Urteil des OLG Hamm vom 26.09.1996
OLG Hamm: steuerberater, geschäftsführer, freier beruf, anteil, urkunde, handelsregister, unternehmen, stammkapital, unabhängigkeit, gewerbe
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Vorinstanz:
Oberlandesgericht Hamm, 15 W 151/96
26.09.1996
Oberlandesgericht Hamm
15. Zivilsenat
Beschluss
15 W 151/96
Landgericht Münster, 23 T 2/96
Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf
5.000,00 DM festgesetzt.
Gründe:
I.
Gemäß notarieller Urkunde vom 22.06.1995 (Urkundenrolle Nr. ...) gaben der Steuerberater
... zugleich im eigenen Namen und im Namen der beteiligten ... und des Steuerberaters ...
folgende Erklärung ab: Der Steuerberater ... verkaufte als alleiniger Gesellschafter der ...
deren Unternehmensgegenstand die Zucht, der Handel und die Zubereitung von Geflügel
und Geflügelprodukten sowie alle damit verbundenen Nebengeschäfte sind und deren
Stammkapital 100.000 DM beträgt, rückwirkend zum 31.12.1994 Geschäftsanteile in Höhe
von 60.000 DM für 1 DM an den Steuerberater ... und trat diese Anteile ebenfalls
rückwirkend ab. Die verbleibenden Geschäftsanteile in Höhe von 40.000 DM verkaufte der
Steuerberater ... zu denselben Bedingungen an die von ihm vertretene ... und nahm für
diese das Verkaufsangebot und die Abtretung an.
Gemäß notarieller Urkunde vom 22.06.1995 (Urkundenrolle Nr. ...) des Notars ... erklärte
der Steuerberater ... zugleich im eigenen Namen und im Namen der beteiligten
Steuerberatungs GmbH, daß er von den zwei von ihm gehaltenen Anteilen des
Stammkapitals (50.000,00 DM) der ... in Höhe von je 25.000,00 DM einen Anteil in einen
Anteil von 24.800,00 DM und 2 Anteile von je 100,00 DM teile und die beiden letzteren
Anteile an die von ihm vertretene ... zum Kaufpreis von je 100,00 DM verkaufe und abtrete
und den Verkauf und die Abtretung für die ... annehme.
Gemäß notarieller Urkunde des Notars ... vom selben Tag (Urkundenrolle ...) schlossen der
Steuerberater ... als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der ... und der Kaufmann
... als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der ... mit Wirkung zum 01.01.1995
einen Verschmelzungsvertrag zwischen der ... als Übergeberin und der ... als
Übernehmerin. Danach übertrug die Übergeberin ihr Vermögen als Ganzes mit allen
Rechten und Pflichten unter Ausschluß der Abwicklung der Übernehmerin. Vom
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01.01.1995 sollten alle Handlungen und Geschäfte der Übergeberin als für Rechnung der
Übernehmerin vorgenommen gelten. Als Gegenleistung ist in § 2 bestimmt: "Die beiden
eigenen Geschäftsanteile der ... in Höhe von je 100,00 DM werden in Höhe von je 100,00
DM an Herrn ... bzw. die ... abgetreten."
Gemäß notarieller Urkunde des Notars ... ebenfalls vom 22.06.1995 ... erklärten der
Steuerberater ..., handelnd für die ... und Herr ... als Gesellschafter der ... eine
Gesellschafterversammlung einzuberufen und zu beschließen, daß dem
Verschmelzungsvertrag der ... und der ... zugestimmt werde.
Gemäß weiterer notarieller Urkunden vom selben Tag (Urkundenrolle ... - Notar ...) erklärte
der Steuerberater ..., handelnd für sich und zugleich für die ..., daß er und die ...
Mitgesellschafter der ... seien und er im eigenen Namen und im Namen der ... beschließe,
dem Verschmelzungsvertrag mit der ... zuzustimmen.
Ebenfalls unter dem 22.06.1995 faßten die Steuerberater ... und ... als Gesellschafter der ...
und der Steuerberater ... handelnd auch für letztere als Mitgesellschafterin einen
Gesellschafterbeschluß wonach die ... nach der aus steuerlichen Erwägungen erfolgten
Verschmelzung auch in Zukunft keine gewerbliche bzw. einer Steuerberatungsgesellschaft
nicht erlaubte Tätigkeit entfalten werde.
Unter dem 22.06.1995 meldeten die ... und die ... vertreten durch ihre Geschäftsführer,
Steuerberater ... einerseits und Kaufmann ... andererseits unter Beifügung der
vorgenannten Urkunden die Verschmelzung beider Gesellschaften zum Handelsregister
an.
