Urteil des OLG Hamm, Az. 4 U 17/09

OLG Hamm: einstweilige verfügung, alleinerziehende mutter, wettbewerbsverhältnis, handel, verkäuferin, abmahnung, ware, rechtsmissbrauch, besitz, zahl
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 17/09
Datum:
14.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 17/09
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 14 O 163/08
Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 06. November 2008
verkündete Urteil der 14. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen -
des Landgerichts Bochum abgeändert.
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 24. September 2008
wird aufgehoben und der Antrag des Antragstellers vom 16. September
2008 zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
1
A.
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Der Antragsteller betreibt in L einen Geschäftsbetrieb und handelt im Wesentlichen mit
militärischen Devotionalien, Kriegsliteratur und Waffen. Er bietet seine Produkte auch
über F unter dem Namen "####" an. Das Angebot umfasst auch Flip Flops. Auf die zu
den Akten gereichten Ausdrucke der Angebote wird verwiesen.
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Die Antragsgegnerin vertreibt als private Verkäuferin unter dem Namen "#### ####"
auch Schuhe in verschiedenen Ausführungen und Größen sowie unter anderem
Bekleidung, Spielwaren, Jeansmützen und Halstücher. Auf die Ausdrucke ihrer
Angebote wird ebenfalls Bezug genommen. Nach einer Übersicht aus August 2008 bot
die Antragsgegnerin zeitgleich 153 Artikel an. Sie erhielt in den letzten sechs Monaten
vor Einleitung dieses Rechtsstreits 224, im Jahr 2008 530 und insgesamt seit Anfang
2002 1174 Bewertungen.
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Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin vergeblich ab, weil diese vermeintlich
gewerblich tätig sei und in ihre Angebote keine Widerrufsbelehrung aufgenommen
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hatte. Die Antragsgegnerin erklärte demgegenüber hierzu, dass es sich um eine
Privatauktion handele, sie keine Garantie übernehme und auch nicht umtausche.
Das Landgericht hat auf den Antrag des Antragstellers am 24.09.2008 eine einstweilige
Verfügung erlassen und der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel untersagt,
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im Fernabsatz über den P-Platz F – soweit die Vorschriften über
Fernabsatzverträge Anwendung finden – Verbrauchern Schuhe anzubieten
und/oder zu verkaufen, ohne den Informationspflichten nach § 312 c I BGB i.V.m. §
1 Nr. 10 BGB-InfoV zu genügen, insbesondere wenn dies ohne Belehrung über
das privaten Verbrauchern einzuräumende Widerrufsrecht samt Hinweis auf die
Widerrufsfolgen und die Adresse, an die der Widerruf zu richten ist, geschieht, wie
im Angebot 130248380308 geschehen.
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Die Antragsgegnerin hat hiergegen Widerspruch eingelegt.
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Der Antragsteller hat weiterhin gemeint, die Antragsgegnerin sei aufgrund ihres
Angebotsumfangs und der zahlreichen Bewertungen als gewerbliche Verkäuferin
einzustufen. Unter den Artikeln hätten sich auch neue Waren befunden. Zwischen den
Parteien bestehe auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Flip Flops seien in die
Kategorie Schuhe einzuordnen. Neben Flip Flops vertreibe er auch noch Pumps und
Stiefel.
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Der Antragsteller hat beantragt,
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die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 24.09.2008 aufrechtzuerhalten.
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Die Antragsgegnerin hat beantragt,
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unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 24.09.2008 den Antrag des
Antragsteller vom 16.09.2008 zurückzuweisen.
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Sie hat gemeint, zwischen den Parteien bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Dazu hat
sie behauptet, der Antragsteller gebe nur vor, mit Schuhen zu handeln. Er habe erst im
Juli 2008 seinen angeblichen Schuhhandel begonnen. Die von ihm eingestellten
Schuhe stammten aus Testkäufen. Der Preis für die Flip Flops sei überhöht, so dass sie
kaum verkauft würden. In Wahrheit betreibe er einen ernsthaften Handel nur in der
Warengruppe Waffen und Kriegsdevotionalien.
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Sie hat ferner die Auffassung vertreten, keine gewerbliche Verkäuferin zu sein. Dazu hat
sie – versichert an Eides Statt – ausgeführt, sie sei 43 Jahre alt und habe vier Kinder im
Alter von 1 bis 15 Jahren. Sie verkaufe die gesamte Kinderbekleidung sowie
Spielzeuge und Haushaltsgegenstände über F. Dies geschehe nicht regelmäßig,
sondern immer dann, wenn sich Sachen angesammelt hätten. Bei dem neuwertigen
Spielzeug habe es sich um Zugaben für Großpackungen gehandelt, die sie wegen ihres
großen Haushalts hätte erwerben müssen. Sie habe niemals Waren angeschafft, um sie
als neuwertige Artikel über F zu verkaufen. Die Schuhe in den Größen 39 bis 41
stammten aus ihrem Privatbesitz. Bei neuen Produkten habe es sich um Fehleinkäufe
gehandelt.
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Die Antragsgegnerin hat die Rechtsverfolgung durch den Antragsteller für
rechtsmissbräuchlich gehalten und dazu vorgetragen: Seit dem Beginn des angeblichen
Schuhhandels im Juli 2008 lasse der Antragsteller massenhaft Personen mit
wortgleichen Schreiben abmahnen, nachdem für ihn zwei Testkäufer tätig geworden
seien, die ebenso wie sein Prozessbevollmächtigter aus dem Ruhrgebiet stammten,
während der Antragsteller selbst in Rheinland-Pfalz wohne. Insgesamt seien vom
Antragsteller 75 Abmahnungen ausgesprochen worden. Das Kostenrisiko stehe zu den
wirtschaftlichen Aktivitäten des Antragstellers in Bezug auf seinen Schuhhandel in
keinem vernünftigen Verhältnis. Die Abmahntätigkeit habe sich verselbständigt. Für den
Rechtsmissbrauch spreche ferner, dass der Antragsteller selbst verbotswidrig handele,
indem er die Verbraucher unzutreffend über die Kosten der Rücksendung der Ware
informiere.
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Der Antragsteller hat darauf erwidert und durch seinen Prozessbevollmächtigten
versichern lassen, dass er bereits mehrere Monate vor der streitgegenständlichen
Abmahnung Flip Flops im Programm gehabt habe. Soweit die Antragsgegnerin
Vorwürfe gegen seinen Prozessbevollmächtigten erhoben hat, hat dieser sich vehement
dagegen gewehrt.
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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil seine einstweilige Verfügung
bestätigt. Es hat den Verfügungsgrund bejaht, da die Dringlichkeitsvermutung nicht
widerlegt sei. Der Verfügungsanspruch bestehe, da der Internetauftritt der
Antragsgegnerin keine Widerrufsbelehrung enthalte. Eine solche Belehrung sei aber
erforderlich, da, wie das Landgericht näher ausgeführt hat, die Antragsgegnerin als
gewerbliche Verkäuferin einzustufen sei. Ein Wettbewerbsverhältnis bestehe zwischen
den Parteien, da der Antragsteller auch Flip Flops und andere Schuhe vertreibe. Dass
der Schwerpunkt seines Handelns nach dem Vortrag der Antragsgegnerin woanders
liege, sei rechtlich irrelevant. Flip Flops stünden auch mit Sandalen und sonstigen
Schuhen im Wettbewerb. Letztlich hat das Landgericht ein rechtsmissbräuchliches
Vorgehen des Antragstellers verneint. Die Anzahl der Abmahnungen allein sei kein
ausreichender Anhaltspunkt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs. Dass der
Antragsteller die Schuhe erst seit kurzer Zeit vertreibe, um ein Wettbewerbsverhältnis zu
kreieren, sei nicht glaubhaft gemacht worden. Wegen der weiteren Begründung der
erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils
verwiesen.
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Die Antragsgegnerin greift das Urteil mit der von ihr eingelegten Berufung an, mit der sie
abändernd die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf
ihren Erlass gerichteten Antrags begehrt.
