Urteil des OLG Hamm vom 03.05.2006

OLG Hamm: vernehmung von zeugen, baukosten, ausschreibung, entwässerung, kausalität, vorschlag, beweisführung, gegendarstellung, baurecht, lebenserfahrung

Oberlandesgericht Hamm, 25 U 101/03

Datum:

03.05.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

25. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

25 U 101/03

Vorinstanz:

Landgericht Hagen, 8 O 411/01

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. Mai 2003 verkündete Urteil

der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen – auch soweit es die Klage

gegen den Beklagten zu 1) betrifft – aufgehoben und der Rechtsstreit

auch insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht

zurückverwiesen.

G r ü n d e

(gem. § 540 ZPO):

Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1) als Nachlasspfleger nach dem verstorbenen K

gemeinsam mit dem Beklagten zu 2), dem ehemaligen Partner des Verstorbenen,

wegen einer fehlerhaften Ausschreibung von Erd- und Entwässerungsarbeiten im

Zusammenhang mit einem Bauvorhaben und einer hieraus folgenden zu niedrigen

Zusammenstellung der Baukosten auf Schadensersatz in Höhe von 378.498,13 € nebst

5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 26.09.2000 in Anspruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen

ausgeführt, die Klägerin habe ungeachtet eines richterlichen Hinweises ihren Schaden

nicht dargelegt. Soweit sie ihren Schaden anhand der gegenüber der ursprünglichen

Kostenermittlung entstandenen Mehrkosten berechne, handele es sich um nicht

erstattungsfähige Sowiesokosten. Soweit die Klägerin vortrage, sie hätte das

Bauvorhaben nicht realisiert, wenn die Kosten zutreffend ermittelt worden wären, fehle

es an der Darlegung, dass die Vermögenslage der Klägerin jetzt schlechter sei, als

ohne Durchführung des Bauvorhabens. Wegen der von dem Landgericht getroffenen

tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen, wird auf den

Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches

Zahlungsbegehren weiterverfolgt, den Schaden nunmehr anhand eines Vergleichs der

Vermögenslage nach Durchführung des Bauvorhabens mit der Vermögenslage bei

rechtzeitiger Aufgabe des Bauvorhabens vergleicht sowie die Aufhebung des

erstinstanzlichen Urteils und die Zurückverweisung des Verfahrens beantragt. Hierzu

beanstandet sie, dass das Landgericht sie nicht darauf hingewiesen habe, dass ihr

ergänzendes Vorbringen auf den schriftlichen Hinweis- und Auflagenbeschluss vom

03.07.2002 nicht genügt habe.

Der Beklagte zu 1), gegen den die Klägerin den Rechtsstreit nach zwischenzeitlicher

Aussetzung des Verfahrens aufgenommen hat, verteidigt das angefochtene Urteil und

begehrt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen des zweitinstanzlichen Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

In dem am 12. Mai 2004 im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2)

verkündeten Teilurteil hat der Senat folgendes ausgeführt:

"Die zulässige Berufung führt nach § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu einer Aufhebung des

angefochtenen Urteils, soweit der Beklagte zu 2) betroffen ist und zur Zurückverweisung

des Verfahrens an das Landgericht.

Das Verfahren im ersten Rechtszuge leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel,

weil das Landgericht die Klage wegen der nicht ausreichenden Darlegung eines

Schadens durch die Klägerin abgewiesen hat, ohne sie zuvor mit der gebotenen

Deutlichkeit auf diesen Mangel hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu geben, ihre

Schadensberechnung umzustellen.

Dabei kann es dahinstehen, ob und wann das Gericht zu einem erneuten Hinweis oder

zu einer Auflage verpflichtet ist, wenn eine Partei auf einen Hinweis nicht oder nur

unzureichend reagiert (vgl. hierzu Zöller/Greger § 139 ZPO Rdnr. 14 m.w.N.). Hier war

bereits der erteilte Hinweis nicht klar genug formuliert. Die Aufforderung, näher

darzulegen, worin der Schaden besteht, war vor dem Hintergrund der problematischen

Schadensberechnung bei einer Bausummenüberschreitung nichtssagend und nicht

geeignet, der Klägerin zu verdeutlichen, dass die bisherige Schadensberechnung

bereits aus Rechtsgründen nicht schlüssig war, weil es sich bei den gegenüber den

ursprünglich errechneten Baukosten entstandenen Mehrkosten um sogenannte

Sowiesokosten handelte. Es hätte zumindest eines ergänzenden Hinweises bedurft,

dass das Gericht den Schaden nicht in der Differenz zwischen veranschlagten und

tatsächlichen Mehrkosten erblickt. Im Gegenteil wird durch den Zusammenhang zu Ziffer

I. des Hinweis- und Auflagenbeschlusses, der gerade beanstandet, dass eine über der

Toleranzgrenze liegende Abweichung der tatsächlichen von den veranschlagten

Baukosten nicht dargelegt sei, eher noch suggeriert, daß es auch bei der

Schadensberechnung auf die Differenz zwischen veranschlagten und tatsächlichen

Baukosten ankomme.

Es kann nicht festgestellt werden, dass das Landgericht seiner Hinweispflicht durch

entsprechende, in der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2002 erteilte, mündliche

Hinweise genügt hat. Genau dies ist nämlich zwischen den Parteien streitig. Nach § 139

Abs. 4 Satz 2 ZPO, der gemäß § 26 Nr. 2 EGZPO auch auf die zum 01.01.2002 bereits

laufenden Verfahren anzuwenden ist, kann die Erteilung von Hinweisen und Auflagen

nur durch den Akteninhalt bewiesen werden.

Das Landgericht hat einen eindeutigen Hinweis nicht protokolliert. Es findet sich nur die

allgemeine Feststellung, dass die Sach- und Rechtslage erörtert wurde. Dies ist jedoch

unzureichend, weil der Hinweis nicht die notwendige knappe konkretisierende

Inhaltsangabe umfasst (vgl. hierzu Zöller/Greger § 139 ZPO Rdnr. 13). Näheren

Aufschluss hierzu ergeben auch nicht die protokollierten Parteierklärungen, denn sie

lassen nicht darauf schließen, dass die Schadensproblematik im Sinne der von dem

Landgericht in seinem späteren Urteil zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung

erörtert wurde. Die Erklärungen des Klägervertreters beziehen sich nämlich ersichtlich

auf die Abweichungen der tatsächlichen von den veranschlagten Baukosten.

In den Entscheidungsgründen des Urteils wird ein Hinweis ebenfalls nicht inhaltlich

dokumentiert.

Auf Grund des Verfahrensmangels ist eine ergänzende Sachverhaltsaufklärung durch

weitere Auflagen an die Parteien sowie eine umfangreiche bzw. aufwendige

Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines

Sachverständigengutachtens erforderlich.

Dabei ist nicht in erster Linie entscheidend, dass die von der Klägerin nunmehr

schlüssig vorgetragenen Schadenspositionen von dem Beklagten zu 2) weitgehend

bestritten werden. Vielmehr ist völlig offen, worin genau eine dem Beklagten zu 2)

anzulastende mangelhafte Werkleistung oder eine Pflichtverletzung und deren

Kausalität für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden zu sehen ist. Der

diesbezügliche Sachverhalt ist nicht ansatzweise geklärt.

Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auf eine Überschreitung der

Baukosten stützt, fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, wann und auf welche Weise die

Parteien entweder eine bestimmte Kostenobergrenze vereinbarten oder überein-

stimmend von einer gemeinsamen Kostenvorstellung ausgingen oder die Klägerin dem

Beklagten zu 2) eine bestimmte Kostenobergrenze vorgab. Dass dieser Gesichtspunkt

in erster Instanz problematisiert und die Klägerin auf den hierzu fehlenden Vortrag

hingewiesen wurde, ist nicht ersichtlich. Überdies ist nicht geklärt, welche

Kostenermittlungen der verstorbene Partner der Beklagten zu 2) wann erstellt hatte.

Geschuldet waren in der Leistungsphase 2 des § 15 Abs. 2 HOAI eine

Kostenschätzung, in der Leistungsphase 3 eine Kostenberechnung und in der

Leistungsphase 7 ein Kostenanschlag. Es dürfte lediglich ausscheiden, daß Fehler

schon während der Leistungsphase 3 begangen wurden, weil das für die Frage, welche

Erd- und Entwässerungsarbeiten im Hinblick auf die Bodenbeschaffenheit erforderlich

waren, grundlegende Bodengutachten des Grundbauinstituts in E erst am 22.07.1998

erstellt und der während der Leistungsphase 4 vorzubereitende Bauantrag bereits

wenige Tage später am 31.07.1998 eingereicht wurde.

Soweit die Klägerin eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zu 2) aus einer

fehlerhaften Ausschreibung der Erd- und Entwässerungsarbeiten, d. h. einem von der

Bausummenüberschreitung im engeren Sinne zu unterscheidenden Planungs-fehler,

herleitet, ist die hierfür entscheidende Frage, welcher Planungsstand zum damaligen

Zeitpunkt zugrundezulegen war, ebenfalls nicht geklärt.

Bezüglich der Beanstandung der Klägerin, dass bei der Ausschreibung der

Entwässerungsarbeiten keine Entwässerung über ein Regenrückhaltebecken

vorgesehen wurde, streitet für ihr Vorbringen, dass dies in dem Bodengutachten vom

22.07.1998 explizit so vorgesehen war. Der Beklagte zu 2) trägt indessen substantiiert

vor, sein Partner hätte sich in Bezug auf die Planung der Entwässerung auf den von

dem schriftlichen Gutachten abweichenden Vorschlag des Bodengutachters anlässlich

eines Termins am 03.09.1998 verlassen, was ihn entlasten dürfte. Der Bodengutachter

wurde als Fachmann für die Beurteilung dieser Fragen eingeschaltet. Dass der

Vorschlag einer Entwässerung über Rigolen in einen Teich offenkundig nicht umsetzbar

war, ist nicht ersichtlich. Den von dem Beklagten zu 2) vorgelegten Notizen vom

13.08.1998 und 03.09.1998 ist zu entnehmen, daß das Gefälle der

Regenwasserleitungen zum Regenrückhaltebecken sowie die Unmöglichkeit des

Einsatzes von Fertigteilen bei der Erstellung des Regenrückhaltebeckens als

problematisch angesehen wurde. Damit stützte sich der Bodengutachter nach dem

Vorbringen des Beklagten zu 2) augenscheinlich auf eine nicht von der Hand zu

weisende Argumentation.

Da die Klägerin die Besprechungen und insbesondere den Vorschlag des

Bodengutachters bestreitet, dürfte zu diesem Punkt eine Beweiserhebung notwendig

sein, weil die von dem Beklagten zu 2) vorgelegten Vermerke lediglich einen gewissen

Anhalt dafür geben, dass die Besprechungen mit dem vorgetragenen Inhalt

stattgefunden haben. Darlegungs- und beweispflichtig dürfte – auch wenn es um die

Frage der Mangelhaftigkeit der Planungsleistung geht – der Beklagte zu 2) sein, denn er

beruft sich auf eine nachträgliche Abweichung von der zunächst schriftlich

vorgeschlagenen Vorgehensweise. Er hat Beweis angetreten durch Vernehmung der

Zeugen C, Dr. I2 und X.

In bezug auf die Erdarbeiten dürfte dem Beklagten zu 2) zumindest anzulasten sein,

dass in der Ausschreibung eine der nach dem Bodengutachten vom 22.07.1998 in

Betracht kommenden Ausführungsmöglichkeiten, nämlich die Tieferführung der

Fundamente in Magerbeton anstelle eines Bodenaustausches, vorgesehen wurde,

obwohl es insoweit noch keine gesicherten Grundlagen gab.

In das Gutachten vom 22.07.1998 war nämlich ausdrücklich der Vorbehalt

aufgenommen worden, dass detaillierte Angaben zu den notwendigen Arbeiten erst

nach einer Setzungsberechnung getroffen werden könnten, die im Zeitpunkt der

Ausschreibung noch nicht vorlag.

Insoweit dürfte aber in jedem Fall die Kausalität klärungsbedürftig sein. Diese hängt

nämlich davon ab, ob der Umfang des Bodenaustausches vorhersehbar oder nicht

vorhersehbar war und sich erst nach Vorlage der von dem Beklagten zu 2)

erstinstanzlich angesprochenen weiteren Bodengutachten oder sogar erst nach Beginn

der Erdarbeiten herausstellte, was zu den von dem Beklagten zu 2) substantiiert

behaupteten vor Ort ausgesprochenen Forderungen des Bodengutachters nach

weiterem Bodenaustausch geführt haben soll.

Hier ist bereits nicht geklärt, wann welche weiteren Bodengutachten mit welchem Inhalt

erstellt worden waren.

Der Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich weiterhin substantiiert vorgetragen, daß der

Bodengutachter bei einem Ortstermin am 12.11.1998 auf Grund des nunmehr

gewonnenen örtlichen Eindrucks einen großflächigen Bodenaustausch angeordnet

habe. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen aber bereits im Oktober 1998

verbindliche Reservierungen bezüglich der zu errichtenden Eigentumswohnungen

vorgenommen und dementsprechend die Kaufpreise bereits kalkuliert hatte, wäre ein

Hinweis der Beklagten auf die sich erhöhenden Baukosten zu diesem Zeitpunkt

ohnehin zu spät gewesen.

Wenn man nicht davon ausgeht, dass die Klägerin das Vorbringen des Beklagten zu 2)

nicht einfach bestreiten kann, sondern eine substantiierte Gegendarstellung geben

muss, wäre auch insoweit eine Beweisaufnahme erforderlich. Der Beklagte zu 2), der

hierfür, da es in der Sache wohl um den Einwand des rechtmäßigen

Alternativverhaltens geht, darlegungs- und beweispflichtig wäre, hat Beweis angetreten

durch Benennung der Zeugen Dr. I2, X1, X2, X3 und C.

Überdies hängt die Kausalität einer fehlerhaften Ausschreibung für den von der Klägerin

geltend gemachten Schaden davon ab, ob die Klägerin bei früherer Kenntnis von den

tatsächlich erforderlichen Baukosten das Bauvorhaben aufgegeben hätte, was zwischen

den Parteien ebenfalls streitig ist. Die Beweisantritte der Klägerin zu diesem Punkt sind

unerledigt.

Der Beweisführung ist die Klägerin nicht auf Grund der von ihr zitierten Vermutung

beratungsgerechten Verhaltens enthoben, denn dieser Grundsatz ist nach Auffassung

des BGH (vgl. Baurecht 1997, 494 (497)) auf die hier vorliegende Fallgestaltung nicht

übertragbar, weil die Rechtsprechung zu der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens

auf ein nach der Lebenserfahrung typisches Verhalten zurückgreift, an dem es hier fehlt.

Wie sich ein Bauherr, der von seinem Architekten pflichtgemäß über die Höhe der zu

erwartenden Baukosten aufgeklärt wird, verhält, entzieht sich jeder typisierenden

Betrachtung, weil seine Entscheidung so weitgehend von seine persönlichen

Wünschen und Vorstellung einerseits sowie seinen finanziellen Möglichkeiten

andererseits abhängt, dass kein Erfahrungsurteil möglich ist. Die persönlichen Wünsche

und Möglichkeiten mögen bei einem gewerblichen Bauherrn eine geringere Rolle

spielen. Auch in diesem Fall ist die Entscheidung über die Verwirklichung des

Bauvorhabens aber von individuellen Faktoren wie Markt- und Liquiditätslage sowie

den Finanzierungsmöglichkeiten abhängig, was zur Folge hat, daß eine typisierende

Betrachtung auch hier ausscheidet.

Sofern geklärt ist, worin eine mangelhafte Leistung des Beklagten zu 2) zu erblicken ist,

wäre auch über den Schaden der Klägerin Beweis zu erheben. Da die Klägerin den

Schaden durch einen Vergleich der Vermögenslage nach Durchführung des

Bauvorhabens mit derjenigen Vermögenslage ermittelt, wie sie sich bei Aufgabe des

Bauvorhabens dargestellt hätte, hängen die bei der Ermittlung der hypothetischen

Vermögenslage in Ansatz zu bringenden Aufwendungen der Klägerin entscheidend

davon ab, wann der Beklagte zu 2) überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Klägerin

über die Höhe der notwendigen Baukosten zu informieren und wann die Klägerin dann

die Entscheidung treffen konnte, das Bauvorhaben nicht durchzuführen. Dies ist aber

gerade aus den oben genannten Gründen nicht geklärt.

Darüber hinaus muss die Klägerin bei der Ermittlung der tatsächlichen Vermögenslage

sich den Wert der nicht verkauften Wohnung und die aus der Vermietung erzielten

Vorteile anrechnen lassen. Da der Wert der Wohnungen streitig ist, wäre insoweit die

Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig."

Diese Ausführungen gelten auch im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1). Soweit die

Klägerin mit Schriftsatz vom 06.01.2006 zu den von dem Senat in dem Teilurteil

aufgeworfenen Fragen ergänzend Stellung genommen hat, ändert dies an der

Beurteilung nichts, denn die Ausführungen betreffen nur einen der aufzuklärenden

Punkte und es fehlt darüber hinaus eine darauf bezogene Rückäußerung des Beklagten

zu 1).

Eine Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit ist entbehrlich.

Der Senat hat die Revision nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil die

Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

hat, noch die Fortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert.