Urteil des OLG Hamm vom 18.12.2009
OLG Hamm (versicherer, auftraggeber, konto, höhe, verhältnis zwischen, vermischung, einzahlung, bargeld, anlage, verhältnis zu)
Oberlandesgericht Hamm, 20 U 137/08
Datum:
18.12.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
20 U 137/08
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 1 O 66/07
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04.06.2008 verkündete Urteil
der 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert und
wie folgt neu gefasst.
Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 1.245.104,72 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszins seit
02.09.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit
20.03.2007 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte zu 3 wird verurteilt, an die Klägerin 533.616,31 EUR nebst
Zin-sen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszins seit
02.09.2006 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit
21.03.2007 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des
Beklagten zu 1 werden zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin
tra-gen diese selbst 20/30, die Beklagte zu 3 3/30 und der Beklagte zu 1
7/30.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 tragen die
Klägerin 3/10 und der Beklagte zu 1 selbst 7/10.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 tragen die
Klägerin 7/10 und die Beklagte zu 3 selbst 3/10.
Von Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen die Klägerin 1/3 und
die Streithelferin selbst 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die
Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach
dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages erbringt.
Die Revision wird zugelassen.
Streitwert: 1.778.721,03 EUR.
Gründe:
1
I.
2
Die Klägerin betreibt Bekleidungsgeschäfte. Sie ließ bis August 2006 Bargeld durch die
Fa. T2 GmbH mit Sitz in F2 (im Folgenden: Fa. T2) transportieren. Über deren
Vermögen wurde dann ein Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte zu 3 (T6) und die
T7 Versicherer C6 D Syndicate 2003 Zertifikat SX #####/####, deren
Prozessstandschafter gemäß § 110b VAG der Beklagte zu 1 ist (im Folgenden
einheitlich: Beklagter zu 1), waren Versicherer der Fa. T2. Die Beklagte zu 2 ist
Korrespondentin des Beklagten zu 1 (also der T7 Versicherer C6 D Zertifikat SX
#####/####).
3
Die Klägerin begehrt Ersatz für Bargeld im Umfang von 1.778.721,03 EUR, welches sie
- wie unstreitig ist - der Fa. T2 in der Zeit vom 21. bis 29.08.2006 übergeben hatte.
Hierzu wird auf S. 52 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 03.09.2007 (Bl. 283 f.) mit
Anlagen K 5 und K 62 Bezug genommen.
4
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde.
5
Bargeld, welches die Klägerin der Fa. T2 zur "Entsorgung" übergab, war von dieser
nach Zählung - und ggf. Bündelung - bei einer Filiale der Bundesbank einzuzahlen.
Dabei ist streitig, ob die Fa. T2 gegenüber der Klägerin verpflichtet war, auf ein
Bundesbank-Konto der Hausbank der Klägerin einzuzahlen, oder ob und dann unter
welchen Bedingungen es ihr erlaubt war, auf ein eigenes Konto der Fa. T2 bei der
Bundesbank einzuzahlen, um dann - bei ordnungsgemäßen Geschäftsgang - von dort
Beträge an die Hausbank der Klägerin zu überweisen. In den schriftlichen
Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Fa. T2 heißt es, dass übergebene
Gelder einzuzahlen sind auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank
(Anlage 2 zum Transportvertrag, Teil der Anlage K 1 zur Klageschrift).
6
Organe der Fa. T2 verwendeten seit dem Jahr 2001 einen Teil der - auch für eine
Vielzahl anderer Auftraggeber - transportierten Gelder zweckwidrig zur Begleichung von
Verbindlichkeiten der Fa. T2. Sie verschleierten dies, indem sie die dabei jeweils
entstehenden Fehlbeträge durch Gelder aus den Abholungen der jeweils nächsten
Tage ausglichen. Jedenfalls aus Guthaben auf dem Konto der Fa. T2 bei der
Bundesbank wurden Beträge für eigene Zwecke der Fa. T2 verwandt; Überweisungen
an die Hausbank der Auftraggeber der Fa. T2 erfolgten erst später aus "neuem
Guthaben". Die Geschäftsführer der Fa. T2 wurden später durch Urteile des
Landgerichts Essen vom 07.03.2007 und 25.04.2007 (21 KLs 2/07) wegen Untreue zu
mehrjährigen Haftstrafen verurteilt.
7
Am 28./29.08.2006 fand auf Anordnung der Beklagten zu 1 bei der Fa. T2 eine
Überprüfung durch Sachverständige der Fa. K2 Sachverständigen- und C mbH mit Sitz
in C2 (nachfolgend Fa. K2) statt. Mit Beschluss vom 01.09.2006 wurde das vorläufige
Insolvenzverfahren eröffnet, wegen dessen Einzelheiten auf S. 6 des Berichts des
Insolvenzverwalters vom 27.11.2006 (Anlage K 100 zum Schriftsatz der Beklagten vom
02.12.2009) verwiesen wird.
8
In dem zwischen der Fa. T2 und den Beklagten zu 1 und 3 - vermittelt durch die Fa. K3
Versicherungsmakler für X GmbH mit Sitz in N - im Februar 2005 geschlossenen
Versicherungsvertrag "Geld- und Werttransportversicherung CLS 100-03" heißt es u.a.:
9
"2 Gegenstand der Versicherung und versicherte Sachen
10
2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschließlich, alle Sachen wie z.B.
[...], Bezugsrechte, [...], Geld, Rechte, [...],
11
2.1.1 die dem Versicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen,
befördert, bearbeitet oder verwahrt werden;
12
2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den
eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden.
13
[...]
14
3 Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen
gegen
15
3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie
ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer dem Auftraggeber vertraglich
oder gesetzlich für die versicherten Sachen haftet. Insbesondere besteht
Versicherungsschutz für:
16
3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von
Mitarbeitern des Versicherungsnehmers, seinen ehemaligen Mitarbeitern oder dem
Versicherungsnehmer selbst oder seinen Repräsentanten [...] verursacht werden;
17
[...]
18
4 Ausschlüsse
19
4.1. Ausgeschlossen sind die Gefahren:
20
[...]
21
4.1.4 der Beschlagnahme, Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand;
22
[...]
23
5 Beginn und Ende der Versicherung
24
5.1 Der Versicherungsschutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der
versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn
dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei
Einwurf von Nachttresorkassetten oder ähnlichen Geldbomben endet der
Versicherungsschutz mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung
beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei
der direkten Verbuchung der Gelder nach erfolgter Bearbeitung durch den
Versicherungsnehmer.
25
[...]
26
8 Obliegenheiten
27
[...]
28
8.11.2 Den Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen,
gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem
Versicherungsnehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag von EUR
10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht
entgegengehalten werden.
29
[...]
30
9 Bestimmungen für den Schadenfall
31
9.1 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Schäden nach
Möglichkeit abzuwenden oder zu mindern und den Versicherungsfall unverzüglich,
spätestens jedoch innerhalb 120 Stunden nach Feststellung des Schadens,
anzuzeigen, wobei Samstage sowie Sonn- und Feiertage nicht mitgerechnet
werden. Für Schäden, die vorsätzlich oder grob fahrlässig nach dieser Frist
angezeigt werden, besteht keine Ersatzpflicht des Versicherers, sofern der Verstoß
Einfluss auf die Klärung des Schadens hat. [...]
32
[...]
33
9.2 Der Versicherungsnehmer und der Auftraggeber haben Auskunft über
abhandengekommene, beschädigte oder vernichtete Sachen zu geben und
Schadensnachweise zu erbringen, welche der Versicherer billigerweise verlangen
kann und die beschaffbar sind. [...]
34
[...]
35
9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den
Auftraggeber des Versicherungsnehmers erfolgen. [...] Den
Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich
welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer u.
dem Versicherer bis zu einem Betrag i.H.v. EUR 10.000.000 je Schadenfall und für
alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Das gilt
insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des
Versicherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie.
36
[...]
37
15 Beteiligte Versicherer
38
[...]
39
15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Versicherungsnehmer nur gegen den
führenden Versicherer bezüglich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum
Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen [...]. Die Mitversicherer erkennen die
gegen den führenden Versicherer ergehende Entscheidung als auch für sie
verbindlich an.
40
[...]"
41
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag Bezug genommen (Anlage K 21
zur Klageschrift). Die Beklagte zu 3 ist Versicherer mit einem Anteil von 30 %, der
Beklagte zu 1 führender Versicherer mit einem Anteil von 70 %.
42
Die Klägerin erhielt eine Versicherungsbestätigung (Anlage K 23 zur Klageschrift), auf
welche Bezug genommen wird.
43
Die Beklagten zu 2 und 3 erklärten die Anfechtung ihrer Vertragserklärung. Sie machten
geltend, die Fa. T2 habe arglistig getäuscht, indem sie verschwiegen habe, dass bereits
vor Vertragsschluss die o.g. Verschiebungen stattfanden.
44
Der Insolvenzverwalter hat seine Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag an die
Klägerin abgetreten.
45
Die Klägerin hat insbesondere die Auffassung vertreten, die Beklagten hafteten auf
Schadensersatz als Gesamtschuldner, weil sie bereits frühzeitig von
Unregelmäßigkeiten bei der Fa. T2 gewusst hätten. Insbesondere hätten sie Kenntnisse
unmittelbar vor dem 28.08.2006 gehabt, deretwegen sie die Klägerin hätten warnen
müssen, was noch rechtzeitig möglich gewesen wäre und den eingetretenen Schaden
verhindert hätte. Jedenfalls aber bestehe - zumindest aus abgetretenem Recht - ein
Anspruch aufgrund des o.g. Versicherungsvertrages.
46
Die Klägerin hat beantragt,
47
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin
1.778.721,03 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
48
Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 zu zahlen,
2. hilfsweise zu 1.
49
a) den Beklagten zu 1.) und die Beklagte zu 2.) als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an die Klägerin 1.245.104,72 € nebst Zinsen in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 zu zahlen
50
b) die Beklagte zu 3.) zu verurteilen, an die Klägerin 533.616,31 € nebst Zinsen
in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 zu
zahlen
51
3. hilfsweise zu 1. und 2.
52
a) festzustellen, dass der Beklagte zu 1.) und die Beklagte zu 2.) als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 70 % des ihr entstandenen
Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH, N-Straße,
#### F2, in Höhe von insgesamt 1.778.721,03 € quotal unter Berücksichtigung
des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der von dem Beklagten
zu 1.) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-Police-Nr.
######### zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 aus dem
Erstattungsbetrag zu zahlen,
53
b) festzustellen, dass die Beklagte zu 3.) verpflichtet ist, der Klägerin 30 % des
ihr entstandenen Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH,
N-Straße, #### F2, in Höhe von insgesamt 1.778.721,03 € quotal unter
Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der
von dem Beklagten zu 1.) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-
Police-Nr. ######## zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2006 aus dem
Erstattungsbetrag zu zahlen.
54
Die Beklagten haben beantragt,
55
die Klage abzuweisen.
56
Die Beklagten haben insbesondere geltend gemacht, ein versicherter Schaden sei nicht
eingetreten und erst recht nicht nachgewiesen; der Versicherungsvertrag sei aufgrund
der Anfechtungserklärungen nichtig, was auch der Klägerin entgegengehalten werden
könne.
57
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 zur Zahlung von 1.245.104,72 EUR nebst
Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 02.09.2006
verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung und der
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf das Urteil Bezug
genommen.
58
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie
wiederholt und vertieft ihr Vorbringen.
59
Die Klägerin beantragt,
60
1. unter Abänderung des am 04.06.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts
Essen zum Geschäftszeichen 1 O 66/07 den Beklagten zu 1) zur Zahlung
weiterer EUR 533.616,31 sowie die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3)
ebenfalls zur Zahlung von EUR 1.778.721,03, und zwar die Beklagten zu 1) bis
3) in Höhe von EUR 1.778.721,03 als Gesamtschuldner, an die Klägerin nebst
Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die
Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen,
61
2. hilfsweise zu 1. unter Abänderung des am 04.06.2008 verkündeten Urteils des
Landgerichts Essen zum Geschäftszeichen 1 O 66/07
62
a) die Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) zu
verurteilen, an die Klägerin EUR 1.245.104,72 nebst Zinsen in Höhe von 2
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006
bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
63
b) die Beklagte zu 3) zu verurteilen, an die Klägerin EUR 533.616,31 nebst
Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für
die Zeit vom 02.09.2006 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu
zahlen,
64
3. äußerst hilfsweise zu 1. und 2. und für den Fall, dass der Berufung des
Beklagten zu 1) stattgegeben werden sollte,
65
a) festzustellen, dass der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin 70 % des ihr entstandenen
Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH, N-Straße,
#### F2, in Höhe von insgesamt EUR 1.778.721,03 quotal unter
Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der
von dem Beklagten zu 1) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-
Police-Nr. ######## zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 2
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006
bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus dem Erstattungsbetrag zu
zahlen,
66
b) festzustellen, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, der Klägerin 30 % des
ihr entstandenen Schadens aus der Zusammenarbeit mit der Firma T2 GmbH,
N-Straße, #### F2, in Höhe von insgesamt EUR 1.778.721,03 quotal unter
Berücksichtigung des Gesamtschadens und der Höchsthaftungssummen der
von dem Beklagten zu 1) gezeichneten Geld- und Werttransportversicherungs-
Police-Nr. ######### zu erstatten und der Klägerin Zinsen in Höhe von 2
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 02.09.2006
bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus dem Erstattungsbetrag zu
zahlen.
67
Die Beklagten beantragen,
68
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
69
Der Beklagte zu 1 erstrebt mit seiner Berufung die Abweisung der Klage insgesamt.
Auch er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
70
Der Beklagte zu 1 beantragt,
71
die Klage abzuweisen.
72
Die Klägerin beantragt,
73
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
74
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in dieser Instanz wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen; diese sind Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen.
75
II.
76
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie - hilfsweise - die Verurteilung der
Beklagten zu 3 wegen deren Haftungsanteil (Mitversicherung zu 30 %) erstrebt. Im
Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.
77
A.
78
Der (Haupt-)Antrag der Klägerin, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von
Schadensersatz zu verurteilen, ist unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch aus
unerlaubter Handlung oder Verletzung einer Nebenpflicht (eines Vertrages mit
Schutzwirkung für die Klägerin) besteht nicht.
79
Die Beklagten, auch die Beklagten zu 1 und 3, hatten keine Garantenstellung und auch
keine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Klägerin, ein Fehlverhalten der Organe
und/oder Mitarbeiter der Fa. T2 (im Folgenden auch dafür kurz: Fa. T2) zu unterbinden
oder auch nur die Klägerin vor einem solchen Fehlverhalten zu warnen.
80
Die Klägerin hat die Fa. T2 auf eigenes Risiko als Vertragspartnerin ausgewählt. Mit
den Beklagten hat die Klägerin keinen Vertrag geschlossen. Dem Versicherungsvertrag
zwischen der Fa. T2 und den Beklagten zu 1 und 3, wie er nach Auffassung des Senats
auszulegen ist (dazu im Folgenden), lässt sich eine besondere Schutzpflicht gegenüber
der Klägerin nicht entnehmen. Die Klägerin ist, wie sich aus dem Folgenden ergibt,
durch die Leistungszusage in dem Versicherungsvertrag hinreichend geschützt. Daher
ergibt sich eine Garantenstellung oder eine sonstige Schutzpflicht auch nicht aus dem
Umstand, dass der Klägerin eine Versicherungsbestätigung erteilt wurde.
81
Wie die Frage nach einer Schutzpflicht zu beurteilen wäre, wenn der Vertrag anders
auszulegen wäre, als der Senat es annimmt, und wenn deshalb die Klägerin vor dem in
Rede stehenden Risiko nicht geschützt wäre, kann dahingestellt bleiben.
82
B.
83
Gegen die Beklagte zu 2 (Fa. D GmbH) hat die Klägerin auch keinen vertraglichen
Leistungsanspruch. Auch insoweit ist die Berufung der Klägerin unbegründet.
84
Die Beklagte zu 2 ist kein Versicherer, sondern Korrespondentin des Beklagten zu 1,
und in Deutschland schon wegen ihrer Rechtsform (GmbH) nicht berechtigt,
Versicherungen anzubieten (§ 7 VAG). Trotz der Erklärung auf Seite 1 des
Versicherungsvertrags (Führender Versicherer: D GmbH, mit Zusatz "as per certificate
[...]") mussten der Versicherungsmakler und - unabhängig davon auch - die Klägerin
selbst den Vertrag dahin verstehen, dass nicht die Korrespondentin (Beklagte zu 2),
sondern nur Versicherer Vertragspartner werden sollte. So ist der Vertrag auszulegen.
85
Jedenfalls ergibt sich dies aus dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet. Die Fa. T2
wollte einen Vertrag mit dem Versicherer schließen, nicht mit einer Gesellschaft, welche
nicht Versicherer ist. Dies war ebenso der Wille der Fa. K4 Versicherungsmakler für X
GmbH (vgl. ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter B =
Juris-Rn. 88 ff.; vgl. ferner OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08, gleichfalls in einer
"Parallelsache" zu dem vorliegenden Verfahren).
86
Die Vorschrift des § 3 Abs. 5 VVG a.F. ändert hieran - entgegen der Auffassung der
Klägerin - nichts. Ein Verstoß bewirkt nicht etwa, dass ein Nicht-Versicherer zum
Versicherer wird. Dass der Makler oder die Klägerin im Hinblick auf § 3 Abs. 5 VVG von
einem Vertragsschluss nur mit inländischen Versicherern ausgegangen wären, macht
die Klägerin selbst nicht geltend und liegt auch fern.
87
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Versicherungsbestätigung (Anlage K 4 zur
Klageschrift = Bl. 56), welche der Makler ausgestellt hat und in welcher es heißt:
"Führender D GmbH, L2".
88
Zum einen greift auch hier der Grundsatz falso demonstratio non nocet. Sowohl der
Makler als auch die Klägerin wollten, dass ein Versicherer Vertragspartner wird und
nicht ein Nicht-Versicherer.
89
Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass der Makler von der Beklagten zu 2
bevollmächtigt gewesen wäre, eine Erklärung abzugeben, durch welche die Beklagte zu
2 als Versicherer verpflichtet wird. Die Behauptung der Klägerin, die
Versicherungsbestätigung sei nach ausdrücklicher Rücksprache mit der Beklagten zu 1
und deren Genehmigung von dem Makler erstellt worden (etwa S. 7 des Schriftsatzes
vom 30.10.2008 = Bl. 1014), kann dabei als richtig unterstellt werden. Daraus ergibt sich
aber nur, dass die Beklagte zu 2 mit der Erstellung einer Versicherungsbestätigung
einverstanden war, nicht aber, dass sie auch damit einverstanden gewesen wäre, dass
sie, die Beklagte zu 2, fälschlicherweise als Versicherer genannt werde.
90
Der hier in Rede stehende Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Leistung aus dem
Versicherungsvertrag ergibt sich schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin -
auch nicht etwa aus Rechtsscheinsgrundsätzen. Es besteht, soweit die
Voraussetzungen vorliegen, ein Anspruch gegen den "wirklich gewollten" Versicherer,
die Beklagte zu 3; für eine zusätzliche Haftung der Beklagten zu 1 besteht kein Anlass.
91
C.
92
Die Klägerin hat hingegen vertragliche Leistungsansprüche gegen die Beklagte zu 3
(insoweit ist die Berufung der Klägerin erfolgreich) und den Beklagten zu 1 (dessen
Berufung bleibt ohne Erfolg).
93
I.
94
Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Beklagte zu 3 bereits jetzt
gerichtlich in Anspruch genommen werden. Das pactum de non petendo aus der
Führungsklausel in Nr. 15.4 des Versicherungsvertrags greift vorliegend nicht, nachdem
die Beklagte zu 3 (wie der Beklagte zu 1) ihre Vertragserklärung angefochten hat.
95
1.
96
Dies gilt nach Auffassung des Senats schon aus folgendem Grund:
97
Der Beklagten zu 1 und die Beklagte zu 3 haben jeweils eigene, wenn auch (bis auf den
Haftungsanteil) inhaltlich identische Verträge mit der Fa. T2 geschlossen. Die Beklagte
zu 3 und der Beklagte zu 1 haben dementsprechend jeweils ihre Vertragserklärung
angefochten.
98
Ob die Anfechtung der Beklagten zu 3 wirksam ist, ist nun aber eine Frage, welche
allein das Verhältnis zwischen der Fa. T2 und der Beklagten zu 3 betrifft. In einem
Prozess gegen den (führenden) Beklagten zu 1 stellt sich diese Frage nach der
Wirksamkeit der Anfechtung der Beklagten zu 3 nicht und kann daher nicht beantwortet
werden.
99
Die Vereinbarung in der Führungsklausel, wonach der Mitversicherer eine
Entscheidung gegen den führenden Versicherer akzeptiert, erfasst die hier in Rede
stehende Frage somit nicht, weil in dem Prozess gegen den Beklagten zu 1 keine
Entscheidung über die Anfechtungserklärung der Beklagten zu 3 ergeht. Die Frage nach
der Wirksamkeit der Anfechtung unterscheidet sich wesentlich von anderen Fragen -
etwa der nach der Auslegung des von beiden Versicherern geschlossenen Vertrags
oder der nach Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung -, welche bei
identischem Vertragsinhalt zwingend für beide Versicherer gleich beantwortet werden
müssen.
100
Mangels Bindung der Beklagten zu 3 an eine Entscheidung gegen den Beklagten zu 1
gilt das pactum de non petendo daher im vorliegenden Zusammenhang nicht.
101
Vorstehendes gilt nach Auffassung des Senats unabhängig davon, ob von den Parteien
im Hinblick auf die beiden Anfechtungserklärungen tatsächlich verschiedene Umstände
vorgetragen werden. Denn der Klägerin ist es schon von Anfang an nicht zuzumuten, in
einer Konstellation wie der vorliegenden nur den führenden Versicherer in Anspruch
nehmen zu dürfen; sie kann und muss jedenfalls bei Klageerhebung nicht wissen, was
der führende Versicherer in Bezug auf die Anfechtungserklärungen vorträgt.
102
Im Übrigen war es vorliegend im Hinblick auf die Frage nach Vollmachtserteilungen
jedenfalls durchaus denkbar, dass die Anfechtungserklärungen für die Beklagten zu 1
und 3 unterschiedlich beurteilt werden könnten (vgl. etwa S. 53 des Schriftsatzes der
Beklagten vom 12.11.2007 = Bl. 395 zu einer Vollmacht für die Beklagte zu 2).
103
Schon aus den vorstehenden Erwägungen kann die Vereinbarung in Nr. 15.4 des
Versicherungsvertrags nach Auffassung des Senats auch nicht etwa dahin ausgelegt
werden, dass gegen die Beklagte zu 3 lediglich eine Feststellungsklage bezüglich der
Wirksamkeit des Vertrages zulässig wäre und die Zahlungsklage allein gegen den
Beklagten zu 1 erheben wäre.
104
2.
105
Unabhängig von dem Vorstehenden ist der Senat (im Anschluss an das den Parteien
bekannte Urteil des OLG Düsseldorf vom 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C I =
Juris-Rn. 94 ff.; daran zweifelnd freilich OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08) der
Auffassung, dass sich die Beklagte zu 3 nach Treu und Glauben nicht mehr auf die
Führungsklausel berufen kann, nachdem sie den Vertrag angefochten und damit ihre
Bindung an den Vertrag verneint hat.
106
II.
107
Die Klägerin ist aus den vom Landgericht genannten Gründen aktivlegitimiert (vgl. auch
OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C IV = Juris-Rn. 136 ff.).
Hiergegen haben die Beklagten auch keine Einwände mehr erhoben.
108
III.
109
Die von den Beklagten zu 1 und 3 erklärten Anfechtungen greifen im Verhältnis zur
Klägerin nicht durch.
110
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Fa. T2 die beklagten Versicherer bei
Vertragsschluss arglistig täuschte. Der Einwand der Anfechtung ist nach Auffassung des
Senats durch Nr. 9.3.3 des Vertrags im Verhältnis zur Klägerin ausgeschlossen (vgl.
ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C V = Juris-Rn. 139
ff.; a.A. LG Köln m. zust. Anm. Thiel, VersR 2009, 1488 - in einer weiteren
"Parallelsache").
111
Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst auch den Einwand der Nichtigkeit. Der Begriff
"Deckungsverhältnis" bezeichnet das Verhältnis zwischen Versicherer und
Versicherungsnehmer. Dass es sich dabei um ein wirksames (Versicherungs-)
Vertragsverhältnis handeln müsste, lässt sich dem Begriff (vgl. etwa auch den
Sprachgebrauch bei Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 158c Rn. 6, wobei
der Senat nicht verkennt, dass im dortigen Zusammenhang die Rechtslage eindeutig ist)
nicht entnehmen (anders freilich, aber zu diesem Gesichtspunkt ohne Begründung,
LG Köln, a.a.O.). Auch der Einwand der Nichtigkeit des Versicherungsvertrages ist
daher ein Einwand "aus dem Deckungsverhältnis", nämlich ein Einwand aus dem
Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer. Die von den Parteien
gewählte Formulierung "Einwendung aus dem Deckungsverhältnis" geht weiter als z.B.
die - von den Vertragsparteien nicht verwandten - Formulierungen "Einwendungen aus
dem Vertrag" oder "versicherungsrechtliche Einwendungen".
112
Dies gilt erst recht wegen der verstärkenden Formulierung "Einwendungen, gleich
welcher Art," (Hervorhebung hinzugefügt).
113
Die Beispiele in Satz 5 der Nr. 9.3.3 schränken dies nicht ein. Es handelt sich nach dem
klaren Wortlaut ("insbesondere") lediglich um Beispiele. Ihnen kann auch nicht etwa
entnommen werden, dass nur ein Einwand ausgeschlossen sein soll, welcher in der
Zeit nach Abschluss des Versicherungsvertrags entstanden ist. Dagegen spricht schon
der Umstand, dass der ausdrücklich erwähnte Beispielsfall "Berufung auf
Leistungsfreiheit" auch beruhen kann auf einer Obliegenheitsverletzung bei
Vertragsschluss (vgl. die gesetzliche Regelung der §§ 16 bis 21 VVG a.F.). Aber
ohnehin handelt es sich, wie gesagt, bei der Aufzählung nur um Beispiele.
114
Eine Einschränkung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass eine
weitgehend gleichlautende Bestimmung in Nr. 8.11.2 in Bezug auf
Obliegenheitsverletzungen der Fa. T2 vereinbart worden ist. Der umfassende Verzicht in
Nr. 9.3.3 wird durch die Bestimmung in Nr. 8.11.2, wonach gleiches auch für
Obliegenheitsverletzungen gilt, nicht abgeändert.
115
An der vorstehenden, sich aus dem Wortlaut der Klausel ergebenden Auslegung ist
auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarungen und
der Interessen der Beteiligten festzuhalten.
116
Die Fa. T2 wollte, wie für die beklagten Versicherer ohne weiteres ersichtlich war, mit
dem Vertrag gerade auch Schutz für ihre Auftraggeber schaffen. Auf die Interessen der
Auftraggeber ist daher bei der Auslegung des Versicherungsvertrages Rücksicht zu
nehmen. Diesen war an einem umfassenden Schutz gelegen. Das findet u.a. darin
Ausdruck, dass die Versicherer auch bei Veruntreuung der Fa. T2 und deren
Repräsentanten einstehen sollen (Nr. 3.1.2 des Vertrages). Den Auftraggebern der Fa.
T2 war, wie für die Versicherer ebenfalls ersichtlich war, auch an Schutz davor gelegen,
dass der Versicherungsvertrag durch eine Anfechtung der Versicherer nichtig wird. Die
Auftraggeber waren an den Vertragsverhandlungen zwischen der Fa. T2 und den
Versicherern und der Risikoprüfung durch die Versicherer nicht beteiligt; sie hatten
anders als die Versicherer, welche die Angaben der Fa. T2 und deren Geschäftstätigkeit
überprüfen konnten, (gar) keine Möglichkeit sich davor zu schützen, dass die Fa. T2 die
Versicherer bei Vertragsabschluss täuschte.
117
Wenn die Versicherer - bei dieser für sie erkennbaren Interessenlage - in Nr. 9.3.3 des
Vertrages, begrenzt durch die dort genannte Höchstsumme, auf "Einwendungen, gleich
welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis" verzichteten, so durften die Auftraggeber der
Fa. T2 dies als umfassenden Einwendungsverzicht in dem zuvor dargestellten Sinne
verstehen, auch wenn damit eine sehr weitgehende Haftung der Versicherer verbunden
ist. Wollten die Versicherer einen weitgehenden Schutz, wie er nach Nr. 9.3.3 des
Vertrages vereinbart ist, nicht gewährleisten, hätten sie diese Klausel anders fassen
müssen.
118
Es ist daher nach Auffassung des Senats auch nicht etwa so, dass ein umfassender
Einwendungsverzicht unbillig wäre. Die Versicherer hatten - freilich nur - in gewissen
Grenzen die Möglichkeit, sich vor einer Täuschung durch die Fa. T2 zu schützen. Sie
übernahmen ein kalkulierbares Risiko.
119
An dem Vorstehenden ändert sich nichts durch den Umstand, dass das
Bedingungswerk möglicherweise von dem Makler der Fa. T2 gestellt wurde (vgl. dazu
BGH, VersR 2009, 1477). Die Klausel ist, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt, nicht etwa unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB. Dem steht nicht entgegen,
120
dass das Landgericht Köln die Klausel anders verstanden hat (a.a.O.); denn dort ist
nach Auffassung des Senats (weitgehend) unbeachtet geblieben, dass der Begriff "aus
dem Deckungsverhältnis" ein wirksames Vertragsverhältnis nicht voraussetzt.
Die von den Beklagten angeführten - verfassungsrechtlichen - Überlegungen zur
Freiheit der Willensentschließung stehen dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht
entgegen. Das Selbstbestimmungsrecht der Versicherer hindert diese nach Auffassung
des Senats nicht, gegenüber Dritten (hier den Auftraggebern der Fa. T2) auf den
Einwand der Anfechtung im Voraus zu verzichten. Nur gegenüber dem arglistig
Täuschenden selbst ist ein solcher Verzicht - auch von Verfassungs wegen -
ausgeschlossen. Die Nichtbeachtlichkeit einer Anfechtung im Verhältnis zu einem
Dritten hat die Rechtsordnung in anderem Zusammenhang ausdrücklich anerkannt: §
158c Abs. 2 VVG a.F.