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Sie ist der Auffassung, dass ihr die Passivlegitimation fehle, weil es sich bei ihr nicht um
eine gewerbliche Unternehmerin handele. Das Landgericht habe die gegen ein
gewerbliches Handeln sprechenden Umstände nicht hinreichend berücksichtigt. Soweit
sie etwa auf der Internetplattform F 224 Bewertungspunkte in den letzten 6 Monaten und
530 Bewertungspunkte in den letzten 12 Monaten erhalten habe, sei zu berücksichtigen,
dass diese nicht nur aus Verkäufen, sondern zu fast gleichen Teilen aus Käufen
resultierten. Allein die Anzahl der Auktionen und der Bewertungen sei noch kein
zuverlässiges Indiz für die Unternehmereigenschaft des Anbieters. Eine schematische
Betrachtungsweise verbiete sich. Ein geschäftliches Handeln liege insbesondere dann
nicht vor, wenn eine Sache zum privaten Zweck erworben worden sei und sodann,
nachdem kein Interesse mehr hieran vorliege, ein Weiterverkauf erfolge. Die
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Antragsgegnerin behauptet, sie habe nicht zahlreiche gleichartige Waren in kurzen
zeitlichen Abständen gekauft und verkauft. Alle zum Verkauf angebotenen Artikel
stammten aus ihrem privaten Besitz und seien einmalig zum Verkauf angeboten
worden. Diese seien ohne Weiterveräußerungsabsicht erworben worden oder
Geschenke oder Zugaben gewesen. Die Artikel seien in erster Linie gebraucht
gewesen. Von keinem der angebotenen Artikel sei mehr als ein Exemplar angeboten
worden. Es gebe keinerlei Kaufaktivitäten, insbesondere nicht im Hinblick auf Schuhe,
die den Verdacht nahe legen könnten, sie kaufe diese zum Zwecke des Weiterverkaufs.
Sie sei aufgrund ihrer finanziellen Möglichkeiten als alleinerziehende Mutter vielmehr
gezwungen, ihr Privateigentum zu verwerten, um die Erlöse zum Bestreiten des
Lebensunterhalts ihrer Kinder wieder zu verwenden, indem sie wieder Kleidung kaufe.
Hieraus ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu folgern, sei, so die Antragsgegnerin
weiter, nicht im Sinne des Gesetzgebers und entspreche nicht der Lebenswirklichkeit.
Dies gelte nicht nur für die abgetragene Kleidung, sondern auch für die diversen
Spielsachen und Halstücher. Sie sei keine Unternehmerin, sondern verwerte ihr
eigenes Eigentum, ohne gewerblich tätig zu sein.
Weiterhin habe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestanden. Der
Antragsteller handele nicht mit gleichen oder gleichartigen Waren innerhalb desselben
Abnehmerkreises. Er handle vielmehr im Bereich Militärdevotionalien, Kriegsliteratur
und Waffen. Demgegenüber wolle er, wie die Antragstellerin insoweit behauptet,
überhaupt keine Schuhe verkaufen. Er unterhalte das F-Angebot ausschließlich zum
Zwecke seiner Abmahntätigkeit. Der Antragsteller habe genau für ein Paar verkaufte
Flip-Flops eine Bewertung erhalten und habe ansonsten nur Kriegsliteratur,
insbesondere zum Zweiten Weltkrieg und hier speziell Literatur zum Dritten Reich,
verkauft. Er erwirtschafte hiermit fast überhaupt keinen Umsatz. Die Schuhe würden
auch überteuert und nur zum Schein angeboten, um einen Handel mit Schuhen
aufrechtzuerhalten und hieraus abzumahnen. Bevor der Termin zur mündlichen
Verhandlung über den Widerspruch anberaumt worden sei, habe er über einen längeren
Zeitraum überhaupt keine entsprechenden Artikel angeboten. Erst auf einen
gerichtlichen Hinweis des Gerichts hin habe der Antragsteller wiederum Schuhe
eingestellt, die er aus vorangegangen Testkäufen erworben habe. Zuvor seien außer
Flip-Flops keine Schuhe eingestellt gewesen.
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Die Abmahnung des Antragstellers sei rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 8 IV UWG. Das
Landgericht habe ihren Vortrag insoweit nicht hinreichend gewürdigt, wobei die
Antragsgegnerin zunächst auf ihre diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen
verweist. Aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden machten die
Abmahnungen im Namen des Antragstellers keinen Sinn und könnten mithin keinem
anderen Interesse als dem Gebühreninteresse nach dem
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz dienen. Nach dem Termin beim Landgericht seien
weitere Testkäufe des Antragstellers gefunden worden. Hieraus sei wiederum ein Paar
Stiefel eingestellt worden. Es lägen nur in der Kanzlei der Antragsgegnerin 13
wortgleiche Abmahnungen vor, wobei sich schon aus der Zahl der Testkäufe des
Antragstellers, nämlich insges. ca. 100 Stück, ergebe, dass dies in keinem vernünftigen
wirtschaftlichen Verhältnis zu seiner gewerblichen Tätigkeit stehe. Eine derartige
Verselbständigung der Abmahn- und Rechtsverfolgungstätigkeit von der eigentlichen
Tätigkeit als Wettbewerber sei mit der von der Regelung der Klageberechtigung
verfolgten Zielsetzung des Gesetzes nicht vereinbar. Außerdem greife im Streitfall
ausnahmsweise der Vorwurf der ´unclean hands´, da der Antragsteller seinerseits
dreifach falsch belehrt habe. Die Absicht, in rechtsmissbräuchlicher Weise Gewinn zu
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erzielen trotz eines belegbaren Jahresumsatzes mit Schuhen von unter 100,- €, belege
auch ein Schreiben des Antragstellers vom 03.02.2009 gegenüber einem Schuldner, mit
dem von diesem eine Vertragsstrafe von 156.000,- € gefordert werde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
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das Urteil des Landgerichts abzuändern, die einstweilige Verfügung vom
24.09.2008 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag
zurückzuweisen.
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Der Antragsgegner beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Bei den Ausführungen der
Antragsgegnerin dazu, dass er die Flip-Flops nur sporadisch anbiete, er diese nur aus
Testkäufen habe und der Preis hierfür zu hoch sei, handele es sich um haltlose und
falsche Vermutungen. Es handele sich dabei vielmehr um hochwertige Ware (eher
Sandalen) mit Lederverarbeitung, die er in Pakistan produzieren lasse. Dies tue er, um
sie bei F zu verkaufen. Seine Wettbewerbseigenschaft sei gegeben.
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Festzustellen seien nur 10 Abmahnungen. Die persönliche Situation der
Antragsgegnerin mit 4 Kindern im angegebenen Alter, die Notwendigkeit des Erwerbs
von Kinderbekleidung etc. bei F, der Verkauf gerade nicht benötigter Gegenstände
würden bestritten. Es sei erneut darauf hinzuweisen, dass die von der Antragsgegnerin
angebotenen Schuhe jeweils neu gewesen seien und es sich um Schuhe in den
Größen 39, 40 und 41 handele. Allein die Masse der von ihr eingestellten Gegenstände
spreche für eine gewerbliche Tätigkeit. Es sei offensichtlich, dass die von der
Antragsgegnerin zum Kauf angebotenen Artikel zum guten Teil zum Zwecke des
Weiterverkaufs erworben worden seien. Entsprechendes gelte für die von ihr als
Zugabeartikel bezeichneten Gegenstände. Von den 2.099 Bewertungspunkten der
Antragsgegnerin zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Angebots habe sich ein
Großteil, nämlich 1.174, auf Verkäufe bezogen. Weder handele es sich unter
Berücksichtigung der bereits vorgetragenen Umstände um den Verkauf einer
"handelsüblichen" Menge, noch handele sich etwa um die Auflösung einer (Platten-)
Sammlung. Es werde bestritten, dass die Sammeltrucks aus dem Besitz eines der
Kinder stammten.
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Die Geltendmachung der Ansprüche sei auch in keinster Weise rechtsmissbräuchlich.
Die Ansicht der Antragsgegnerin, er handele aus sachfremden Motiven, sei vollständig
dem Bereich der Vermutung einzuordnen und zudem falsch. Von einem
"Vielfachabmahner" könne keine Rede sein. Es sei unzulässig, aus einer Anzahl von
Testkäufen auf weitere Maßnahmen in dieser Richtung, nämlich Abmahnungen,
rückzuschließen. Die Behauptungen der Antragsgegnerin lägen im rein spekulativen
Bereich und einer bloßen Stimmungsmache. Bezüglich des Einwandes der "unclean
hands" sei darauf hinzuweisen, dass er, der Antragsteller, seinerseits von der
Antragsgegnerin abgemahnt worden sei, und zwar durch 8 wortgleiche Abmahnungen
jeweils mit einer Kostennote von 2.000,- €.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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B.
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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist begründet und führt abändernd zur
Aufhebung der Beschlussverfügung vom 24.09.2009 sowie zur Zurückweisung des
Verfügungsantrags.
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Der Antragsteller kann von der Antragsgegnerin nicht im Wege der einstweiligen
Verfügung die Unterlassung ihrer Angebote und/oder Verkäufe ohne die gesetzlichen
Informationspflichten nach § 312 c BGB i.V. m. § 1 Nr. 10 BGB-InfoV verlangen. Denn
der Antragsteller ist aufgrund eines anzunehmenden Rechtsmissbrauchs i.S.v. § 8 IV
UWG nicht antragsbefugt. Sein Verfügungsantrag ist daher unzulässig. Auf die Frage
des Verfügungsanspruchs, bei dem nach den Gesamtumständen überdies die
Glaubhaftmachung der Unternehmereigenschaft der Antragsgegnerin erheblich
zweifelhaft ist, kommt es insofern streitentscheidend nicht mehr an.
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I.
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Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 IV UWG ist auszugehen, wenn das
beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das
alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele des
Handelns eindeutig überwiegen. Als typischen Beispielsfall eines solchen sachfremden
Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Nach dem letzten Halbsatz
des § 8 IV UWG, der mit "insbesondere" beginnt, ist die Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs unzulässig, die vorwiegend dazu dient, gegen den
Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der
Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn die äußeren
Umstände in ihrer Gesamtheit aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers
deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches
oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann und
deshalb allein oder ganz überwiegend nur ein Gebühreninteresse verfolgt (BGH GRUR
2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 UWG,
Rn. 4.12). Geht es andererseits dem Gläubiger hauptsächlich um die Unterbindung
unlauteren Wettbewerbs, genügt es für die Begründung des Missbrauchstatbestands
nicht, wenn auch sachfremde Motivationen, ohne vorherrschend zu sein, bei der
Anspruchsverfolgung eine Rolle spielen (BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I). Ob
die Anspruchsverfolgung vorwiegend von sachfremden Erwägungen bestimmt ist, muss
im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller
wesentlichen Umstände bestimmt werden. Anhaltspunkte insoweit bilden Art und
Schwere der Zuwiderhandlung, das Verhalten des Anspruchstellers bei der
Rechtsverfolgung auch in anderen und früheren Fällen, das Verletzerverhalten nach der
Zuwiderhandlung und auch das Vorgehen sonstiger Anspruchsberechtigter (BGH
GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Grundsätzlich ist
dabei zu berücksichtigen, dass die Abmahnpraxis von Mitbewerbern und Verbänden
und die klageweise Anspruchsverfolgung dem Interesse (auch) der Allgemeinheit an der
Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienen und deshalb, auch bei umfangreichen
Tätigkeiten, insoweit für sich allein einen Missbrauch noch nicht hinreichend belegen
(BGH GRUR 2005, 433, 434 – Telekanzlei; OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 56; Ohly-
Piper, a.a.O., § 8 Rn. 184). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die die
Missbräuchlichkeit der Geltendmachung des Anspruchs begründen (BGH GRUR 2001,
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354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Senat, Urt. v. 01.04.2008, 4 U
10/08, S. 4 f.), so insbesondere eine Rechtsverfolgung primär im Gebühreninteresse,
eine Behinderungs- oder Schädigungsabsicht gegenüber dem Verletzer,
ungerechtfertigte Mehrfachabmahnungen (dazu BGH GRUR 2002, 367, 368 –
Missbräuchliche Mehrfachabmahnung), eine selektive Schuldnerauswahl oder auch
eine fremdbestimmte Rechtsverfolgung lediglich im Interesse eines Dritten.