Gemäß notarieller Urkunde vom 12.09.1995 (Urkundenrolle Nr. ...) des Notars ... verkaufte
der Steuerberater ... seinen Anteil am Stammkapital der ... von 100,00 DM an den
Steuerberater ... und trat diesen Anteil an letzteren ab. Der Steuerberater ... verkaufte,
handelnd für sich und für die ... deren Anteil am Stammkapital der
Steuerberatungsgesellschaft von 100,00 DM an sich selbst und trat diesen Anteil an sich
ab.
Gemäß an das Amtsgericht gerichteter Stellungnahme der Steuerberaterkammer
Westfalen-Lippe vom 12.10.1995 hält diese die Verschmelzung für berufsrechtlich
unbedenklich, da durch den Gesellschafterbeschluß der ... vom 22.06.1995 gewährleistet
sei, daß diese ausschließlich im zulässigen Tätigkeitsbereich tätig werde.
Der Richter des Amtsgerichts hat durch Verfügung vom 20.12.1995 die Eintragungsanträge
der ... und der ... zurückgewiesen. Zur Begründung hat er u.a. ausgeführt, die Verträge vom
22.06.1995 zur Urkundenrolle Nr. ... und ... verstießen gegen das Verbot des
Selbstkontrahierens (§ 181 BGB), von dem der Steuerberater ... als Geschäftsführer der ...
nicht befreit worden sei. Der Verschmelzungsvertrag sei gem. § 134 BGB unwirksam, da es
einer Steuerberatungsgesellschaft untersagt sei, Handelsgeschäfte zu betreiben.
Gegen die Ablehnung der Eintragung der Verschmelzung hat der Notar ... unter dem
26.01.1996 Beschwerde eingelegt. Er hat zwei notariell beglaubigte Urkunden vorgelegt, in
denen der Steuerberater ... als Alleingesellschafter der ... unter dem 05. und 09.02.1996
sämtliche Erklärungen, die er als Geschäftsführer dieser Gesellschaft in den Verträgen vom
22.06.1995 zur Urkundenrolle Nr. ... und ... des Notars ... abgegeben hat, genehmigte.
Der Richter des Amtsgerichts hat durch Verfügung vom 16.02.1996 der Beschwerde nicht
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abgeholfen. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 08.03.1996 die Beschwerde der
Beteiligten zurückgewiesen. In den Gründen hat es ausgeführt, die Genehmigung des
Selbstkontrahierens sei unwirksam, da der Geschäftsführer der ... nur durch im
Handelsregister einzutragende Satzungsänderung von den Beschränkungen des § 181
BGB habe wirksam befreit werden können. Im übrigen hat das Landgericht sich der Ansicht
des Amtsgerichts angeschlossen, daß der Verschmelzungsvertrag gegen das
Steuerberatungsgesetz verstoße und dem nicht entgegenstehen, daß die ... über kein
Umlaufvermögen mehr verfüge.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die durch Schriftsatz des Notars vom 04.04.1996 beim
Landgericht eingelegte weitere Beschwerde der Beteiligten. Sie hat sich auf die unter dem
07.03.1996 beim Amtsgericht angemeldete Satzungsänderung vom selben Tage berufen,
dergemäß der Geschäftsführer ... von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Sie
hat ferner auf ihren Gesellschafterbeschluß vom 22.06.1995 Bezug genommen, wonach
auch nach der Verschmelzung keine gewerbliche Tätigkeit erlaubt sei.
II.
Die weitere Beschwerde ist als nicht fristgebundenes Rechtsmittel statthaft und im übrigen
formgerecht eingelegt (§§ 27, 29 FGG).
Da die eine GmbH betreffende, auf Herbeiführung einer konstitutiven Eintragung gerichtete
Anmeldung zum Handelsregister - um eine solche handelt es sich hier, da Voraussetzung
für den Eintritt der Rechtsfolgen der Verschmelzung gem. § 20 Abs. 1 UmwG die
Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers ist (vgl.
Dehmer, UmwG, 2. Aufl., § 20 Rn. 5) - durch den bzw. die Geschäftsführer im Namen der
Gesellschaft vorzunehmen ist (§§ 52, 16 Abs. 1 UmwG), ist antrags- und damit
beschwerdeberechtigt im Sinne des § 20 Abs. 2 FGG allein die Gesellschaft (vgl. BGHZ
105, 324, 327 = NJW 1989, 295 gegen BayObLGZ 1987, 314). Dementsprechend sind
sowohl der Antrag als auch die Erstbeschwerde und letztlich ebenfalls das Rechtsmittel der
weiteren Beschwerde als im Namen der Gesellschaft gestellt bzw. eingelegt anzusehen.
Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten folgt bereits aus der Zurückweisung ihrer
Erstbeschwerde.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts
jedenfalls im Ergebnis nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 FGG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde
der Beteiligten ausgegangen. Mit der Beschwerde anfechtbar ist die endgültige
Zurückweisung der Anmeldung der Verschmelzung (vgl. Dehmer, a.a.O., § 19 Rn. 11). Da
die Eintragung im vorliegenden Fall vom Registergericht abgelehnt worden ist, war die
Gesellschaft selbst beschwert und beschwerdeberechtigt (vgl. Dehmer a.a.O., Rn. 14).
In der Sache hat das Rechtsmittel bereits deshalb keinen Erfolg, weil das Registergericht
und das seine Entscheidung bestätigende Landgericht zu Recht davon ausgegangen sind,
daß der Verschmelzungsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und deshalb gem.
§ 134 BGB nichtig ist, ohne daß der Senat Veranlassung sieht, die von den Vorinstanzen
erhobenen weiteren Beanstandungen auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen.
Wird eine Verschmelzung zweier Gesellschaften mit beschränkter Haftung gem. §§ 52, 16
Abs. 1 UmwG angemeldet, so hat das Registergericht neben der Legitimation des
Anmelders die Form der Anmeldung sowie die Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit der
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eingereichten Unterlagen (§ 17 UmwG) zu prüfen. Der Verschmelzungsvertrag ist inhaltlich
auf die Einhaltung der gesetzlichen Mindestanforderungen und daraufhin zu überprüfen, ob
Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgründe vorliegen, da die Eintragung der Verschmelzung
gem. §§ 16, 17, 19 UmwG nur zu erfolgen hat, wenn ein wirksamer Verschmelzungsvertrag
und wirksame Verschmelzungsbeschlüsse vorliegen (vgl. Dehmer, a.a.O., § 20 Rn. 5).
Hinsichtlich der Prüfung der Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages ist es die Pflicht
des Registergerichts, die Vorschriften und Grundsätze des materiellen Rechts zu beachten,
insbesondere auch die Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags wegen Verstoßes gegen
ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) zu berücksichtigen. Das Registergericht darf die
Eintragung einer Anmeldung daher ablehnen, wenn - abgesehen von formellen
Hindernissen - gegen die Wirksamkeit der angemeldeten Tatsache oder
Rechtsverhältnisse oder gegen die rechtliche Zulässigkeit der Eintragung begründete
Bedenken bestehen.
Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, daß es der beteiligten ... gem. § 72
Abs. 1 i.V.m. § 57 Abs. 2 und Abs. 4 Ziffer 1) StBerG nicht gestattet ist, im Wege der
Verschmelzung gem. § 2, 46 UmwG die ... die gemäß dem im Handelsregister
verlautbarten Gegenstand ihres Unternehmens ein Handelsgewerbe betreibt,
aufzunehmen.
Nach den vorgenannten Vorschriften haben sich Steuerberater und
Steuerberatergesellschaften jeder gewerblichen Tätigkeit zu enthalten. Dieses Verbot dient
dem Ziel, den Beruf der Steuerberatung zu heben, der kein Gewerbe, sondern ein
gehobener freier Beruf ist, mit dem es sich nicht verträgt, nebenher noch eine gewerbliche
Tätigkeit auszuüben. Üben Steuerberater gleichzeitig ein Gewerbe aus, besteht die Gefahr,
daß sie die bei ihrer Klientel erworbenen Kenntnisse von internen Geschäftsvorgängen im
eigenen Gewerbe verwerten und mit ihrer Klientel konkurrieren. Das für die
Gewerbetätigkeit kennzeichnende Gewinnstreben beeinträchtigt die für die Steuerberatung
erforderliche Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit im Hinblick auf eine
sachgerechte Beratung. Sie läßt zumindest den Verdacht fehlender Unabhängigkeit und
Unvoreingenommenheit aufkommen. Dem soll das Verbot gewerblicher Tätigkeit
vorbeugen und damit die Voraussetzungen für eine sachgerechte Steuerberatung
verstärken und mittelbar der Steuerrechtspflege dienen (vgl. BGH NJW 1981, 399, 400 und
Kuhls/Maxl, StBerG, 1995, § 57 Rn. 401 m. N. der Rechtspr. des BVerfG).
Demgemäß entspricht es allgemeiner Ansicht, daß eine als gewerblich zu qualifizierende
Beteiligung an Handelsgesellschaften unzulässig ist und einer
Steuerberatungsgesellschaft es ebensowenig wie einem Steuerberater erlaubt ist, ein
gewerbliches Unternehmen kapitalmäßig zu beherrschen und dort geschäftsführenden
oder ähnlichen Einfluß zu nehmen (vgl. Kuhls/Meurers, a.a.O., § 72 Rn. 14). Insoweit
genügt es, daß der Anschein einer gewerblichen Tätigkeit erweckt wird (vgl. Gehre,
StBerG, 3. Aufl., § 57 Rn. 87). Demgegenüber wird die rein kapitalmäßige oder
gesellschaftliche Beteiligung insbesondere auch an einer Kapitalgesellschaft, wie z.B. der
GmbH, als zulässig angesehen, wenn der Steuerberater nach der vertraglichen
Vereinbarung und den tatsächlichen Verhältnissen für das Unternehmen nicht
geschäftsführend oder in ähnlicher Weise tätig ist (vgl. Kolbeck/Peter/Rawald, StBerG,
Stand 1989, § 57 Rn. 217).
So liegen die Dinge vorliegend jedoch nicht. Vielmehr führt die Verschmelzung gem. § 20
Umwandlungsgesetz dazu, daß einerseits der übertragende Rechtsträger als
Rechtssubjekt erlischt und der übernehmende Rechtsträger die Gesamtrechtsnachfolge
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antritt, er also ohne weiteres in die Rechte und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers
eintritt (vgl. Dehmer, a.a.O., § 20 Rn. 6, 22). Die Verschmelzung führt im Wege der
Gesamtrechtsnachfolge gem. § 20 Abs. 2 Nr. 1 UmwG zur Übernahme des vom
übertragenden Rechtsträger geführten Handelsgeschäftes, und dem übernehmenden
Rechtsträger ist die Fortführung dieses Handelsgeschäftes nunmehr möglich (vgl. Dehmer,
a.a.O., § 18 Rn. 1 und 6).
§ 3 Abs. 3 UmwG sieht zwar vor, daß an einer Verschmelzung als übertragender
Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein können, jedoch nur, wenn die
Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte. In diesem Fall bedarf es
dann zwar keines ausdrücklichen Fortsetzungsbeschlusses des übertragenden
Rechtsträgers, da dieser durch den Umwandlungsbeschluß ersetzt wird (vgl. Dehmer,
a.a.O., § 3 Rn. 38). Das alles zeigt jedoch, daß eine Verschmelzung nur mit einer lebenden
GmbH möglich ist und daß das Unternehmen des übertragenden Rechtsträgers
gewissermaßen bei der übernehmenden Gesellschaft fortlebt. Das hat zur Folge, daß durch
die vorliegend beantragte Verschmelzung Unternehmensgegenstand der ... auch der
Unternehmensgegenstand der übertragenden ... sein würde, nämlich der Handel und die
Zubereitung von Geflügel und Geflügelprodukten sowie alle damit verbundenen
Nebengeschäfte. Das dies mit § 72 Abs. 1 i. V. mit § 57 Abs. 2 und Abs. 4 Ziff. 1) StBerG
nicht vereinbar ist, liegt auf der Hand.
Dem steht nicht entgegen, wie die Steuerberaterkammer meint, daß nach dem
Gesellschafterbeschluß der ... vom 22.06.1995 auch in Zukunft, also insbesondere nach
der Verschmelzung, eine gewerbliche Tätigkeit nicht entfaltet werden soll. Das
Steuerberatungsgesetz muß im Interesse der Wirksamkeit der vorgenannten Vorschriften
gegen den Verdacht, dem Steuerberater könnte die erforderliche Unabhängigkeit und
Unvoreingenommenheit fehlen, an das äußere Bild der gewerblichen Tätigkeit anknüpfen.
Nach dem vom Umwandlungsgesetz vorgegebenen Inhalt und Zweck des
Verschmelzungsvertrages wird nach außen verlautbart, daß vorliegend das
Handelsgewerbe einer lebenden GmbH nach der Verschmelzung fortgeführt werden kann
und soll. An den eine solche Tätigkeit untersagenden Beschluß vom 22.06.1995 sind die
Gesellschafter der ... nicht gebunden. Dieser Beschluß ist daher nicht geeignet, die durch
die Verschmelzung ermöglichte Fortführung des Handelsgeschäftes des übertragenden
Rechtsträgers zu unterbinden und den aufgezeigten möglichen und nach außen in
Erscheinung getretenen Interessenkollisionen wirksam zu begegnen.
Der Verschmelzungsvertrag verstößt daher gegen § 72 Abs. 1 i. V.m. § 57 Abs. 2 und Abs.
4 Ziff. 1 StBerG. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um Verbotsgesetze im Sinne des §
134 BGB (vgl. BGH NJW 1981, 399; Kuhls/Maxl, a.a.O., § 57 Rn. 27). Das Verbot richtet
sich zwar ausschließlich gegen den Steuerberater bzw. hier die ... und nicht auch gegen
deren Vertragspartner (vgl. BGH a.a.O.). Vorliegend ist jedoch der Verschmelzungsvertrag,
wie dargelegt, seinem Inhalt nach auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen
Tatbestandes gerichtet, was nach § 134 BGB seine Gesamtnichtigkeit zur Folge hat.
Demgemäß war die weitere Beschwerde der Beteiligten zurückzuweisen.
Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO.