Urteil des OLG Hamm vom 18.10.2007

OLG Hamm: widerklage, gesetzlicher vertreter, rechtliches gehör, einrede des nichterfüllten vertrages, parteifähigkeit, treu und glauben, krankenanstalt, medikamentöse behandlung, neues vorbringen

Oberlandesgericht Hamm, 28 U 49/07

Datum:

18.10.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

28. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

28 U 49/07

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 15 O 530/06

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 01.02.2007 verkündete Urteil

der 15. Zi-vilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten eine Honorarzahlung.

Der Kläger ist Rechtsanwalt in P. Er hatte die Beklagte in einem Berufungsverfahren vor

dem Oberlandesgericht Hamm (Aktenzeichen 3 U 162/05; Beiakte) vertreten. Dem lag

folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte ist die Nichte der am 13.12.1999 verstorbenen I3. Diese befand sich in der

Zeit vom 26.10.1999 bis zu ihrem Tod am 13.12.1999 in einem geriatrischen

Rehabilitationszentrum, das von dem T-Hospital in N betrieben wurde. Unter dem

30.11.1999 und 20.12.1999 wurden I3 insgesamt 26.652,80 DM (= 12.604,78 €) für die

Unterbringung in einem Zwei-Bett-Zimmer in Rechnung gestellt. Nach dem Tode der

Patientin verlangte das T-Hospital den entsprechenden Betrag von der Beklagten. Ihr

wurde deshalb am 10.11.2001 ein Mahnbescheid zugestellt. Hiergegen legte die

Beklagte Widerspruch ein und machte nach der Abgabe in das streitige Verfahren vor

dem Landgericht Münster (Aktenzeichen 15 O 5/02) u.a. geltend, dass sie nicht die Erbin

ihrer verstorbenen Tante geworden sei. Im Übrigen erhob sie die Einrede der

Verjährung. In prozessualer Hinsicht vertrat sie die Auffassung, dass die klagende

Partei des Rechtsstreits nicht wirksam bezeichnet worden sei und im Übrigen dem

Krankenhaus als solchem ohnehin keine zivilprozessuale Parteifähigkeit zukomme.

Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits verlangte die Beklagte dann im Wege der

Widerklage von dem T-Hospital die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes,

dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt sein, jedoch einen Betrag in Höhe

von 5.000,00 € nicht unterschreiten sollte. Sie beanstandete die Dokumentation der

Behandlung durch die Krankenunterlagen und behauptete, I3 sei im T-Hospital

fehlerhaft behandelt worden. Die schwerkranke Patientin hätte von vornherein gar nicht

aufgenommen werden dürfen, da dort die sachlichen und persönlichen

Voraussetzungen für eine fachgerechte medizinische Betreuung gar nicht vorhanden

gewesen seien. Der sehr bedrohliche Zustand sei der Leitung des Hospitals im

Einzelnen bekannt gewesen. Im Übrigen habe es das Krankenhaus zu verantworten,

dass während des Aufenthalts von I3 eine notwendige medikamentöse Behandlung

wegen schwerer Herzinsuffizienz unterblieben sei. Der Patientin sei statt dessen das

Kortisonpräparat Decortin verabreicht worden, was zu einer zusätzlichen

Wassereinlagerung geführt habe. Sodann habe man eine starke Entwässerung mit

Aquafort 10 mg begonnen, ohne die notwendige, das Herz unterstützende Medikation

vorzunehmen. Spätestens am 20.11.1999 wäre es angezeigt gewesen, I3 in ein

Krankenhaus zu verlegen. So aber habe sie während des Aufenthalts in dem

geriatrischen Rehabilitationszentrum aufgrund der dortigen Fehlbehandlung erhebliche

Schmerzen erleiden müssen, für die an sich ein Schmerzensgeld in Höhe von

20.000,00 € angemessen wäre. Jedoch werde aus Kostengründen lediglich ein

Teilbetrag in Höhe von 5.000,00 € geltend gemacht. Der entsprechende Anspruch sei

an die Beklagte abgetreten worden.

Seitens des T-Hospitals wurde der Prozess im Wesentlichen von dem Verwaltungsleiter

C3 gestaltet. Er hatte die grundlegende Vollmacht für die von dort beauftragten

Rechtsanwälte M pp. in N unterzeichnet. C3 wurde auch im Rubrum jeweils als

gesetzlicher Vertreter des Krankenhauses bezeichnet.

Durch Teil-Urteil des Landgerichts Münster vom 07.07.2005 wurde die Beklagte – unter

Klageabweisung im Übrigen - zur Zahlung von 12.604,78 € nebst Zinsen an das T-

Hospital in N verurteilt. Zur Begründung hieß es, dass das T-Hospital als Krankenhaus

mit eigenem Buchungs- und Bilanzierungskreis berechtigt sei, die Forderung im

eigenen Namen geltend zu machen. Die Beklagte sei insofern auch passivlegitimiert.

Ihre Erbenstellung ergebe sich aus einem notariellen Erbvertrag vom 27.12.1976, der

sich in den beigezogenen Nachlassakten des Amtsgerichts Ibbenbüren befinde. Die von

der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch, da mit Zustellung

des Mahnbescheids am 10.11.2001 eine rechtzeitige Unterbrechung gem. § 209 II Nr. 1

BGB (a.F.) eingetreten sei. Eine Entscheidung über den im Wege der Widerklage

geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch solle dem weiteren Verfahren

vorbehalten bleiben.

Die Beklagte wandte sich mit der Berufung gegen das Teilurteil vom 07.07.2005 an das

Oberlandesgericht Hamm (Bl. 425-482 der Beiakte). Durch einen Beschluss vom

19.04.2006 wurde der Streitwert zunächst auf 12.604,00 € festgesetzt. Mit einer

Verfügung vom 03.05.2006 wies der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm die

Parteien darauf hin, dass der Erlass des Teilurteils unzulässig gewesen sein dürfte, da

gem. § 538 II Nr. 7 ZPO die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen

bestehe. Der mit der Klage geltend gemachte Honoraranspruch sei nämlich dann nicht

gegeben, wenn die Behandlung für die Patientin aufgrund der von der Beklagten

behaupteten ärztlichen Fehler ohne Interesse gewesen sei. Ferner wurde dem T-

Hospital aufgegeben, die Originalkrankenunterlagen zu den Akten zu reichen und unter

Vorlage geeigneter Belege näher zu seiner Parteifähigkeit und dem Verhältnis zu der

Krankenanstalt S vorzutragen. Eine mündliche Verhandlung vor dem Senat wurde auf

den 21.06.2006 anberaumt. Unter dem 19.05.2006 wurde die Berufungserwiderung des

T-Hospitals verfasst. Danach wies der Berichterstatter des 3. Zivilsenats darauf hin,

dass die Auflage zur Frage der Parteifähigkeit des Krankenhauses nicht hinreichend

erfüllt worden seien. Daraufhin reichte das Hospital mit Schriftsatz vom 07.06.2006 eine

Urkunde des Notars C4 in S2 vom 18.09.2000 zu den Akten. Demnach wurde das T-

Hospital von der vormaligen Trägerin, der Katholischen Kirchengemeinde B in N, an die

Krankenanstalt S, genannt N-Spital, veräußert.

Einige Tage vor dem anberaumten Senatstermin beauftragte die Beklagte, die bislang

von anderen Bevollmächtigten vertreten worden war, den Kläger mit der Wahrnehmung

ihrer Interessen in dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm. Er

bestellte sich mit Schriftsatz vom 19.06.2006 und nahm mit weiterem Schriftsatz vom

20.06.2006 zur Sache Stellung. Diesen hatten zu wesentlichen Teilen die Beklagte und

ihr Ehemann selbst verfasst. Darin bezog man sich auf die Anträge der

Berufungsbegründung und beantragte im Übrigen, die Kosten des Berufungsverfahrens

dem Verwaltungsleiter C3, hilfsweise der Gegnerin, aufzuerlegen. Ferner wurde

beanstandet, dass das T-Hospital entgegen der Auflage des Senats keine

Originalkrankenunterlagen zu den Akten gereicht habe. Folge hiervon sei, dass der

Beweis einer Falsch- bzw. Nichtbehandlung von I3 als geführt anzusehen sei. Zudem

überreichte man eine Bestätigung des Bischöflichen Generalvikariats N2, wonach die

Stiftung N-Spital in S2 Trägerin und Betreiberin des T-Hospitals in N sei.

Am 21.06.2006 kam es zu dem Termin vor dem 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts

Hamm. Hieran nahmen u.a. der Kläger, die Beklagte und deren Ehemann L2 sowie

Rechtsanwalt L für die Gegenseite teil. Der Senat schlug vor, Klage und Widerklage mit

den jeweiligen Kostenfolgen zurückzunehmen. Die Verhandlung wurde insgesamt

zweimal unterbrochen. Der Kläger, die Beklagte und deren Ehemann berieten die

Angelegenheit. Eine einvernehmliche Regelung kam nicht zustande. Der Senat wies

darauf hin, dass es beabsichtigt sei, die Widerklage mit in die zweite Instanz zu ziehen.

Die Beklagte lehnte dies vehement ab. Der Kläger bat daraufhin zu Protokoll

"gegebenenfalls" um die Bewilligung einer Schriftsatzfrist von zwei Wochen (Bl. 15-17

GA). Ausdrückliche Anträge zu der Widerklage wurden von den Rechtsanwälten nicht

gestellt. Am Ende der Verhandlung wurde das am 07.07.2005 verkündete Teilurteil des

Landgerichts Münster abgeändert: Klage und Widerklage wurden als unzulässig

abgewiesen. Die Kosten wurden zu 72% der Krankenanstalt S und zu 28% der

Beklagten auferlegt. Die Revision wurde nicht zugelassen. Zur Begründung seiner

Entscheidung in der Hauptsache führte der Senat aus, dass dem T-Hospital in N als

Kläger und Widerbeklagtem die Parteifähigkeit i.S.d. § 50 I ZPO fehle.

Rechtspersönlichkeit besitze allein dessen Träger. Dieser habe jedoch den Mangel der

Parteifähigkeit des Krankenhauses nicht durch die Ermächtigung zur Geltendmachung

der Rechte im eigenen Namen beseitigen können, da es dafür keine prozessuale

Rechtsgrundlage gebe. Eine Auslegung des Rubrums dahingehend, dass hier die

Krankenanstalt S als Klägerin anzusehen gewesen sei, komme nicht in Betracht. Das

Krankenhaus habe auf Anfrage des Senates eindeutig klargestellt, dass es selbst und

gerade nicht sein Träger Klagepartei sein solle. Das Heraufziehen der noch in der

ersten Instanz anhängigen Widerklage sei zulässig gewesen. Dies folge aus

prozessökonomischen Gründen dann, wenn der Erlass eines Teilurteils zwar

unzulässig gewesen, der Rechtsstreit aber nunmehr insgesamt entscheidungsreif sei.

Bei der Kostenentscheidung sei zu berücksichtigen, dass die Veranlassung der

unzulässigen Klage der Krankenanstalt S als Trägerin des T-Hospitals zuzurechnen sei.

Hingegen hafte der Verwaltungsleiter C3 nicht persönlich, weil er den Rechtsstreit nicht

aus eigenem Interesse, sondern zur Durchsetzung des allenfalls dem

Krankenhausträger zustehenden Honoraranspruchs initiiert habe. Dementsprechend

habe ja auch der Krankenhausträger eine "Ermächtigung" erteilt. Die Kosten der

unzulässigen Widerklage müsse allerdings die Beklagte tragen. Es hätte ihr oblegen,

die Parteifähigkeit des von ihr in Anspruch genommenen Widerbeklagten selbst zu

prüfen, zumal sie bereits in der erstinstanzlichen Klageerwiderung die Unzulässigkeit

der Klage beanstandet hatte. Eine Schriftsatzfrist sei der Beklagten nicht mehr

einzuräumen gewesen, da bei einem unstreitigen Sachverhalt die maßgeblichen

Rechtsfragen bereits im Senatstermin eingehend erörtert worden seien und die Beklagte

ausgiebig Gelegenheit zur Darlegung ihres eigenen Standpunktes erhalten habe (Bl.

18-25 GA).

Im Übrigen wurde der Streitwert für das Berufungsverfahren durch Beschluss vom

21.06.2006 auf 17.604,78 € festgesetzt. Auf dieser Grundlage stellte der Kläger am

22.06.2006 eine Kostenrechnung über 2.085,68 €.

Mit Schriftsatz vom 20.07.2006 erhob der Kläger namens der Beklagten eine

Gehörsrüge nach § 321a ZPO gegen das Urteil vom 21.06.2006 (Bl. 26-32 GA).

Beanstandet wurde, dass der Senat erst im Verhandlungstermin seine Absicht zu

erkennen gegeben habe, die Widerklage an sich zu ziehen und darüber zu entscheiden.

Bei Einräumung ausreichenden rechtlichen Gehörs hätte man noch umfassender zu den

maßgeblichen Rechtsfragen Stellung nehmen können. Insbesondere hafte der

tatsächliche Veranlasser von Klage und Widerklage, der Verwaltungsleiter C3, als

Vertreter ohne Vertretungsmacht gem. § 179 BGB sowie aus §§ 823 I, 823 II BGB i.V.m.

263 StGB, 826 BGB gegenüber der Beklagten auf Schadensersatz (Bl. 26-32 GA). Die

Gehörsrüge wurde durch Senatsbeschluss vom 07.08.2006 zurückgewiesen. Zu Lasten

der Beklagten wurden Kosten in Höhe von 346,80 € in Rechnung gestellt.

Am 07.08.2006 übersandte der Kläger der Beklagten eine Ablichtung seiner

Kostenrechnung vom 22.06.2006 in Höhe von 2.085,68 € und mahnte mit Schreiben

vom 21.08.2006 die Ausgleichung an. Unter dem 04.09.2006 setzte der Kläger der

Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 11.09.2006.

Durch Kostenfestsetzungsbeschluss I des Landgerichts Münster vom 23.10.2006 wurde

ein Erstattungsanspruch des T-Hospitals N gegen die Beklagte in Höhe von 1.472,03 €

und durch Kostenfestsetzungsbeschluss II vom selben Tag ein Erstattungsanspruch der

Beklagten gegen die Krankenanstalt S in Höhe von 2.862,23 € festgesetzt. Die

Beschlüsse wurden jeweils dem Kläger zugestellt. Mit Telefax vom 30.10.2006 forderte

ihn die Beklagte zur Übersendung der Unterlagen auf. Am Folgetag schickte der Kläger

eine Ablichtung des Kostenfestsetzungsbeschlusses I und merkte im Übrigen an, dass

er das vorangegangene Telefax der Beklagten als Kündigung des ihm erteilten Mandats

werte. Mit Schreiben vom 01.11.2006 forderte der Kläger die Krankenanstalt

barmherziger Schwestern zur Zahlung von 2.862,23 € auf sein Kanzleikonto auf. Die

Gegenseite antwortete mit Anwaltsschreiben vom 14.11.2006. Darin bat sie "angesichts

der besonderen Umstände" um Mitteilung der Kontoverbindung der Beklagten, damit die

Zahlung direkt dorthin erfolgen könne. Anderenfalls werde eine Hinterlegung erfolgen.

Mit seinen Schreiben vom 17.11.2006 und vom 05.12.2006 wies der Kläger die

Beklagte darauf hin, dass er die vollstreckbare Ausfertigung des

Kostenfestsetzungsbeschlusses II nur gegen Ausgleich sämtlicher bei ihm angefallener

Kosten aushändigen werde.

Im weiteren Verlauf wurde auf eine sofortige Beschwerde der Beklagten der

Kostenfestsetzungsbeschluss I des Landgerichts Münster vom 23.10.2006 durch

Beschluss des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28.12.2006

abgeändert und das Kostenfestsetzungsgesuch der damals gegnerischen

Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte M pp. in N, zurückgewiesen. Das

Festsetzungsgesuch sei bereits unzulässig, da die Klägerin nicht parteifähig sei und

eine Anwendung der Grundsätze zur fingierten Parteifähigkeit ausscheide.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger von der Beklagten die Zahlung seiner

Gebühren in Höhe von 2.085,68 € sowie nicht anrechenbarer Anwaltskosten in Höhe

von 124,65 € verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, von der Beklagten auch mit der

Wahrnehmung ihrer Interessen hinsichtlich der Widerklage beauftragt worden zu sein.

Er hat behauptet, während zweimaliger Unterbrechungen des Senatstermins am

21.06.2006 seien zwischen den Parteien ausführlich diejenigen Gesichtspunkte erörtert

worden, die sich aus der Einbeziehung der Widerklage in das Berufungsverfahren

ergeben. Insbesondere sei erörtert worden, ob die Beklagte nunmehr Forderungen

gegen den Verwaltungsleiter C3 erheben und die Widerklage entsprechend umstellen

könne. Auch sei vorgeschlagen worden, die Widerklage zurückzunehmen. Dies habe

die Beklagte jedoch ausdrücklich abgelehnt. Im Verlauf der Verhandlung habe der

Kläger zu den rechtlichen Problemen der Widerklage ausführlich und profund Stellung

genommen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, den Kläger nicht mit der Wahrnehmung ihrer

Interessen hinsichtlich der Widerklage beauftragt zu haben. Der Senat habe die Frage

des Hochziehens der Widerklage nur kursorisch erörtert. In den kurzen

Verhandlungspausen seien lediglich der Vergleichsvorschlag des Senats und die

Kostenfragen besprochen worden. Sinngemäß habe auch der Kläger selbst – sowohl

am Rande der Verhandlung vom 21.06.2006 als auch in einem Telefonat am

07.08.2006 - gegenüber ihrem Ehemann erklärt, dass er in dem Berufungsverfahren nur

"im Rahmen des Teilurteils des Landgerichts Münster" tätig geworden sei.

Im Übrigen hat die Beklagte dem Kläger anwaltliche Pflichtverletzungen zur Last gelegt

und insofern die Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzforderungen erklärt. Sie hat

gemeint, der Kläger habe eine Verhandlung über die Widerklage nicht ernsthaft und

konsequent abgelehnt. Die beantragte Schriftsatzfrist sei ein insofern untaugliches Mittel

gewesen. Statt dessen hätte der Kläger zu Protokoll erklären müssen, dass die Beklagte

jede Verhandlung über die vom Senat beabsichtigte Einbeziehung der Widerklage

ablehne. So hätte er eine "Quasi-Versäumnislage" herbeiführen müssen. Nach seinen

eigenen Prämissen hätte der Senat dann aber kein Versäumnisurteil erlassen können,

da sich auf der Gegenseite nur die Scheinpartei "T-Hospital" befunden habe. Im Übrigen

sei die Widerklage entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts damals noch gar

nicht entscheidungsreif gewesen. Insofern hätte der Kläger verdeutlichen müssen, dass

der Verwaltungsleiter C3 verantwortlich für die Erhebung der Widerklage gegen die

falsche Partei gewesen sei. Seine Haftung ergebe sich aus seinem durchgehenden

Auftreten als angeblicher gesetzlicher Vertreter der Scheinpartei "T-Hospital". Die von

ihm unterschriebene Prozessvollmacht sei auf den 04.05.2000 rückdatiert worden.

Durch das gebotene "Offenhalten" der Widerklage und Nichtverhandeln hätte die

Beklagte die Gelegenheit bekommen, ihren Vortrag zur wahren Partei weiter zu

vertiefen und die Widerklage gegen den Verwaltungsleiter C3 umstellen zu können. Sie

wäre gemäß §§ 179, 823 I, 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB auch materiell-rechtlich

erfolgreich gewesen, weil durch das Fehlen der Krankenunterlagen sich die Beweislast

zu Gunsten der Beklagten umgekehrt hätte. Durch das pflichtwidrige Verhalten des

Klägers sei ihr insgesamt ein Schaden in Höhe von 7.931,92 € entstanden. Dieser setze

sich zusammen aus den Gerichtskosten und den Rechtsanwaltsgebühren sowie der

Schmerzensgeldforderung in Höhe von 5.000,00 €, die der Beklagten wegen der

Abweisung der Widerklage entgangen sei (Wegen der Einzelheiten der Berechnung

wird auf die Seiten 10/11 der erstinstanzlichen Klageerwiderung verwiesen; Bl. 53/54

GA). Weiterhin habe der Kläger seine Pflichten dadurch verletzt, dass er nach der

Beendigung des Mandates versucht habe, den für die Beklagte titulierten

Kostenerstattungsbetrag in Höhe von 2.862,23 € nebst Zinsen aus dem

Kostenfestsetzungsbeschluss II des Landgerichts Münster vom 23.10.2006 für sich

einzuziehen, und sodann eine Herausgabe des Titels verweigert habe. Dies verstoße

gegen § 43a V BRAO und § 4 I 1 BORA und habe zu einer akuten

Vermögensgefährdung der Beklagten geführt.

Das Landgericht hat die Akten 15 O 5/02 Landgericht Münster (= 3 U 162/05

Oberlandesgericht Hamm) beigezogen und sodann die Beklagte verurteilt, an den

Kläger 2.085,68 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von

124,65 € (unter Klageabweisung wegen des darauf entfallenden Zinsanspruchs) zu

zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte den Kläger im Verlauf des

Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Hamm durch die gemeinsame

Erörterung des von dem 3. Zivilsenat am 21.06.2006 erteilten Hinweises konkludent

auch mit der Wahrnehmung ihrer Interessen hinsichtlich der Widerklage beauftragt

habe. Ausgehend davon sei die Berechnung des Honorars in Höhe von 2.085,68 € nicht

zu beanstanden. Dem stehe kein Anspruch der Beklagten wegen Schlechterfüllung des

Anwaltsvertrages entgegen. Das Oberlandesgericht habe unabhängig von den

Einwendungen der Parteien den seinerzeit noch in erster Instanz anhängigen

Rechtsstreit über die Widerklage an sich ziehen und zusammen mit der Berufung

hinsichtlich der Klage entscheiden können. Durch die Abweisung der Widerklage sei

der Beklagten auch kein Schaden entstanden. Ein materiell-rechtlicher

Schadensersatzanspruch mit der Begründung, dass sie von dem Klageveranlasser über

dessen Parteifähigkeit getäuscht worden sei, habe ihr nicht zugestanden. Auch mit der

Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss

II vom 23.10.2006 habe der Kläger keine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt, da

ihm die grundlegende Forderung gegen die Beklagte zugestanden habe. Wegen der

weiteren Einzelheiten einschließlich der in erster Instanz von den Parteien gestellten

Anträge wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen

Urteils Bezug genommen (Bl. 131-138 GA).

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts.

Zur Begründung hält sie ihre erstinstanzlichen Behauptungen und Rechtsansichten

aufrecht und macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

Der Kläger habe anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht

keinen – insbesondere auch keinen konkludenten - Auftrag zur Widerklage erhalten. Die

entsprechende Würdigung des Landgerichts stehe im Widerspruch zu der Feststellung,

dass die Beklagte gegenüber dem Kläger und dem Senat in der mündlichen

Verhandlung am 21.06.2006 ausdrücklich erklärt habe, eine Entscheidung über die

erstinstanzliche Widerklage abzulehnen. Das zeitweise resignierte Schweigen durfte

nicht als Auftrag zur Widerklage und Einverständnis mit der Verhandlung zum

"Heraufziehen" der Widerklage verstanden werden. Im Übrigen habe das Landgericht

zwei entscheidungserhebliche Beweisangebote zum Nichtzustandekommen eines

Zusatzvertrages zur Widerklage übergangen. Die Beklagte habe behauptet, der Kläger

selbst habe – sowohl am Rande der Verhandlung vom 21.06.2006 als auch in einem

Telefonat am 07.08.2006 - gegenüber ihrem Ehemann erklärt, dass er in dem

Berufungsverfahren nur "im Rahmen des Teilurteils des Landgerichts Münster" tätig

geworden und nicht auch mit der Widerklage beauftragt worden sei. Insofern hätte der

Ehemann der Beklagten als Zeuge vernommen werden müssen.

II.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen

Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags abgelehnt. Der Kläger wäre verpflichtet

gewesen, dem Bestreben des 3. Zivilsenats, die noch erstinstanzlich anhängige

Widerklage hochzuziehen, von vornherein effizient entgegenzutreten. Der für die

Widerklage grundlegende Sachverhalt sei damals nicht entscheidungsreif gewesen,

denn insofern hätte die Haftung des Verwaltungsleiters C3 als Vertreter ohne

Vertretungsmacht geprüft werden müssen. Die hierzu vertretene Rechtsauffassung der

Beklagten werde durch den Kostenbeschluss des 23. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 28.12.2006 bestätigt. Das erstinstanzliche Gericht

hingegen habe den umfangreichen und substantiierten Vortrag der Beklagten zu diesem

Komplex nicht zur Kenntnis genommen. Dabei hätte das Regressgericht selbständig

darüber befinden müssen, wie im Hinblick auf die Widerklage richtigerweise hätte

entschieden werden müssen. Tatsächlich wäre der Kläger verpflichtet gewesen, nach

dem Original der von dem Verwaltungsleiter unterschriebenen Prozessvollmacht zu

fragen, um auf diese Weise zu klären, dass der Rechtsstreit von C3 unter dem Namen

der Scheinpartei "T-Hospital" geführt worden sei. Dies hätte dessen

Eigenverantwortlichkeit auch für die Kosten der Widerklage evident werden lassen.

III.

Im Ergebnis seien dem Honoraranspruch des Klägers für das Berufungsverfahren, der

sich angesichts eines Streitwerts (nur) für die Klage von 12.604,00 € auf insgesamt

1.825,89 € belaufe, Schadensersatzpositionen der Beklagten in Höhe von insgesamt

6.459,89 € entgegenzuhalten. Diese setzen sich zusammen aus der Kostenlast von

1.459,89 € sowie dem entgangenen Schmerzensgeld von 5.000,00 €.

IV.