121
Nicht entscheidend ist für den Senat, ob und - wenn ja - mit welchen Folgen es für
Auftraggeber (wie die Klägerin) und Versicherer auch möglich gewesen wäre, jeweils
besondere Versicherungsverträge zu schließen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v.
05.11.2008 - 18 U 188/07, dort unter C V = Juris-Rn. 143). Auch wenn man annimmt,
dass dies - auch praktisch - möglich gewesen wäre, ändert dies nichts an dem
vorstehenden Ergebnis.
122
Der Ausschluss greift nicht, auch soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der Fa.
T2 (bzw. des Insolvenzverwalters) vorgeht. Nr. 9.3.3 Satz 4 des Versicherungsvertrages
bezieht sich gerade auch auf diesen Fall; ein originäres Klagerecht der Klägerin gegen
die Beklagte besteht nach dem Vertrag ohne weiteres nicht, wie gerade auch die
Beklagten geltend gemacht haben.
123
Die - den Parteien bekannte, nur scheinbar abweichende - Rechtsprechung des
Oberlandesgerichts Celle (vgl. zuletzt etwa Urt. v. 26.03.2009 - 8 U 170/08; ferner etwa
VersR 2008, 1532) in den sog. Heros-Verfahren ist auf den hier zu beurteilenden
Vertrag nicht übertragbar. Dort war, anders als hier, kein Verzicht auf "Einwendungen,
gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis" vereinbart.
124
Es kann hiernach (auch an dieser Stelle) dahingestellt bleiben, ob die Beklagten bereits
deutlich vor Eintritt der hier in Rede stehenden Versicherungsfälle von der
Handlungsweise der Fa. T2 erfahren hatten und ob es den Versicherern (zudem)
deshalb verwehrt wäre, sich gegenüber der Klägerin auf eine Anfechtung zu berufen.
125
IV.
126
Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Eintritt eines
Versicherungsfalls bejaht, für welchen die beklagten Versicherer Entschädigung zu
leisten haben.
127
Allerdings ist - soweit hier von Interesse - nur Bargeld versichert, wie sich aus Nr. 2, 3
und 5 des Versicherungsvertrags ergibt (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18
U 188/07; OLG Köln, Urt. v. 21.04.2009 - 9 U 140/08; vgl. auch BGH, VersR 2008, 395).
Nach Einzahlung bei der Bundesbank ("Umwandlung in Buchgeld") besteht kein
Versicherungsschutz. Bargeldmengen aber sind nach Nr. 3.1 des Vertrages versichert
gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie
ausgesetzt sind und soweit [Fa. T2] gegenüber [der Klägerin] vertraglich oder gesetzlich
128
für die versicherten Sachen haftet". Ein solcher Versicherungsfall ist eingetreten; die
Versicherer müssen Ersatz leisten gemäß Nr. 9.3 des Vertrages.
Der Anspruch der Klägerin besteht dabei sogar aus drei unterschiedlichen Gründen:
129
1.
130
Der Versicherungsfall ist nach Auffassung des Senats bei jeder der von der Klägerin
übergebenen, hier in Rede stehenden Geldmenge bereits eingetreten durch eine nach
dem Vertrag zwischen der Fa. T2 und der Klägerin unzulässige Vermischung des
Geldes der Klägerin mit Geldern anderer T2-Auftraggeber ohne hinreichende
Dokumentation. Mit dieser Vermischung trat eine Gefahr ein, gegen welche das Bargeld
versichert war (Nr. 3.1 des Vertrages: gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus
welcher Ursache, [...]"). Die Vermischung ist mitursächlich für den Schaden, der darin
besteht, dass die Klägerin für die der Fa. T2 übergebenen Geldbeträge weder eine
Forderung gegen ihre Hausbank (oder die Bundesbank) erhalten noch Bargeld
zurückerhalten hat. Die Beklagten zu 2 und 3 haften dafür.
131
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
132
a)
133
Wie unstreitig ist, übergab die Klägerin der Fa. T2 in der Zeit vom 21. bis 29.08.2006 die
von der Klägerin genannten Bargeldbeträge im Umfang von insgesamt 1.778.721,03
EUR und erhielt diese nicht zurück.
134
b)
135
Der Senat ist nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand davon überzeugt, dass die
Fa. T2 die einzelnen ihr von der Klägerin übergebenen Geldbeträge mit Geldern
anderer Auftraggeber ohne eine entsprechende nachvollziehbare Dokumentation
vermischt hat.
136
Die Klägerin hat zu dem System der Vermischung näher vorgetragen (siehe u.a. S. 26 ff.
des Schriftsatzes vom13.07.2009 = Bl. 1379 ff.). Vor allem ergibt sich eine solche
Vermischung aber auch aus den Feststellungen des Insolvenzverwalters (vgl. Berichte
des Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, dort S. 9, 12 f., Anlage K 100; vom
19.06.2007, Anlage K 73) und den vor dem Senat erörterten Feststellungen der von
diesem beauftragten Sachverständigen der Fa. F & T AG mit Sitz in T3, welche in einem
Bericht an den Insolvenzverwalter vom 14.11.2006 (Anlage K 90) mit zwei Anlagen eine
umfassende Vermischung festgestellt haben (dort u.a. S. 5 unten der Anlage 2). Eine
Zuordnung der Einzahlungen ist nach diesem Bericht nicht möglich (S. 5 des Berichts).
Entgegen der Auffassung der Beklagten (S. 16 des Schriftsatzes vom 19.06.2009 = Bl.
1341) ergibt sich aus S. 4 der Anlage 2 zum Bericht der Fa. F & F4 nicht etwa, dass bei
den Geldern der Klägerin keine Vermischung stattgefunden hätte. Vielmehr wird auf S. 5
unten der Anlage 2 ausdrücklich festgehalten, dass es im Rahmen des
"Schneeballsystems" "zu einer umfassenden Vermischung" kam. Dem entspricht es,
dass Aus- oder Absonderungsrechte nur in einem engen Umfang festgestellt werden
konnten, welche dann vom Insolvenzverwalter vollständig berücksichtigt wurden. Aus
den Feststellungen der von den Beklagten beauftragten Sachverständigen F5 und L der
Fa. K2 ergibt sich nichts anderes.
137
Es fand u.a. ein sogenanntes "Vorzählen" statt. Aus den an einem Tag von
verschiedenen Auftraggebern übergebenen Geldern zahlte die Fa. T2 Teilbeträge bei
der Bundesbank ein, um so Auftraggeber befriedigen zu können, welche bereits früher
Gelder an die Fa. T2 übergeben und noch nichts erhalten hatten (dazu noch näher
unten).
138
Eine Zuordnung von Geldbeträgen zu einem bestimmten Auftraggeber war
dementsprechend auch bei Übernahme der Kontrolle durch die Beauftragten der
Beklagten oder des vorläufigen Insolvenzverwalters lediglich möglich, soweit sog.
Safebags noch nicht geöffnet und ausgezählt waren (vgl. nur S. 13 des Berichts des
Insolvenzverwalters vom 27.11.2006, Anlage K 100; vgl. ferner dort S. 9 und 12);
insoweit sind dann die Gelder - spätestens von dem Insolvenzverwalter - an die
jeweiligen Berechtigten ausgekehrt worden.
139
Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist demgegenüber unbeachtlich. Es genügt den
Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO nicht, zumal die Beklagten durch Beauftragung
der Fa. K2 nähere Kenntnisse haben.
140
c)
141
Eine solche Vermischung ohne eine nachvollziehbare Dokumentation widersprach den
Verpflichtungen der Fa. T2.
142
Dies ergibt sich, auch wenn die schriftlichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und
der Fa. T2 dies nicht festhielten, ohne weiteres aus der für die Fa. T2 - und im Übrigen
auch für die Beklagten - erkennbaren Interessenlage der Klägerin.
143
Danach musste, wenn eine Vermischung stattfand, bis zur Übergabe der Gelder an die
Bundesbank stets zumindest klar sein, mit welchem Bruchteil welcher T2-Auftraggeber
Bruchteilseigentümer einer bestimmte Geldmenge war. Dies war aber nicht
gewährleistet, weil Gelder verschiedener Auftraggeber und verschiedener
Übergabezeitpunkte so vermischt wurden, dass auch nicht mehr nachvollziehbar war, in
welchem Verhältnis welcher Auftraggeber an einer bestimmten Geldmenge beteiligt war
(insoweit unterscheidet sich der Streitfall von den Gegebenheiten, welche in dem Urteil
des OLG Hamburg v. 19.11.2009 - 6 U 249/07, dort Umdruck S. 25 = II 2 c, zugrunde
gelegt wurden).
144
Das Interesse der Auftraggeber an einer klaren - auch im Nachhinein nachvollziehbaren
- Dokumentation folgt zum Beispiel schon daraus, dass die T2-Auftraggeber im Fall
eines Diebstahls durch Dritte während des Transports zur Bundesbank erkennbar ein
Interesse daran hatten, feststellen zu können, in wessen (Bruchteils-) Eigentum welche
Geldmenge stand. Das gilt um so mehr, als bei Transporten bestimmte besondere
Haftungsgrenzen galten; eine Dokumentation war also nicht etwa deshalb entbehrlich,
weil bei ansonst ordnungsgemäßem Verhalten der Fa. T2 eine Entschädigung der
Auftraggeber in jedem Fall sichergestellt gewesen wäre. Ebenso hatten die
Auftraggeber aber ersichtlich auch ein Interesse an einer klaren Zuordnung des
Eigentums an den übergebenen Geldmengen bis zur Übergabe an die Bundesbank,
damit im Fall einer Insolvenz der Fa. T2 Aussonderungsrechte (u.ä.) erfolgreich geltend
gemacht werden konnten.
145
Aber auch im Hinblick auf die Zeit nach Übergabe von Geldern an die Bundesbank und
Einzahlung auf das auch von den Beklagten so bezeichnete und auch vom
Insolvenzverwalter so behandelte Fremdgeldkonto (Treuhandkonto) der Fa. T2 bei der
Bundesbank bestand ein erkennbares Interesse der Auftraggeber an einer
nachvollziehbaren Dokumentation zuvor vorgenommener Bargeldvermischungen. Dies
wird an folgendem vereinfachten Beispiel deutlich:
146
Auftraggeber A, B, C und D haben an einem Montag Bargeld von je 25.000 EUR an die
Fa. T2 übergeben. Diese Gelder zahlt die Fa. T2 sogleich bei der Bundesbank auf das
Fremdgeldkonto ein. A, B, C und D haben jeweils einen Anspruch gegen die Fa. T2 auf
- verkürzt gesagt - eine Überweisung über 25.000 EUR. Die Fa. T2 überweist nun aber
sogleich einen Betrag von 90.000 EUR für eigene Zwecke an ihre eigene Hausbank.
Auf dem Fremdgeldkonto der Fa. T2 bei der Bundesbank befindet sich daher nur noch
ein Guthaben von 10.000 EUR. Nun zahlt die Fa. T2 am Dienstag 50.000 EUR ein,
vermischt aus einem Betrag von 10.000 EUR, welchen Auftraggeber E am Montag an
die Fa. T2 übergeben hat, und einem Betrag von 40.000 EUR, welchen Auftraggeber F
am Montag übergeben hat. Auf dem Fremdgeldkonto befinden sich nun 60.000 EUR.
Wenn jetzt das illegale Verhalten der Fa. T2 "auffliegt" und - anders als tatsächlich
geschehen - die Behandlung des Bargelds nachvollziehbar dokumentiert ist, so ergibt
sich nach der Handhabung des Insolvenzverwalters, dass das Guthaben von insgesamt
60.000 EUR zu 10.000 EUR dem E, zu 40.000 EUR dem F und zu jeweils 2.500 EUR
A, B, C und D zusteht. Wenn hingegen keine Dokumentation vorliegt, steht im Zweifel
nur fest, dass am Montag von A, B, C und D jeweils 25.000 EUR, von E 10.000 EUR
und von F 40.000 EUR übergeben wurden und dass von diesen 150.000 EUR lediglich
60.000 EUR noch auf dem Bundesbank-Konto vorhanden sind; dieses Guthaben muss
im Zweifel quotal verteilt werden. Dass E und F vorrangige Rechte haben, wird dann
nicht ersichtlich.
147
Dafür, dass die Klägerin von der durch die Fa. T2 vorgenommenen nicht-
dokumentierten Vermischung gewusst und diese genehmigt oder auch nur bewusst
geduldet hätte, haben die Beklagten nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts
ersichtlich.
148
Die Fa. T2 hatte - ohne dass es darauf für die Beurteilung des Senats ankommt - mit
einem Schreiben vom 18.03.2005 sogar zugesagt, dass die von der Klägerin
übergebenen Gelder jeweils gesondert (in einer Summe) eingezahlt werden (S. 9 f. des
Schriftsatzes der Klägerin vom 13.07.2009 = Bl. 1362 f. mit Anlage K 99 = Bl. 1410).
149
d)
150
Der Schaden, welcher darin besteht, dass die Klägerin für die hier in Rede stehenden
der Fa. T2 übergebenen Geldbeträge von insgesamt 1.778.721,03 EUR weder eine
Forderung gegen ihre Hausbank (oder die Bundesbank) erhalten noch Bargeld
zurückerhalten, ist der Vermischung zuzurechnen.
151
aa)
152
Dies gilt zum einen deshalb, weil der Schaden durch die erfolgte Vermischung
mitverursacht ist.
153
Die nicht dokumentierte Vermischung und das sogenannte Vorzählen waren, wie vor
154
dem Senat erörtert, Teil des von den Geschäftsführern der Fa. T2 praktizierten
"Schneeballsystems". Aus den an einem Tag von verschiedenen Auftraggebern
übergebenen Geldern zahlte die Fa. T2 Teilbeträge bei der Bundesbank ein, um so
Auftraggeber befriedigen zu können, welche bereits früher Gelder an die Fa. T2
übergeben und noch nichts erhalten hatten. So war es der Fa. T2 möglich, Guthaben auf
dem T2-Konto bei der Bundesbank für eigene Zwecke an die eigene Hausbank zu
überweisen. Es war nicht nachvollziehbar, wessen Geld jeweils bei der Bundesbank
eingezahlt wurde; und es war daher auch nicht nachvollziehbar, ob der Gegenwert einer
bestimmten Einzahlung unverzüglich an den jeweiligen - mangels entsprechender
Dokumentation eben gar nicht identifizierbaren - T2-Auftraggeber weitergeleitet wurde.
Es lässt sich daher nicht feststellen, dass es auch ohne die von der Fa. T2 praktizierte
Vermischung zu dem der Klägerin entstandenen Schaden gekommen wäre.
Dass der Schaden auch ohne Vermischung der hier in Rede stehenden, von der
Klägerin übergebenen Geldmengen entstanden wäre, wäre im Übrigen ein
hypothetischer Kausalverlauf, welcher von den beklagten Versicherern darzulegen
wäre.
155
bb)
156
Unabhängig von dem Vorstehenden ergibt sich eine Zurechnung aber, wie vor dem
Senat erörtert, auch aus Folgendem:
157
Jedenfalls wegen der Vermischung ohne nachvollziehbare Dokumentation ist es der
Klägerin unmöglich, nachzuweisen, dass die von der Klägerin an die Fa. T2
übergebenen Gelder nicht bei der Bundesbank eingezahlt wurden, dass Bargeld,
welches bei Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch vorhanden war, im
Eigentum der Klägerin stand oder dass der Klägerin Sonderrechte bezüglich eines
bestimmten Teil-Guthabens auf einem Bundesbank-Konto der Fa. T2 der Klägerin
zustehen. Der Versicherungsvertrag ist daher nach Auffassung des Senats jedenfalls
dahin auszulegen (vgl. dazu noch unten 3), dass das sich hieraus ergebende Risiko zu
Lasten der beklagten Versicherer geht und diese im Zweifelsfall zumindest darlegen
müsste, dass der Klägerin durch die Vermischung kein Schaden entstanden sei. Nur so
kann die Zusage der Versicherer in Nr. 3.1 des Versicherungsvertrages erfüllt werden,
dass Bargeld gegen "alle Gefahren" versichert ist.
158
e)
159
Für den der Klägerin entstandenen Schaden müssen die Versicherer einstehen.
160
Die Vermischung stellt einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen
(vgl. BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 14) dar.
161
Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt Versicherungsschutz nicht etwa voraus,
dass die Organe der Fa. T2 mit der Vermischung eine Straftat begingen. Die Versicherer
haben mit Nr. 3.1 des Vertrages Versicherungsschutz zugesagt nicht nur für den Fall
von Straftaten, sondern gegen "alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher
Ursache, denen sie [Bargeldmengen] ausgesetzt sind und soweit der
Versicherungsnehmer dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten
Sachen haftet". Die in Nr. 3.1.2 genannten Straftaten der Veruntreuung und
Unterschlagung, auch durch Organe der Fa. T2, sind lediglich Beispiele
162
("Insbesondere").
Es bedarf daher keiner Erörterung, ob die Geschäftsführer der Fa. T2 mit der
Vermischung eine Unterschlagung (möglicherweise in mittelbarer Täterschaft)
begangen haben oder ob mit der in Nr. 3.1.2 genannten "Veruntreuung" auch der
Straftatbestand der Untreue als Beispiel einer versicherten Gefahr erwähnt ist (vgl. etwa
den Sprachgebrauch in §§ 19a BNotO, 51 BRAO; vgl. ferner die beachtlichen weiteren
Argumente S. 43 ff. des Schriftsatzes der Klägerin vom 22.01.2009 = Bl. 1176 ff.; vgl.
freilich auch BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 9) und jedenfalls eine Untreue vorliegt,
wofür schon eine Vermögensgefährdung genügen kann.
163
Die Versicherer können der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bei
dem Insolvenzverwalter aus Bargeldern und Bundesbankguthaben noch insgesamt
Fremdgelder von (wie dem Senat aus Parallelsachen bekannt ist) nahezu 2 Mio. EUR
vorhanden sind. Nach Auffassung des Senats ist der Versicherungsvertrag dahin
auszulegen, dass die beklagten Versicherer im vorliegenden Zusammenhang die
versicherten T2-Auftraggeber - welche insgesamt Ansprüche von etwa 20 bis 23 Mio.
EUR gegen die Versicherer erheben - nicht zunächst auf Klagen gegen den
Insolvenzverwalter verweisen können, sondern uneingeschränkt zum Ersatz verpflichtet
sind. Die Versicherer schulden Entschädigungsleistung (so etwa Nr. 9.3.2 des
Versicherungsvertrages), nachdem hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten
Gesamtbetrags von 1.778.721,03 EUR der Versicherungsfall eingetreten ist. Mangels
anderweitiger Festlegung in dem Versicherungsvertrag bedeutet dies Zahlung von
1.778.721,03 EUR. Im Übrigen entspricht auch allein dieses Auslegungsergebnis
angemessenem Versicherungsschutz. Den Versicherern ist es nach Entschädigung der
versicherten T2-Auftraggeber durchaus zumutbar, bei dem Insolvenzverwalter (Gesamt-)
Rückgriff wegen der dort noch vorhandenen Fremdgelder zu nehmen; demgegenüber
hätten Klagen der einzelnen Auftraggeber gegen den Insolvenzverwalter nach Lage der
Dinge Aussicht auf Erfolg allenfalls in Höhe einer geringen Quote. Erst recht können die
Versicherer die Klägerin nicht darauf verweisen, dass diese zunächst ihre
Insolvenzforderungen geltend zu machen oder von dem Leistungsanspruch aus dem
Versicherungsvertrag abzusetzen habe.
164
Nr. 4.1.4 des Versicherungsvertrages, wonach die Gefahren "der Beschlagnahme,
Entziehung oder sonstiger Eingriffe von hoher Hand" vom Versicherungsschutz
ausgeschlossen sind, greift nach Auffassung des Senats vorliegend nicht ein. Einem
durchsetzbaren Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe des Betrages, welchen die
Klägerin der Fa. T2 bar übergeben hatte, steht nicht etwa die Insolvenzeröffnung als
solche und der damit verbundene Eingriff entgegen, sondern lediglich der Umstand,
dass das von der Klägerin übergebene Bargeld nicht mehr unterscheidbar vorhanden ist
(und dass auch bei dem vom Insolvenzverwalter übernommenen Bundesbankguthaben
die Voraussetzungen eines Auskehrungsanspruchs der Klägerin nicht zu beweisen
sind). Der Insolvenzverwalter hat das übernommene Geld (und das übernommene
Bundesbankguthaben) uneingeschränkt als Fremdgeld behandelt und ist zur
Herausgabe an den Berechtigten bereit.
165
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der Klägerin im Verhältnis zur Fa. T2 besteht
nicht. Dieses würde angesichts des vorsätzlichen Vorgehens der Geschäftsführer der
Fa. T2 jedenfalls ganz zurücktreten.
166
2.
167
Ein Versicherungsfall ist aber auch eingetreten, wenn man dem Vorstehenden zu 1 nicht
folgt und zudem unterstellt (dazu noch sogleich unter 3), dass die hier in Rede
stehenden, von der Klägerin übergebenen Gelder auf ein Konto der Fa. T2 bei der
Bundesbank eingezahlt wurden. Die so vorgenommene Einzahlung war nämlich
vertragswidrig und stellt eine "Gefahr" dar, welche nach Nr. 9.3.3 des Vertrages
versichert war. Durch diese - hier wie gesagt zunächst unterstellte - vertragswidrige
Einzahlung auf ein Konto der Fa. T2 ist der von der Klägerin geltend gemachte Schaden
eingetreten, für welchen die Versicherer daher einstehen müssen.
168
a)
169
Nach dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Fa. T2 waren übergebene Gelder
einzuzahlen auf das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank (Anlage 2
zum Transportvertrag, Teil der Anlage K 1). Hiernach war die Klägerin nach Einzahlung
hinreichend geschützt; ein Zugriff der Fa. T2 war nicht mehr möglich.
170
Tatsächlich zahlte die Fa. T2, wenn man dem Vortrag der Beklagten folgt, die von der
Klägerin in der Zeit vom 21. bis 29.08.2006 übergebenen Gelder auf ein eigenes Konto
bei der Bundesbank ein, von welchem sie, was auch die Beklagten nicht in Abrede
stellen, in der Vergangenheit bereits mehrfach Überweisungen zu eigenen Gunsten
vorgenommen hatte und welches (anders als etwa ein Treuhandkonto, für welches mit
der Bundesbank vereinbart gewesen wäre, dass die Fa. T2 zu Überweisungen auf
eigenen Konten nicht befugt sei) keinen Schutz vor solchen Zugriffen bot. Das Konto
(oder die Konten der Fa. T2 bei der Bundesbank) wies (wiesen), was auch von den
Beklagten nicht in Abrede gestellt, wegen des von den Geschäftsführern der Fa. T2 seit
längerem praktizierten "Schneeballsystems" mit Überweisungen auf eigene
Geschäftskonten der Fa. T2 in dem hier interessierenden Zeitraum stets eine
"Unterdeckung" in dem Sinne auf, dass das Guthaben nicht genügte, um die
Auftraggeber, deren Gelder jeweils eingezahlt waren und die (deren Hausbank) noch
keine Gutschrift erhalten hatten, zu befriedigen.
171
b)
172
Mit diesem Vorgehen verletzte die Fa. T2 ihre Pflicht gegenüber der Klägerin. Die
Klägerin war damit nicht einverstanden; die Organe der Fa. T2 durften ein solches
Einverständnis auch nicht etwa annehmen.
173
aa)
174
Ein ausdrückliches Einverständnis mit dieser Vorgehensweise wird auch von den
Beklagten nicht behauptet. Diese machen lediglich geltend, die Klägerin habe gewusst,
dass die Fa. T2 übergebene Gelder auf ein auf den Namen der Fa. T2 laufendes Konto
bei der Bundesbank einzahlte und von dort Beträge an die Klägerin (oder deren
Hausbank) überwies und dass es gelegentlich zu verzögerten Gutschriften kam.
175
Aus einem - etwaigen - solchen Wissen der Klägerin und der Fortsetzung der
Geschäftsbeziehung mit der Fa. T2 folgt aber kein Einverständnis mit einer Abweichung
von der schriftlich vereinbarten Vorgehensweise einer Einzahlung auf das Bundesbank-
Konto der Hausbank der Klägerin.
176
(1)
177
Dies gilt bereits deshalb, weil nach Auffassung des Senats das Dulden einer
abweichenden Handhabung keine konkludente Vertragsänderung bedeutet. Das gilt
umso mehr, als die Klägerin im Verhältnis zu der Fa. T2 - abgesehen von der Regelung
des § 254 BGB (dazu bereits oben) - keine besondere Pflicht oder Obliegenheit traf, die
Überweisungen an sie daraufhin zu kontrollieren, von welchem Konto die
Überweisungen erfolgten.
178
(2)
179
Unabhängig davon kann aber jedenfalls aufgrund der konkreten Umstände im Streitfall
nicht angenommen werden und durfte auch die Fa. T2 jedenfalls nicht annehmen, dass
die Klägerin damit einverstanden sei, dass die Fa. T2 übergebene Gelder - entgegen
den schriftlichen Vereinbarungen, nach welchen die Klägerin weitgehend gesichert war
- auf ein Konto der Fa. T2 einzahlt.
180
Dies gilt zum einen schon deshalb, weil die Fa. T2 bereits vor den hier Rede stehenden
Einzahlungen Überweisungen von dem Konto auf eigene Geschäftskonten zu eigenen
Zwecken vorgenommen hatte und nach den Gesamtumständen objektiv damit zu
rechnen war, dass die Geschäftsführer der Fa. T2 auch weiterhin gelegentlich solche
Überweisungen vornehmen würden. Es gilt zum anderen deshalb, weil, wie erwähnt,
das Konto (oder die Konten) wegen des praktizierten "Schneeballsystems" eine
"Unterdeckung" in dem Sinne aufwies (aufwiesen), dass das Guthaben nicht genügte,
um die Auftraggeber, deren Gelder jeweils eingezahlt waren und die (deren Hausbank)
noch keine Gutschrift erhalten hatten, zu befriedigen.
181
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Fa. T2 ein Einverständnis der Klägerin dann
hätte annehmen dürfen, wenn zeitgleich mit der Einzahlung bei der Bundesbank
Überweisungsaufträge zugunsten der T2-Auftraggeber (oder deren Hausbanken) erteilt
wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, unter C II = Juris-Rn. 118
ff.).
182
Jedenfalls ohne derartige Anweisungen durften unter den gegebenen Umständen auch
die Organe der Fa. T2 nicht annehmen, dass die Klägerin mit der Einzahlung auf das
Konto der Fa. T2 bei der Bundesbank damit einverstanden wäre. Dafür dass die
Klägerin von den früheren Zugriffen der Fa. T2 auf das Bundesbank-Konto und von der
beschriebenen "Unterdeckung" gewusst hätte, ist nichts vorgetragen und auch sonst
nichts ersichtlich.
183
Es ist einem solchen Wissen nicht gleichzustellen, wenn die Klägerin wusste, dass es
gelegentlich zu verzögerten Überweisungen gekommen war, und deshalb auch
Zinszahlungen von der Fa. T2 erhalten hatte. Daraus ergibt sich nicht etwa, dass die Fa.
T2 von dem Bundesbank-Konto Beträge für eigenen Zwecke auf ein eigenes Konto
überwiesen hatte, von welchem die Fa. T2 Überweisungen zu eigenen Gunsten
vornahm, oder dass die beschriebene "Unterdeckung" bestand. Eine Verzögerung
konnte mannigfaltige Gründe haben, etwa ein verzögertes Auszählen im Bereich der Fa.
T2 oder lediglich verspätete Überweisungsaufträge.
184
Die konkreten objektiven Umstände dürfen nach Ansicht des Senats bei der Beurteilung
eines etwaigen konkludenten Einverständnisses der Klägerin mit einer Abweichung von
185
der schriftlichen vereinbarten Vorgehensweise (Einzahlung auf das Konto der
Hausbank der Klägerin) nicht etwa ausgeblendet werden. Auch sie bestimmen, wie ein
objektiver Betrachter aus Sicht der Fa. T2 das konkludente Verhalten der Klägerin
verstehen durfte.
Will man ein konkludentes Einverständnis der Klägerin mit Einzahlungen auf ein
Bundesbank-Konto der Fa. T2 bereits in der Zeit vor Beginn des "Schneeballsystems"
annehmen, so stand auch dies nach dem objektiven Empfängerhorizont ersichtlich
jedenfalls unter dem Vorbehalt, dass die Fa. T2 von diesem Konto keine
Überweisungen zu eigenen Gunsten vornimmt und (somit) keine "Unterdeckung" eintritt.
Zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Einzahlungen im August 2006 war diese
Voraussetzung nicht mehr erfüllt.
186
bb)
187
Vorstehendes - unter aa - gilt nach Auffassung des Senats selbst dann, wenn davon
auszugehen wäre, dass eine Vermischung der Gelder verschiedener Auftraggeber nicht
stattgefunden hätte. Es gilt aber erst recht angesichts der von der Fa. T2 zuvor
vorgenommenen Vermischung der Bargeldmengen verschiedener Auftraggeber. Wie
bereits dargelegt, war hierdurch die Rechtsposition der Auftraggeber bezüglich der auf
dem von den Beklagten ausdrücklich so bezeichneten und auch vom Insolvenzverwalter
so behandelten Fremdgeldkonto der Fa. T2 bei der Bundesbank noch einmal
schwächer. Auch deshalb kann nicht angenommen werden und durften die Organe der
Fa. T2 nicht annehmen, dass die Klägerin mit Einzahlungen auf das Konto der Fa. T2
einverstanden gewesen wäre.
188
c)
189
Die unter den genannten Umständen vorgenommene Einzahlung auf das Konto der Fa.
T2 bei der Bundesbank stellt hiernach einen unzulässigen und nach Nr. 3.1 des
Versicherungsvertrags (gegen "alle Gefahren") versicherten Zugriff auf die von der
Klägerin übergebenen Geldmengen dar.
190
Damit wird nicht etwa der Versicherungsschutz auf "Buchgeld" erweitert. Ein
Versicherungsfall liegt vor, weil die Fa. T2 übergebene Bargeldmengen
unzulässigerweise auf ein eigenes Konto einzahlte und damit unzulässigen Zugriff auf
versichertes Bargeld genommen hat. Die Geschäftsführer der Fa. T2 haben sich durch
ihre entsprechende Anweisung an die Mitarbeiter unzulässigerweise an die Stelle der
Klägerin gesetzt und entschieden, die Gelder nicht auf das Konto der Hausbank der
Klägerin bei der Bundesbank einzuzahlen, sondern auf ein eigenes Konto der Fa. T2;
Zugriffsobjekt ist das Bargeld und nicht "Buchgeld" oder ein Guthaben. Soweit das
Oberlandesgericht Hamburg in dem bereits zitierten Urteil in einem der sog. Heros-
Verfahren eine abweichende Auffassung vertreten hat (Urt. v. 19.11.2009 - 6 U 249/07,
insbesondere Umdruck S. 28 = II 2 d vor cc), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es
geht hier nicht darum, dass Guthaben an Dritte übertragen wurde oder möglicherweise
Organe oder sonstige Mitarbeiter der Fa. T2 für eigene Zwecke der Fa. T2 verwendeten.
191
Der vorbeschriebene Zugriff auf das Bargeld erfolgte nicht etwa nach Ende des
Versicherungsschutzes. Nach Nr. 5.1 des Versicherungsvertrages endet der
Versicherungsschutz erst, wenn die übernommen Bargeldmengen "in die Obhut des
berechtigten Empfängers übergeben worden sind". Dies gilt, selbst wenn man diese
192
Klausel dahin auslegt, dass der Bundesbank-Bedienstete in jedem Fall berechtigter
Empfänger sei. Denn der Zugriff - die Anweisung an die Bundesbank, das zu
übergebende Geld auf das eigene Konto der Fa. T2 einzuzahlen - erfolgt bei der von der
Fa. T2 befolgten Vorgehensweise vor oder allenfalls zeitgleich mit der Übergabe des
Geldes an den Bundesbank-Bediensteten und somit nicht erst zu einem Zeitpunkt, als
die Gelder bereits "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind".
Diese, wie den Beklagten zuzugeben ist, recht genaue Betrachtungsweise stellt nach
Auffassung des Senats nicht etwa eine Überinterpretation der Vereinbarung in Nr. 5.1
des Versicherungsvertrages dar. Die Klausel gilt für alle Geldübergaben an - ggf. -
"berechtigte Empfänger". Es entspricht dem erkennbaren Sinn und Zweck der
Vereinbarung, dass eine Übergabe, welche zugleich Unterschlagung oder
Veruntreuung ist, vom Versicherungsschutz nicht ausgenommen sein soll.
Die unter den beschriebenen Umständen unzulässige Einzahlung auf ein Konto der Fa.
T2 stellt auch einen körperlichen Zugriff auf die versicherten Bargeldmengen (vgl. BGH,
VersR 2008, 395 bei Rn. 14) dar.
193
Dass es nicht darauf ankommt, ob das Verhalten der Organe und Mitarbeiter der Fa. T2
strafrechtlich alle Voraussetzungen einer Unterschlagung (möglicherweise der
Geschäftsführer in mittelbarer Täterschaft) oder eines anderen Straftatbestandes erfüllt,
ist bereits oben ausgeführt.
194
Die vorstehende Beurteilung geht auch nicht etwa dahin, eine unzulässige Erweiterung
des Versicherungsschutzes durch die Klägerin zuzulassen (so aber wohl LG Köln,
VersR 2009, 1488). Vielmehr gilt, dass die Versicherer nach Nr. 3.1 des Vertrages - bei
Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - Bargeld gegen "alle Gefahren"
versichert haben und dass sie für die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Fa. T2
und deren Auftraggebern nicht etwa vorgegeben haben, dass Gelder auf ein Konto der
Fa. T2 bei der Bundesbank eingezahlt werden dürfe.
195
d)
196
Als Folge des versicherten, unzulässigen Zugriffs auf die der Klägerin übergebenen
Bargeldmengen haben die Versicherer Ersatz zu leisten. Die Versicherer schulden
(zusammen) Zahlung in Höhe der hier unterstellten, unzulässig erfolgten Einzahlungen.
Dies ist der bei der Klägerin entstandene Schaden; wären die Gelder vertragsgemäß auf
das Konto der Hausbank der Klägerin bei der Bundesbank eingezahlt worden, so wären
der Klägerin entsprechende Beträge gutgeschrieben worden. Die Versicherer müssen
einstehen für den Schaden, welcher sich aus dem Zugriff auf das Bargeld ergibt. Der
Senat verweist hierzu auch auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in
dem den Parteien bekannten Urteil vom 05.11.2008 (18 U 188/07, dort bei Juris-Rn.
121).
197
Das oben unter 1 e zu Mitverschulden, Insolvenzansprüchen und Nr. 4.1.4 des
Versicherungsvertrags Gesagte gilt entsprechend.
198
3.
199
Unabhängig von dem Vorstehenden zu 1 und 2 ist der Versicherungsfall nach
Auffassung des Senats aber auch deshalb eingetreten, weil mangels konkret
vorgetragener Einzahlungen davon auszugehen ist, dass die Fa. T2 die übergebenen
200
Gelder von insgesamt 1.778.721,03 EUR nicht bei der Bundesbank eingezahlt hat.
a)
201
Die Klägerin bestreitet entsprechende Einzahlungen. Die Beklagten behaupten
pauschal entsprechende Einzahlungen und verweisen dazu u.a. auf den Gesamtbetrag
von Einzahlungen zwischen dem 21. und 29.08.2006 (S. 9 ff. des Schriftsatzes vom
14.04.2009 = Bl. 1303 ff.). Hilfsweise behaupten sie, bei Eröffnung des vorläufigen
Insolvenzverfahrens sei das übergebene Bargeld noch bei der Fa. T2 vorhanden
gewesen.
202
Mit diesem Vortrag genügen die beklagten Versicherer der ihnen nach Auffassung des
Senats obliegenden Darlegungslast nicht. Sie hätten im Einzelnen darlegen müssen,
mit welcher konkreten Einzahlung welche von der Klägerin übergebene Geldmenge
eingezahlt worden ist.
203
Eine solche Darlegungslast ergibt sich aus einer Auslegung des Versicherungsvertrags,
bei welcher, wie bereits erwähnt, auch die Interessen der Auftraggeber der Fa. T2 zu
berücksichtigen sind. Die Versicherer haben in Nr. 3.1 des Vertrages umfassend
Versicherungsschutz versprochen bezüglich aller "Gefahren und Schäden", denen das
Bargeld ausgesetzt ist. Versicherungsschutz sollte gerade auch bestehen bei
Unterschlagungen von Mitarbeitern oder Organen der Fa. T2. Dieser
Versicherungsschutz würde in wesentlichen Teilen leer laufen, wenn die Versicherer im
vorliegenden Zusammenhang mit der pauschalen, nicht näher konkretisierten
Behauptung zu hören wären, das Geld sei auf ein Konto bei der Bundesbank eingezahlt
worden.
204
Ohne Unterlagen darüber, welche Einzahlungen bei der Bundesbank den Geldern
welches Auftraggebers zuzuordnen sind, kann die Klägerin ein Nicht-Einzahlen
übergebener Gelder kaum darlegen und beweisen. Nach dem eigenen Vortrag der
Beklagten erfolgten die Einzahlungen bei der Bundesbank jedenfalls in einer Vielzahl
der Fälle in der Weise, dass die Fa. T2 Gelder der Klägerin zusammen mit Geldern
anderer T2-Auftraggeber bei der Bundesbank in einer Summe (in einer einzigen
Einzahlung) einzahlte. Bei der Vielzahl der von der Fa. T2 so täglich mit Geldern
verschiedener Kunden vorgenommenen Einzahlungen lässt sich aus dem jeweiligen
Einzahlungsbetrag nicht herleiten, welche Gelder von welchem T2-Auftraggeber, also
aus welcher Übergabe an die Fa. T2, eingezahlt wurden. Die Klägerin hat daher mit
ihren Unterlagen, welche naturgemäß nur Auskunft geben über Zeit, Ort und Umfang der
Übergaben an die Fa. T2, und mit den Unterlagen Dritter (Bundesbank, Hausbank der
Klägerin) in entsprechenden Fällen keine hinreichende Möglichkeit, eine
Unterschlagung einer von ihr übergebenen Bargeldmenge durch die Fa. T2 darzulegen
und zu beweisen.
205
Es wäre der Klägerin u.a. kaum möglich, Bargeld-Unterschlagungen durch Mitarbeiter
oder Organe der Fa. T2 darzulegen und zu beweisen, wenn die Versicherer sich auf die
pauschale Behauptung zurückziehen könnten, die übergebenen Gelder seien bei der
Bundesbank eingezahlt worden seien. Das kann billigerweise von den
Vertragsparteien, auch von den beklagten Versicherern, nicht gewollt gewesen sein; der
Vertrag sollte durchsetzbaren Versicherungsschutz gewähren.
206
Die Versicherer können der Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese könne
207
sich die konkrete Kenntnis über erfolgte Einzahlungen - ggf. mit einer Auskunftsklage -
von der Fa. T2 beschaffen. Auch dies ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck des
Versicherungsvertrages. Der versprochene Schutz wäre entwertet, wenn die Klägerin für
Darlegung und Beweise des Versicherungsfalls im Zusammenhang mit einer
Unterschlagung oder einer sonstigen Manipulation durch Organe der Fa. T2 gerade auf
die Angaben dieser Organe angewiesen wäre.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich und auch von den Beklagten nicht, jedenfalls nicht
konkret vorgetragen, dass Unterlagen vorhanden seien, aus welchen sich ergebe, ob -
gerade - die von Klägerin genannten Bargeldbeträge bei der Bundesbank eingezahlt
wurden oder nicht. Es war, obwohl die von den Beklagten beauftragten
Sachverständigen der Fa. K2 am Morgen des 28.08.2006 in den Filialen der Fa. T2 mit
der Überwachung der Geschäfte begannen, bei einer erheblichen Bargeldsumme (und
dann im Übrigen auch bei einem erheblichen Buchgeldguthaben der Fa. T2 bei der
Bundesbank) eine Zuordnung zu einzelnen T2-Auftraggebern nach dem vorliegenden
Sach- und Streitstand bis heute weder diesen Sachverständigen möglich (auch die
Beklagten tragen dazu nichts Konkretes vor) noch dem Insolvenzverwalter, noch den
vom dem Insolvenzverwalter beauftragten Gutachtern der Fa. F & F4.
208
Der Senat vermag daher für den Streitfall nicht der Auffassung zu folgen, dass die
Klägerin uneingeschränkt auch die Darlegungslast dafür hat, dass übergebenes
Bargeld - vor Einzahlung bei der Bundesbank - abhanden gekommen sei (so aber in
den dort entschiedenen Fällen OLG Celle, zuletzt Urt. v. 26.03.2009 - 8 U 170/08, bei
Juris-Rn. 113 ff.; OLG Hamburg, Urt. v. 19.11.2009 - 6 U 249/07; OLG Köln, Urt. v.
21.04.2009 - 9 U 140/08, unter II 3 a cc am Ende). Vielmehr muss nach Auffassung des
Senats im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls die Darlegungslast für eine
Einzahlung bei den beklagten Versicherern liegen (anders möglicherweise die
Beweislast für - unterbliebene - Einzahlung).
209
Der Senat sieht seine Beurteilung nicht in Widerspruch zu der Auffassung, welche der
Bundesgerichtshof zuletzt in seinen Beschlüssen vom 21.07.2007 (u.a. IV ZR 48/07,
VersR 2008, 395) zu einer Geld- und Werttransport-Versicherung mit ähnlichen
Bedingungen wie im Streitfall vertreten hat. Der Bundesgerichtshof brauchte sich dort
nicht mit der Frage der Darlegungslast zu befassen und hat lediglich unter Bezugnahme
auf ein früheres Urteil (VersR 1985, 541) ausgeführt, der Kläger müsse "darlegen, dass
der geltend Schaden in den vertraglich abgesteckten Schutzbereich der Versicherung
fällt". Dieses hat die hiesige Klägerin nach Auffassung des Senats getan; unstreitig ist
der Fa. T2 Bargeld zum Transport übergeben worden.
210
Da eine Einzahlung bei der Bundesbank von den Beklagten nicht konkret dargelegt ist,
ist im vorliegenden Rechtsstreit nach alledem davon auszugehen, dass eine Einzahlung
nicht erfolgte.
211
Der Vortrag der Beklagten zur Gesamtsumme der Einzahlungen zwischen dem 21. und
29.08.2006 (S. 9 ff. des Schriftsatzes vom 14.04.2009 = Bl. 1303 ff.) genügt zur
Darlegung nicht. Die in das Wissen des Zeugen L gestellte "Feststellung", dass hierin
die von der Klägerin geltend gemachten Beträge enthalten seien, ist keine Tatsache,
welche dem Zeugenbeweis zugänglich ist, sondern eine ggf. von einem
Sachverständigen zu treffende Schlussfolgerung. Konkrete Tatsachen werden von den
Beklagten nicht vorgetragen. Die Beauftragung eines Sachverständigen wäre -
unzulässige - Erhebung eines Ausforschungsbeweises; es fehlt an jeglichem Vortrag
212
von Anknüpfungstatsachen. - Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 06.05.2009 (Bl.
1317) darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten zur Darlegung nicht genüge.
Anlass für eine Erleichterung der Darlegungslast dahingehend, dass dieser Vortrag als
ausreichend anzusehen wäre, besteht nach Auffassung des Senats nicht. Die
Ausführungen der Beklagten zur Erleichterung der Beweislast in anderen
Zusammenhängen sind nicht übertragbar.
213
b)
214
Für die Nicht-Einzahlung müssen die Versicherer nach Nr. 3.1 des
Versicherungsvertrages einstehen. Sie schulden (zusammen) Ersatz des
Gesamtbetrages von 1.778.721,03 EUR.
215
Die Nicht-Einzahlung stellt einen körperlichen Zugriff auf die versicherten
Bargeldmengen (vgl. BGH, VersR 2008, 395 bei Rn. 14) dar.
216
Soweit Gelder noch einem bestimmten Auftraggeber zuzuordnen waren, sind diese
nach Übernahme der Kontrolle durch die Beauftragten der Beklagten, spätestens durch
den Insolvenzverwalter ausgekehrt worden; die hier in Rede stehenden Geldmengen
von insgesamt 1.778.721,03 EUR betraf dies unstreitig nicht.
217
Dass eine Unterschlagung oder eine sonstige Straftat erfolgte, ist, wie bereits
ausgeführt, nicht Voraussetzung (vgl. Nr. 3.1: "Insbesondere [...]).
218
Auch im Übrigen gilt wiederum das oben unter 1 e Gesagte.
219
V.
220
Die Versicherer sind nicht etwa leistungsfrei wegen Obliegenheitsverletzungen der
Klägerin im Sinne von Nr. 9.1 des Versicherungsvertrages.
221
1.
222
Nach dem klaren Wortlaut von Nr. 9.1 des Versicherungsvertrages kann eine verspätete
oder unterbliebene Meldung eines Schadensfalls Leistungsfreiheit nur für diesen
Schadensfall zur Folge haben ("Für Schäden, die [...] nach dieser Frist angezeigt
werden, besteht keine Ersatzpflicht [...]"). Soweit dem von den Beklagten mit Schriftsatz
vom 19.11.2009 vorgelegten Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts München vom
04.08.2009 (25 U 2645/09, Anlage BK 23) etwas anderes zu entnehmen sein sollte, folgt
der Senat dem nicht. Etwaige Versäumnisse der Klägerin im Zusammenhang mit einem
früheren Schadensfall führen schon deshalb nicht zur Leistungsfreiheit.
223
Im Übrigen tritt nach Nr. 9.1 Satz 2 Leistungsfreiheit nur ein, "sofern der Verstoß Einfluss
auf die Klärung des Schadens hat". Nach diesem Wortlaut liegen Darlegung und
Beweis einer solchen Kausalität bei den Beklagten. Für eine Kausalität einer etwaigen
Obliegenheitsverletzung bei einem früheren Schadensfall ist nichts ersichtlich.
224
2.
225
Dass die Klägerin entgegen dem Vertrag eine rechtzeitige Anzeige bezogen auf die hier
226
geltend gemachten Versicherungsfälle unterlassen hätte, haben die beklagten
Versicherer nicht hinreichend dargelegt (vgl. dazu auch Schriftsatz der Klägerin vom
13.07.2009, dort S. 55 = Bl. 1408). Als Anzeige genügte nach der der Klägerin
übergebenen Versicherungsbestätigung (Anlage K 3) im Übrigen auch eine Anzeige an
die Fa. T2.
Die Frist beginnt ohnehin erst mit der Kenntnis der Klägerin davon, dass ein Schadens-
oder Versicherungsfall vorliegt. Die Kenntnis von einer Verzögerung steht dem nicht
gleich.
227
Schließlich ist wiederum Nr. 9.1 Satz 2 letzter Halbsatz des Vertrages zu
berücksichtigen.
228
VI.
229
Entgegen der Auffassung der Beklagten können diese der Klägerin auch nicht etwa ein
"Mitverschulden" entgegenhalten. Im Verhältnis zur Fa. T2, deren Organe vorsätzlich
handelten, trifft die Klägerin, wie bereits erwähnt, kein anrechenbares Mitverschulden.
Für das Verhältnis zwischen den beklagten Versicherern und der Klägerin aber ist die
Vorschrift des § 254 BGB schon nicht anwendbar. Anhaltspunkte für eine grob
fahrlässige Verursachung des Versicherungsfalls im Sinne der allein anwendbaren
Vorschrift des § 61 VVG a.F. bestehen nicht.
230
Die Klägerin hat auch keine Rettungsobliegenheit verletzt (§ 62 VVG a.F.). Dafür dass
die Klägerin bei Übergabe der Gelder von einem eingetretenen oder unmittelbar
bevorstehenden Versicherungsfall wusste, ist nichts ersichtlich. Daraus dass
Gutschriften nicht rechtzeitig erfolgten, musste die Klägerin nicht auf das Vorliegen
eines Versicherungsfalls schließen. Die Kenntnis ist vom Versicherer darzulegen und
zu beweisen.
231
VII.
232
Die Einstandspflicht der Versicherer ist nicht durch die Vereinbarung der Höchstsumme
von 10 Mio. EUR in Nr. 9.3.3 des Versicherungsvertrages begrenzt. Diese Klausel ist,
wie es bereits das Landgericht getan hat, ihrem Wortlaut entsprechend dahin
auszulegen, dass die Grenze "je Schadenfall" gilt (vgl. auch bereits OLG Düsseldorf,
Urt. v. 05.11.2008 - 18 U 188/07, bei Juris-Rn. 159 ff.). Dies ist jeweils der einzelne
Versicherungsfall, also etwa die Nichteinzahlung einer von der Klägerin an die Fa. T2
übergebenen oder von der Fa. T2 separierten bestimmten Geldmenge. Die Grenze von
10 Mio. EUR ist vorliegend nicht erreicht.
233
Auch die Rechtsfigur des "gedehnten Schadensfalls" führt nicht zu einem Wegfall oder
einer Einschränkung der Einstandspflicht der Versicherer. Versicherungsfall ist
vorliegend jeweils der Zugriff auf eine bestimmte von der Klägerin übergebene
Geldmenge. Ein gedehnter Versicherungsfall ist nicht gegeben (vgl. ebenso das den
Parteien bekannte Urteil des OLG Düsseldorf v. 05.11.2008 - 8 U 188/07, dort unter B VII
= Juris-Rn. 159 ff., worauf ergänzend Bezug genommen wird).
234
VIII.
235
Nach alledem schulden die beklagten Versicherer (zusammen) Ersatz für die von der
236
Fa. T2 übergebenen Bargeldmengen von insgesamt 1.778.721,03 EUR.
Dass die Beklagten die Klägerin nicht auf die noch bei dem Insolvenzverwalter
befindlichen Fremdgelder oder Insolvenzforderungen verweisen können, ist bereits
oben ausgeführt.
237
Entsprechend den vereinbarten Haftungsquoten hat die Klägerin dagegen gegen die
Beklagte zu 3 einen Anspruch in Höhe von 533.616,31 EUR und gegen den Beklagten
zu 1 (wie bereits vom Landgericht zuerkannt) in Höhe von 1.245.104,72 EUR.
238
Wegen des Zinsanspruchs wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Die
Ausführungen gelten entsprechend für die Beklagte zu 3.
239
III.
240
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 101, 543 Abs. 2 Satz 1, 708 Nr. 10, 711
ZPO. Die Revision ist zuzulassen schon mit Rücksicht auf die erwähnten Urteile der
Oberlandesgerichte Celle, Düsseldorf, Hamburg und Köln. Es ist darauf hinzuweisen,
dass bei dem Senat noch weitere Parallelsachen anhängig sind und davon mehrere
Verfahren ruhen bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Revision gegen
das zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf.
241