II.
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Im Streitfall sprechen durchschlagende Umstände für einen solchen Rechtsmissbrauch,
vor allem deshalb, weil der Handel des Antragstellers mit Schuhen in keinem Verhältnis
zu seiner Abmahntätigkeit steht, so dass der Schluss gerechtfertigt ist, dass diese
überwiegend zu sachfremden Zwecken, nämlich im Gebührenerzielungsinteresse,
erfolgt ist.
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Die Antragsgegnerin hat erhebliche Indizien dafür vorgetragen, dass ein erheblicher
Handel des Antragstellers mit Schuhen tatsächlich nicht vorliegt. Der Antragsteller
handelt im Kern mit militärischen Devotionalien, Kriegsliteratur etc. Die wenigen
Schuhe, die gemäß dem von ihm mit der Antragsschrift vorgelegten Angebot angeboten
werden, passen insofern, was letztlich nicht entscheidend sein mag, wenig plausibel in
das dortige Sortiment. Aus dem Bewertungsprofil des Antragstellers ergibt sich sodann
jedoch, dass er überhaupt nur sehr wenige Bewertungen für ein paar Flip Flops erzielt
hat. Von den 184 Bewertungen betreffen ersichtlich nur 3 die hier fraglichen Schuhe.
Aus der Zeit vom 02.07. bis 02.10.2008 ist nach den H-Anlagen W 4/ W5 ein einziger
Verkauf aufgeführt. Die Antragsgegnerin hat insofern mit den ihr gegebenen
Möglichkeiten aufgezeigt, dass der Antragsteller mit den in Rede stehenden Schuhen
nahezu keinen Umsatz macht, ohne dass es in diesem Zusammenhang auch auf ihre
Behauptung ankommt, die Angebote würden nur den Zweck verfolgen, einen
vollwertigen Schuhhandel zu simulieren, um auf dieser Basis abmahnen zu können.
Dabei ist überdies belegt und auch nicht bestritten, dass jedenfalls ein Teil der Schuhe
in den Angeboten des Antragstellers aus bloßen Testkäufen stammt. Der Antragsteller
hat demgegenüber im Rahmen seiner nunmehr ihn treffenden sekundären
Darlegungslast nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass er doch in erheblichem
Maße mit einem zur Abmahntätigkeit verhältnismäßigen Umsatz mit solchen Schuhen
handelt, ebenso wenig, dass er die Schuhe extra in Pakistan mit einem maßgeblichen
Volumen herstellen lässt, obwohl ihm dies ein Leichtes gewesen wäre. Soweit der
Antragsgegner im Senatstermin nunmehr eine neue H-Liste vom 14.05.2009 mit seinen
Angeboten der letzten 90 Tage vorgelegt hat, so ist einerseits festzustellen, dass dieses
schon nicht den maßgeblichen Abmahnzeitpunkt im August 2008 betrifft. Andererseits
geht hieraus wiederum hervor, dass kaum Verkäufe getätigt worden sind. Es sind
insgesamt deutlich mehr Testkäufe über "I63.0236", "21B63" und "E2008" feststellbar
als eigene Verkäufe. Es wurde insofern mit den hier in Rede stehenden Abmahnungen
ein Prozesskostenrisiko eingegangen, das in keinem Verhältnis mehr steht zur
eigentlichen Geschäftstätigkeit mit der fraglichen Ware. Soweit der
Prozessbevollmächtigte des Antragstellers im Senatstermin darauf hingewiesen hat,
dass bei der Beurteilung der Verkäufe der Flip Flops die hierfür maßgebliche Saison zu
beachten sei, ist festzustellen, dass gerade etwa auch aus Juli und August 2008 keine
beachtliche Verkaufstätigkeit dargetan und glaubhaft gemacht ist.
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Dabei ist, wie auch die Erörterungen im Senatstermin ergeben haben, unstreitig, dass
die Ermittlungen der abgemahnten Verkäufer auf Veranlassung des Antragstellers von
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Mitarbeitern des Anwaltsbüros seines Prozessbevollmächtigten, insbesondere der Frau
C2, durchgeführt worden sind, bevor es dann zu den eigentlichen Mandaten gekommen
ist. Die Einschaltung des Anwaltsbüros in diese Ermittlungstätigkeit ist keinesfalls üblich
und geboten, sondern zeigt vielmehr, dass in erheblichem Maße Abmahnfälle
nachgeforscht worden sind, zumal auch nicht plausibel mitgeteilt ist, dass diese
Recherchen und Testkäufe nicht vom Antragsteller selbst hätten durchgeführt werden
können.
Der Antragsteller hat in einer Vielzahl von Fällen vermeintliche Händler wegen
desselben Vorwurfs – bis auf die individuellen Daten – mit weithin wortgleichen
Schreiben abgemahnt, die seiner Ansicht nach gewerbliche Verkäufer seien und
deshalb eine Widerrufsbelehrung vorhalten müssten. Auf die Abmahnungen gegenüber
E (Anl. W 8), U, H, N, F (Anl. W 10), S2 (Anl. W 12), T, V1 (Anl. W 13), M (Anl. BK 3); L,
M2, W2, V2 (Anl. BK 5) und G2 (Anl. BK 6), jeweils aus dem engeren, hier
maßgeblichen Zeitraum von August bis (einmal) Mitte November 2008, wird verwiesen.
Die Antragsgegnerin kann ihrerseits insofern bereits 14 derartige Abmahnvorgänge
vorlegen. Darüber hinaus ist eine Vielzahl von Testkäufen des Antragstellers glaubhaft
gemacht, so dass lebensnah auch eine gewisse Zahl weiterer Abmahnungen erfolgt ist,
ohne dass es auf die Feststellung einer genauen Anzahl insoweit mehr ankommt. Der
Antragsteller hat es insoweit verabsäumt, dieses Verhältnis näher aufzuklären.
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Hinzu kommt, dass der Antragsteller seinerseits seine Artikel verbotswidrig anbietet, wie
sich aus der gegen ihn gerichteten Abmahnung vom 21.11.2008 (Anl. AS 9) – jedenfalls
in Bezug auf die Rücksendekosten, die Angabe der Telefonnummer in der
Widerrufsbelehrung, die Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz etc. – ergibt. Insofern
geht es nicht um den materiell-rechtlichen Einwand der V Hands, der für sich betrachtet
nicht durchschlagend sein kann, weil es sich grundsätzlich um die Durchsetzung auch
von Allgemeininteressen handelt. Vielmehr zeigt das eigene Verhalten des
Antragstellers, dass er nicht in erster Linie einen sauberen Wettbewerb anstrebt, den er
als solchen selbst nicht einhält.
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Gewichtig für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erscheint alsdann der Umstand,
dass der Antragsteller gegenüber Frau W mit Schreiben vom 03.02.2009 wegen
Verstoßes gegen eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wegen fehlenden
Hinweises auf ihre Gewerblichkeit und wegen des Einstellens von 156 Paar Schuhen
eine Vertragsstrafe von 156.000,- € geltend gemacht hat. Es wird im Kontext des
Schreibens nur darauf hingewiesen, dass die Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs
abgegeben worden sei. Ob gleichwohl eine Handlungseinheit vorliegen könnte oder
nicht, wird jedenfalls nicht erörtert. Ohne dass dies nunmehr näher überprüft werden
kann und soll, zeigt dies doch wiederum, dass das Abmahnverhalten des Antragstellers
zum fraglichen Zeitpunkt mit dem eigenen nur sehr geringen Geschäftsumfang mit sog.
Flip-Flops und durch Testkäufe erworbenen Schuhen nicht (mehr) in Einklang steht.
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III.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I, 708 Nr. 10 ZPO.
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