Urteil des OLG Hamm, Az. 19 U 93/04

OLG Hamm: treu und glauben, verzug, nachbesserungsrecht, widerklage, besteller, werkvertrag, subunternehmer, vollstreckung, vollstreckbarkeit, pastor
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberlandesgericht Hamm, 19 U 93/04
03.12.2004
Oberlandesgericht Hamm
19. Zivilsenat
Urteil
19 U 93/04
Landgericht Detmold, 1 O 569/01
Die Berufung der Beklagten gegen das am 7.06.2004 verkündete Urteil
der Zivilkammer I des Landgerichts Detmold wird zurückgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Beklagte berechtigt ist,
wegen nachfolgend aufgelisteter Mängel nachzubessern:
- an der Außenfassade sind Ausführungsmängel vorhanden und durch
Feuchtigkeitseinwirkungen Verfleckungen bzw. Vergrünungen und
Veralgungen aufgetreten;
- auf den nordseitigen Außenputzflächen im Innenhof haben sich durch
von den Geländerstäben ablaufendes Niederschlagswasser
Schmutzrinnsale gebildet;
- bei der Betonabgrenzungsmauer des Parkplatzes sind die
Tragösenvertiefungen zu erkennen;
- in die vorhandenen Lichtschachtmulden an der Zuwegung zum
Kinderspielplatz dringt Oberflächenwasser ein;
- die Außenwand vor und unterhalb der Lichtschächte ist undicht;
- bei den Trockner-Abluftrohren fehlen Gitterblenden;
- die Heizkesselverkleidung ist verbeult;
- die Wandnischen in den Schrankflächen im Treppenhaus sind nicht
gestrichen;
- die Holzpfosten der Pergola sind nicht fachgerecht befestigt. Es fehlt
insbesondere eine Aussteifungsdiagonale in den lastaufnehmenden
Feldern.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 1/3 und die
Beklagte 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
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Die Kläger dürfen eine Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten
abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund
des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Der Beklagte meint in der Berufung,
das Landgericht habe übersehen, dass den Klägern kein Vorschussanspruch mehr
zustehe. Nach unbestritten gebliebenem Sachvortrag der Kläger sei eine Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung erfolgt. Dennoch habe der Prozessbevollmächtigte der Kläger trotz
rechtlichen Hinweises des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausdrücklich einen
Vorschussanspruch geltend gemacht.
Für den Fall, dass der Senat der Auffassung sei, dass es noch nicht zu einer
Ablehnungsandrohung gekommen sei, werde Hilfswiderklage erhoben.
Deren Zulässigkeit gemäß § 533 ZPO sei gegeben, weil ein neuer Rechtsstreit vermieden
werde.
Sei es noch nicht zur Ablehnungsandrohung gekommen, habe die Beklagte noch ihr
Nachbesserungsrecht. Das wolle sie ausüben. Die Kläger gingen allerdings darauf nicht
ein, wie deren bisheriges Verhalten auf Nachbesserungsangebote der Beklagten zeige.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise widerklagend: festzustellen, dass die Beklagte berechtigt ist, die Mängel
nachzubessern, wie sie im Tenor aufgelistet sind.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen;
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Das Landgericht habe zu Recht zur Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 633 Abs. 3
BGB a.F. verurteilt. Die Beklagte befinde sich im Verzug, weil sie mehrfach ernsthaft und
endgültig die Mängelbeseitigung abgelehnt habe.
Selbst wenn man davon ausgehe, dass § 633 Abs. 3 BGB nicht anwendbar sei, so ergebe
sich der Anspruch doch aus § 635 BGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten
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Schriftsätze mit Anlagen und die Protokolle der Sitzungen verwiesen.
II.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, ihre Widerklage ist zulässig und begründet.
1.
Die Kläger haben nach wie vor einen Vorschussanspruch aus den §§ 633 Abs. 3 i.V.m. §
242 BGB a.F.. Ein Verlust gemäß § 634 Abs. 1 S. 3 letzter HS. BGB a.F. des
Mangelbeseitigungs- bzw. Ersatzvornahmeanspruchs ist bisher nicht eingetreten. Es ist
seitens der Kläger weder eine Frist mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 BGB
a.F. gesetzt worden, noch haben sie für den Fall, dass eine solche Fristsetzung gemäß §
634 Abs. 2 BGB entbehrlich wäre, der Beklagten irgendwie mitgeteilt, nunmehr keine
Nachbesserung mehr zu verlangen, sondern einen Gewährleistungsanspruch geltend zu
machen (s.d. Palandt/Sprau 59. A., § 633 Rn 6).
Entgegen dem Vortrag der Beklagten in der Berufung war es in erster Instanz auch nicht
unstreitig, dass die Schreiben des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger, die zur
Nachbesserung aufforderten, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthielten.
Sowohl in dem Schriftsatz vom 6.11.2002, als auch im Schriftsatz vom 4.06.2004 hat die
Beklagte – zu Recht – darauf hingewiesen, dass von einer Ablehnungsandrohung in den
Schreiben mit Fristsetzungen keine Rede sei.
Auch wenn der schriftsätzliche Vortrag der Kläger von Ablehnungsandrohung sprach, so
wird doch ausdrücklich und ganz konkret auf bestimmte zur Mangelbeseitigung
auffordernde Schreiben Bezug genommen. Diese konkreten Schreiben ergänzen damit
den Sachvortrag, so dass sich aus dem gesamten zu würdigenden Klagevortrag ergibt,
dass der geltend gemachte Vorschussanspruch mangels Ablehnungsandrohung schlüssig
ist.
Irgend eine Mitteilung der Kläger an die Beklagte, wegen deren ständiger Weigerung
nunmehr keinen Vorschussanspruch gegen sie mehr geltend machen zu wollen, sondern
Schadensersatz, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich. Vielmehr haben die Kläger stets und
auch noch in der Berufungsinstanz ausdrücklich die Zahlung eines Vorschusses verlangt
und lediglich hilfsweise Schadensersatz.
2.
Die Widerklage der Beklagten ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist. Die
Kläger haben sich auf die inzwischen vorliegenden Angebote der Beklagten,
Nachbesserungen auszuführen, geweigert, die Nachbesserung durch sie vornehmen zu
lassen. Auch wenn diese Weigerung möglicherweise wegen nicht ausreichenden
Angebotes bisher zu Recht erfolgt ist, so vermeidet die begehrte Feststellung doch
weiteren grundsätzlichen Streit, der sich bereits jetzt ankündigt.
Die Widerklage ist begründet, da – wie oben ausgeführt – die Beklagte ihr
Mangelbeseitigungsrecht bisher nicht verloren hat.
Der Senat folgt nicht dem im Urteil des 7. Senates des BGH vom 27.02.2003 (BauR 2003,
693) ausgesprochenen obiter dictum, das er im Urteil vom 27.11.2003 (BauR 2004, 501)
bestätigt hat, ohne dass es für die Entscheidung im Ergebnis darauf ankam. Danach soll
ein Unternehmer, der sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug befindet, auch bei einem
BGB-Werkvertrag automatisch keinen Anspruch mehr haben, den Mangel selbst
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nachzubessern. In seinem Urteil vom 16.09.1999 (BauR 2000, 98) hat der BGH
entsprechend den gesetzlichen Regelungen ausgeführt, dass das Nachbesserungsrecht
des Unternehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Besteller nach § 634 BGB a.F. zu
Gewährleistungsrechten übergegangen ist, nicht erlischt. Zwar hält der BGH (BauR 2003,
695) ausdrücklich an diesem Grundsatz fest, meint jedoch der Auftraggeber des im Verzug
gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. befindlichen Unternehmers sei nicht verpflichtet, dessen
Angebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.
Hierin sieht der Senat einen Widerspruch zur Systematik des Gesetzes. Weder das
Werkvertragsrecht noch das BGB im allgemeinen sehen als normierte Rechtsfolge des
Verzuges den Verlust des Leistungsrechtes des Schuldners vor. Der Verzug berechtigt den
Gläubiger aber nicht ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen, die Leistungserbringung
durch den Schuldner bei Fortbestehen des Vertrages abzulehnen. Vielmehr steht im
Schuldverhältnis dem Recht der einen Seite eine Pflicht der anderen Seite, die Ausübung
des Rechtes zu dulden, gegenüber. Der Annahme eines Angebotes zur Mangelbeseitigung
durch den Besteller bedarf es nicht mehr, weil die gegenseitigen Rechte und Pflichten sich
aus dem Werkvertrag ergeben. Bis zum Übergang auf die Gewährleistungsrechte durch
den Auftraggeber hat der sich im Verzug mit der Mängelbeseitigung befindliche
Unternehmer sogar die Möglichkeit, einen – bereits titulierten – Vorschussanspruch gemäß
§ 633 Abs. 3 BGB a.F. des Auftraggebers entfallen zu lassen, wenn er die geschuldete
Leistung in einer den Annahmeverzug des Bauherren begründenden Weise anbietet (OLG
Oldenburg, MDR 1999, 994 m.w.Nw; OLG Koblenz NJW-RR 1996, 1299).
Es ist auch kein Bedürfnis dafür ersichtlich, von diesem Grundsatz für die Anwendung des
§ 633 Abs. 3 BGB abzuweichen. Der Auftraggeber allein hat es in der Hand, durch
Schaffung der weiteren Voraussetzungen – Übergang zu den Gewährleistungsrechten –
das Mängelbeseitigungsrecht des Schuldners untergehen zu lassen. Ein Übergang vom
Nachbesserungsanspruch zu den Gewährleistungsansprüchen ergibt sich nicht aus dem
Verhalten des Unternehmers, sondern allein aus demjenigen des Bestellers, der sein
Wahlrecht ausüben muss und diesen Entschluss auch dem Unternehmer mitteilen muss
(BGH NJW-RR 1990, 1301). Er kann zum Beispiel auf die Forderung nach Schadensersatz
– eventuell mit gleichzeitiger Feststellung der Ersatzpflicht wegen weiterer noch
unentdeckter Schäden – übergehen, womit der Unternehmer seine Erfüllungspflicht und
sein Nachbesserungsrecht verliert.
Seit langem ist zudem in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass der Unternehmer in
bestimmten Situationen unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben aus §
242 BGB sein Nachbesserungsrecht verlieren kann, wenn die weitere Nachbesserung
durch den Unternehmer für den Besteller unzumutbar ist (Palandt/Sprau 61. Aufl. § 634 Rn
4), was wesentlich von den Umständen des Einzelfalles abhängt (Werner/Pastor 10. Aufl.
Rn 1588 m.w.Nw.). Damit ist die Möglichkeit gegeben, auf besondere Fälle angemessen
reagieren zu können, ohne – systemwidrig – einen automatischen Rechtsverlust bei
Verzug einzuführen.
Auch soweit der BGH an eine Nichtdurchsetzbarkeit des Nachbesserungsrechtes gedacht
haben sollte, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Nichtdurchsetzbarkeit eines Rechtes
setzt eine gesetzliche Regelung voraus, wie etwa bei der Verjährung. Eine solche ist für
das Nachbesserungsrecht des Unternehmers, auch wenn er sich im Verzug mit der
Mangelbeseitigung befindet, nicht ersichtlich.
Im vorliegenden Fall ist auch unter Berücksichtigung des Rechtsgrundsatzes von Treu und
Glauben nach § 242 BGB ein Verlust des Nachbesserungsrechts der Beklagten nicht
eingetreten. Zwar hat die Beklagte jahrelang die Existenz von Mängeln bestritten und dies
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in den Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten zum Ausdruck gebracht. Sie hat allerdings
nach dem erstinstanzlichen Urteil das Bestreiten von Mängeln nicht mehr aufrecht erhalten
und in der Senatssitzung erläutert, dass sie als Bauträgerin ihre für die Mängel letztlich
verantwortlichen Subunternehmer vor dem erstinstanzlichen Urteil nicht habe dazu
bewegen können, Mängel freiwillig zu beseitigen. Die Subunternehmer würden allerdings
die nunmehrige gerichtliche Feststellung von Mängeln akzeptieren und seien jetzt zur
Beseitigung bereit. Hinzu kommt, dass das erstinstanzliche Verfahren und insbesondere
das selbstständige Beweisverfahren auch tatsächlich nicht die Existenz jedes von den
Klägern behaupteten Mangels bestätigt hat. Umstände, nach denen ihnen die
Mängelbeseitigung durch die Beklagte unzumutbar ist, haben die Kläger nicht hinreichend
dargelegt.
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision zur Widerklage wird zugelassen.
Durch die oben erläuterte Abweichung des Senats von der neuen Rechtsprechung des 7.
Senats des BGH sind die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gegeben.