Urteil des OLG Hamm, Az. 25 U 101/03

OLG Hamm: vernehmung von zeugen, baukosten, ausschreibung, entwässerung, kausalität, vorschlag, beweisführung, gegendarstellung, baurecht, lebenserfahrung
Oberlandesgericht Hamm, 25 U 101/03
Datum:
03.05.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
25. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
25 U 101/03
Vorinstanz:
Landgericht Hagen, 8 O 411/01
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. Mai 2003 verkündete Urteil
der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen – auch soweit es die Klage
gegen den Beklagten zu 1) betrifft – aufgehoben und der Rechtsstreit
auch insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht
zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
(gem. § 540 ZPO):
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I.
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Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1) als Nachlasspfleger nach dem verstorbenen K
gemeinsam mit dem Beklagten zu 2), dem ehemaligen Partner des Verstorbenen,
wegen einer fehlerhaften Ausschreibung von Erd- und Entwässerungsarbeiten im
Zusammenhang mit einem Bauvorhaben und einer hieraus folgenden zu niedrigen
Zusammenstellung der Baukosten auf Schadensersatz in Höhe von 378.498,13 € nebst
5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.09.2000 in Anspruch.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt, die Klägerin habe ungeachtet eines richterlichen Hinweises ihren Schaden
nicht dargelegt. Soweit sie ihren Schaden anhand der gegenüber der ursprünglichen
Kostenermittlung entstandenen Mehrkosten berechne, handele es sich um nicht
erstattungsfähige Sowiesokosten. Soweit die Klägerin vortrage, sie hätte das
Bauvorhaben nicht realisiert, wenn die Kosten zutreffend ermittelt worden wären, fehle
es an der Darlegung, dass die Vermögenslage der Klägerin jetzt schlechter sei, als
ohne Durchführung des Bauvorhabens. Wegen der von dem Landgericht getroffenen
tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen, wird auf den
Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches
Zahlungsbegehren weiterverfolgt, den Schaden nunmehr anhand eines Vergleichs der
Vermögenslage nach Durchführung des Bauvorhabens mit der Vermögenslage bei
rechtzeitiger Aufgabe des Bauvorhabens vergleicht sowie die Aufhebung des
erstinstanzlichen Urteils und die Zurückverweisung des Verfahrens beantragt. Hierzu
beanstandet sie, dass das Landgericht sie nicht darauf hingewiesen habe, dass ihr
ergänzendes Vorbringen auf den schriftlichen Hinweis- und Auflagenbeschluss vom
03.07.2002 nicht genügt habe.
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Der Beklagte zu 1), gegen den die Klägerin den Rechtsstreit nach zwischenzeitlicher
Aussetzung des Verfahrens aufgenommen hat, verteidigt das angefochtene Urteil und
begehrt die Zurückweisung der Berufung.
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Wegen des zweitinstanzlichen Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
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II.
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In dem am 12. Mai 2004 im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2)
verkündeten Teilurteil hat der Senat folgendes ausgeführt:
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"Die zulässige Berufung führt nach § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu einer Aufhebung des
angefochtenen Urteils, soweit der Beklagte zu 2) betroffen ist und zur Zurückverweisung
des Verfahrens an das Landgericht.
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Das Verfahren im ersten Rechtszuge leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel,
weil das Landgericht die Klage wegen der nicht ausreichenden Darlegung eines
Schadens durch die Klägerin abgewiesen hat, ohne sie zuvor mit der gebotenen
Deutlichkeit auf diesen Mangel hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu geben, ihre
Schadensberechnung umzustellen.
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Dabei kann es dahinstehen, ob und wann das Gericht zu einem erneuten Hinweis oder
zu einer Auflage verpflichtet ist, wenn eine Partei auf einen Hinweis nicht oder nur
unzureichend reagiert (vgl. hierzu Zöller/Greger § 139 ZPO Rdnr. 14 m.w.N.). Hier war
bereits der erteilte Hinweis nicht klar genug formuliert. Die Aufforderung, näher
darzulegen, worin der Schaden besteht, war vor dem Hintergrund der problematischen
Schadensberechnung bei einer Bausummenüberschreitung nichtssagend und nicht
geeignet, der Klägerin zu verdeutlichen, dass die bisherige Schadensberechnung
bereits aus Rechtsgründen nicht schlüssig war, weil es sich bei den gegenüber den
ursprünglich errechneten Baukosten entstandenen Mehrkosten um sogenannte
Sowiesokosten handelte. Es hätte zumindest eines ergänzenden Hinweises bedurft,
dass das Gericht den Schaden nicht in der Differenz zwischen veranschlagten und
tatsächlichen Mehrkosten erblickt. Im Gegenteil wird durch den Zusammenhang zu Ziffer
I. des Hinweis- und Auflagenbeschlusses, der gerade beanstandet, dass eine über der
Toleranzgrenze liegende Abweichung der tatsächlichen von den veranschlagten
Baukosten nicht dargelegt sei, eher noch suggeriert, daß es auch bei der
Schadensberechnung auf die Differenz zwischen veranschlagten und tatsächlichen
Baukosten ankomme.
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Es kann nicht festgestellt werden, dass das Landgericht seiner Hinweispflicht durch
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entsprechende, in der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2002 erteilte, mündliche
Hinweise genügt hat. Genau dies ist nämlich zwischen den Parteien streitig. Nach § 139
Abs. 4 Satz 2 ZPO, der gemäß § 26 Nr. 2 EGZPO auch auf die zum 01.01.2002 bereits
laufenden Verfahren anzuwenden ist, kann die Erteilung von Hinweisen und Auflagen
nur durch den Akteninhalt bewiesen werden.
Das Landgericht hat einen eindeutigen Hinweis nicht protokolliert. Es findet sich nur die
allgemeine Feststellung, dass die Sach- und Rechtslage erörtert wurde. Dies ist jedoch
unzureichend, weil der Hinweis nicht die notwendige knappe konkretisierende
Inhaltsangabe umfasst (vgl. hierzu Zöller/Greger § 139 ZPO Rdnr. 13). Näheren
Aufschluss hierzu ergeben auch nicht die protokollierten Parteierklärungen, denn sie
lassen nicht darauf schließen, dass die Schadensproblematik im Sinne der von dem
Landgericht in seinem späteren Urteil zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung
erörtert wurde. Die Erklärungen des Klägervertreters beziehen sich nämlich ersichtlich
auf die Abweichungen der tatsächlichen von den veranschlagten Baukosten.
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In den Entscheidungsgründen des Urteils wird ein Hinweis ebenfalls nicht inhaltlich
dokumentiert.
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Auf Grund des Verfahrensmangels ist eine ergänzende Sachverhaltsaufklärung durch
weitere Auflagen an die Parteien sowie eine umfangreiche bzw. aufwendige
Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines
Sachverständigengutachtens erforderlich.
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Dabei ist nicht in erster Linie entscheidend, dass die von der Klägerin nunmehr
schlüssig vorgetragenen Schadenspositionen von dem Beklagten zu 2) weitgehend
bestritten werden. Vielmehr ist völlig offen, worin genau eine dem Beklagten zu 2)
anzulastende mangelhafte Werkleistung oder eine Pflichtverletzung und deren
Kausalität für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden zu sehen ist. Der
diesbezügliche Sachverhalt ist nicht ansatzweise geklärt.
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Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auf eine Überschreitung der
Baukosten stützt, fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, wann und auf welche Weise die
Parteien entweder eine bestimmte Kostenobergrenze vereinbarten oder überein-
stimmend von einer gemeinsamen Kostenvorstellung ausgingen oder die Klägerin dem
Beklagten zu 2) eine bestimmte Kostenobergrenze vorgab. Dass dieser Gesichtspunkt
in erster Instanz problematisiert und die Klägerin auf den hierzu fehlenden Vortrag
hingewiesen wurde, ist nicht ersichtlich. Überdies ist nicht geklärt, welche
Kostenermittlungen der verstorbene Partner der Beklagten zu 2) wann erstellt hatte.
Geschuldet waren in der Leistungsphase 2 des § 15 Abs. 2 HOAI eine
Kostenschätzung, in der Leistungsphase 3 eine Kostenberechnung und in der
Leistungsphase 7 ein Kostenanschlag. Es dürfte lediglich ausscheiden, daß Fehler
schon während der Leistungsphase 3 begangen wurden, weil das für die Frage, welche
Erd- und Entwässerungsarbeiten im Hinblick auf die Bodenbeschaffenheit erforderlich
waren, grundlegende Bodengutachten des Grundbauinstituts in E erst am 22.07.1998
erstellt und der während der Leistungsphase 4 vorzubereitende Bauantrag bereits
wenige Tage später am 31.07.1998 eingereicht wurde.
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Soweit die Klägerin eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zu 2) aus einer
fehlerhaften Ausschreibung der Erd- und Entwässerungsarbeiten, d. h. einem von der
Bausummenüberschreitung im engeren Sinne zu unterscheidenden Planungs-fehler,
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herleitet, ist die hierfür entscheidende Frage, welcher Planungsstand zum damaligen
Zeitpunkt zugrundezulegen war, ebenfalls nicht geklärt.
Bezüglich der Beanstandung der Klägerin, dass bei der Ausschreibung der
Entwässerungsarbeiten keine Entwässerung über ein Regenrückhaltebecken
vorgesehen wurde, streitet für ihr Vorbringen, dass dies in dem Bodengutachten vom
22.07.1998 explizit so vorgesehen war. Der Beklagte zu 2) trägt indessen substantiiert
vor, sein Partner hätte sich in Bezug auf die Planung der Entwässerung auf den von
dem schriftlichen Gutachten abweichenden Vorschlag des Bodengutachters anlässlich
eines Termins am 03.09.1998 verlassen, was ihn entlasten dürfte. Der Bodengutachter
wurde als Fachmann für die Beurteilung dieser Fragen eingeschaltet. Dass der
Vorschlag einer Entwässerung über Rigolen in einen Teich offenkundig nicht umsetzbar
war, ist nicht ersichtlich. Den von dem Beklagten zu 2) vorgelegten Notizen vom
13.08.1998 und 03.09.1998 ist zu entnehmen, daß das Gefälle der
Regenwasserleitungen zum Regenrückhaltebecken sowie die Unmöglichkeit des
Einsatzes von Fertigteilen bei der Erstellung des Regenrückhaltebeckens als
problematisch angesehen wurde. Damit stützte sich der Bodengutachter nach dem
Vorbringen des Beklagten zu 2) augenscheinlich auf eine nicht von der Hand zu
weisende Argumentation.
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Da die Klägerin die Besprechungen und insbesondere den Vorschlag des
Bodengutachters bestreitet, dürfte zu diesem Punkt eine Beweiserhebung notwendig
sein, weil die von dem Beklagten zu 2) vorgelegten Vermerke lediglich einen gewissen
Anhalt dafür geben, dass die Besprechungen mit dem vorgetragenen Inhalt
stattgefunden haben. Darlegungs- und beweispflichtig dürfte – auch wenn es um die
Frage der Mangelhaftigkeit der Planungsleistung geht – der Beklagte zu 2) sein, denn er
beruft sich auf eine nachträgliche Abweichung von der zunächst schriftlich
vorgeschlagenen Vorgehensweise. Er hat Beweis angetreten durch Vernehmung der
Zeugen C, Dr. I2 und X.
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In bezug auf die Erdarbeiten dürfte dem Beklagten zu 2) zumindest anzulasten sein,
dass in der Ausschreibung eine der nach dem Bodengutachten vom 22.07.1998 in
Betracht kommenden Ausführungsmöglichkeiten, nämlich die Tieferführung der
Fundamente in Magerbeton anstelle eines Bodenaustausches, vorgesehen wurde,
obwohl es insoweit noch keine gesicherten Grundlagen gab.
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In das Gutachten vom 22.07.1998 war nämlich ausdrücklich der Vorbehalt
aufgenommen worden, dass detaillierte Angaben zu den notwendigen Arbeiten erst
nach einer Setzungsberechnung getroffen werden könnten, die im Zeitpunkt der
Ausschreibung noch nicht vorlag.
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Insoweit dürfte aber in jedem Fall die Kausalität klärungsbedürftig sein. Diese hängt
nämlich davon ab, ob der Umfang des Bodenaustausches vorhersehbar oder nicht
vorhersehbar war und sich erst nach Vorlage der von dem Beklagten zu 2)
erstinstanzlich angesprochenen weiteren Bodengutachten oder sogar erst nach Beginn
der Erdarbeiten herausstellte, was zu den von dem Beklagten zu 2) substantiiert
behaupteten vor Ort ausgesprochenen Forderungen des Bodengutachters nach
weiterem Bodenaustausch geführt haben soll.
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Hier ist bereits nicht geklärt, wann welche weiteren Bodengutachten mit welchem Inhalt
erstellt worden waren.
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Der Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich weiterhin substantiiert vorgetragen, daß der
Bodengutachter bei einem Ortstermin am 12.11.1998 auf Grund des nunmehr
gewonnenen örtlichen Eindrucks einen großflächigen Bodenaustausch angeordnet
habe. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen aber bereits im Oktober 1998
verbindliche Reservierungen bezüglich der zu errichtenden Eigentumswohnungen
vorgenommen und dementsprechend die Kaufpreise bereits kalkuliert hatte, wäre ein
Hinweis der Beklagten auf die sich erhöhenden Baukosten zu diesem Zeitpunkt
ohnehin zu spät gewesen.
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Wenn man nicht davon ausgeht, dass die Klägerin das Vorbringen des Beklagten zu 2)
nicht einfach bestreiten kann, sondern eine substantiierte Gegendarstellung geben
muss, wäre auch insoweit eine Beweisaufnahme erforderlich. Der Beklagte zu 2), der
hierfür, da es in der Sache wohl um den Einwand des rechtmäßigen
Alternativverhaltens geht, darlegungs- und beweispflichtig wäre, hat Beweis angetreten
durch Benennung der Zeugen Dr. I2, X1, X2, X3 und C.
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Überdies hängt die Kausalität einer fehlerhaften Ausschreibung für den von der Klägerin
geltend gemachten Schaden davon ab, ob die Klägerin bei früherer Kenntnis von den
tatsächlich erforderlichen Baukosten das Bauvorhaben aufgegeben hätte, was zwischen
den Parteien ebenfalls streitig ist. Die Beweisantritte der Klägerin zu diesem Punkt sind
unerledigt.
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Der Beweisführung ist die Klägerin nicht auf Grund der von ihr zitierten Vermutung
beratungsgerechten Verhaltens enthoben, denn dieser Grundsatz ist nach Auffassung
des BGH (vgl. Baurecht 1997, 494 (497)) auf die hier vorliegende Fallgestaltung nicht
übertragbar, weil die Rechtsprechung zu der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens
auf ein nach der Lebenserfahrung typisches Verhalten zurückgreift, an dem es hier fehlt.
Wie sich ein Bauherr, der von seinem Architekten pflichtgemäß über die Höhe der zu
erwartenden Baukosten aufgeklärt wird, verhält, entzieht sich jeder typisierenden
Betrachtung, weil seine Entscheidung so weitgehend von seine persönlichen
Wünschen und Vorstellung einerseits sowie seinen finanziellen Möglichkeiten
andererseits abhängt, dass kein Erfahrungsurteil möglich ist. Die persönlichen Wünsche
und Möglichkeiten mögen bei einem gewerblichen Bauherrn eine geringere Rolle
spielen. Auch in diesem Fall ist die Entscheidung über die Verwirklichung des
Bauvorhabens aber von individuellen Faktoren wie Markt- und Liquiditätslage sowie
den Finanzierungsmöglichkeiten abhängig, was zur Folge hat, daß eine typisierende
Betrachtung auch hier ausscheidet.
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Sofern geklärt ist, worin eine mangelhafte Leistung des Beklagten zu 2) zu erblicken ist,
wäre auch über den Schaden der Klägerin Beweis zu erheben. Da die Klägerin den
Schaden durch einen Vergleich der Vermögenslage nach Durchführung des
Bauvorhabens mit derjenigen Vermögenslage ermittelt, wie sie sich bei Aufgabe des
Bauvorhabens dargestellt hätte, hängen die bei der Ermittlung der hypothetischen
Vermögenslage in Ansatz zu bringenden Aufwendungen der Klägerin entscheidend
davon ab, wann der Beklagte zu 2) überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Klägerin
über die Höhe der notwendigen Baukosten zu informieren und wann die Klägerin dann
die Entscheidung treffen konnte, das Bauvorhaben nicht durchzuführen. Dies ist aber
gerade aus den oben genannten Gründen nicht geklärt.
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Darüber hinaus muss die Klägerin bei der Ermittlung der tatsächlichen Vermögenslage
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sich den Wert der nicht verkauften Wohnung und die aus der Vermietung erzielten
Vorteile anrechnen lassen. Da der Wert der Wohnungen streitig ist, wäre insoweit die
Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig."
Diese Ausführungen gelten auch im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1). Soweit die
Klägerin mit Schriftsatz vom 06.01.2006 zu den von dem Senat in dem Teilurteil
aufgeworfenen Fragen ergänzend Stellung genommen hat, ändert dies an der
Beurteilung nichts, denn die Ausführungen betreffen nur einen der aufzuklärenden
Punkte und es fehlt darüber hinaus eine darauf bezogene Rückäußerung des Beklagten
zu 1).
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Eine Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit ist entbehrlich.
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Der Senat hat die Revision nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil die
Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
hat, noch die Fortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert.
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