Im Übrigen habe das Landgericht zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers

gem. § 273 II BGB an der vollstreckbaren Ausfertigung des

Kostenfestsetzungsbeschlusses II des Landgerichts Münster vom 23.10.2006

angenommen und sei nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten gem. §

242 BGB eingegangen. Der Kläger habe diesen Titel, der allein der Beklagten zustehe,

erst nach Beendigung des Mandates erhalten und dann sogar versucht, daraus eine

Zahlung der Gegenseite auf seine angebliche Honorarforderung zu erwirken. Dies alles

sei ohne Wissen und Vollmacht der Beklagten erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung des Rechtsanwalts

I aus I2 vom 29.05.2007 (Bl. 193 ff. GA) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 01.02.2007 abzuändern

und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt bzw. vertieft sein

erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere behauptet der Kläger, gegenüber dem

Ehemann der Beklagten lediglich erklärt zu haben, dass er ursprünglich nur im Rahmen

des Teilurteils des Landgerichts Münster tätig geworden sei. Er habe dabei aber auch

immer wieder ergänzt, dass er auf die Erweiterung des Streitstoffs durch das

Hochziehen der Widerklage keinen Einfluss gehabt habe. Im Übrigen sei er selbst es

gewesen, der die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass von dem Generalvikariat N2

als der zuständigen Aufsichtsbehörde eine Auskunft darüber eingeholt werden könne,

ob es sich bei dem T-Hospital um eine rechtsfähige Stiftung handele oder nicht. Ferner

ist der Kläger der Ansicht, dass keine Partei Einfluss auf das Hochziehen der

Widerklage durch das Oberlandesgericht gehabt habe. Die Einbeziehung des

Verwaltungsleiters C3 in den Rechtsstreit sei nicht möglich gewesen. Insofern verkenne

die Beklagte, dass der Vertrag über den Verkauf des T-Hospitals überhaupt keine

Bedeutung für die Parteistellung und die Parteifähigkeit im Vorprozess gehabt habe.

Schließlich verweist der Kläger noch darauf, dass die Krankenanstalt S mittlerweile die

von ihr zu erstattenden Kosten nebst Zinsen unmittelbar an die Beklagte gezahlt habe.

Der Kostenfestsetzungsbeschluss II des Landgerichts Münster vom 23.10.2006 sei

daher als Titel wertlos und werde der beglaubigten Abschrift der Berufungserwiderung

als Anlage beigefügt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung der

Rechtsanwälte Dr. C pp. in P vom 07.06.2007 (Bl. 211 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird zudem vollumfänglich auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Parteien angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf den

Berichterstattertermin zu der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2007 Bezug

genommen.

Die Akten 15 O 5/02 Landgericht Münster (= 3 U 162/05 Oberlandesgericht Hamm) sind

beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Rechtsmittel ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

A. Zahlungsanspruch

Die Honorarforderung des Klägers gegen die Beklagte für die Wahrnehmung von deren

Interessen in dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm ergibt sich

dem Grunde nach aus §§ 675 I, 611 BGB i.V.m. RVG (n.F.).

I. Berechnung des Klägers

Ausgehend von einem Streitwert in Höhe von 17.604,78 € berechnet der Kläger seine

Kosten wie folgt:

1,6 Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV RVG 969,60 €

1,2 Terminsgebühr gem. Nr. 3202 VV RVG 727,20 €

PT-Pauschale gem. Nr. 7002 VV RVG 20,00 €

Fahrtkosten 204 km gem. Nr. 7004 VV RVG 61,20 €

Abwesenheitsgeld bis zu vier Stunden gem. NR. 7005 VV RVG 20,00 € Insgesamt

1.798,00 €

16% Mehrwertsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG 287,68 €

Insgesamt 2.085,68 €

Die Berechnung ist nach den einzelnen Positionen und auch mathematisch nicht zu

beanstanden.

II. Anwaltsvertrag

Der Kläger ist für die Beklagte auf vertraglicher Grundlage gem. §§ 675 I, 611 BGB

anwaltlich tätig geworden. Dabei durfte er seinen Gebührenanspruch auch nach einem

Streitwert in Höhe von 17.604,78 € berechnen. Sein Mandat bezog sich nämlich nicht

allein auf die Berufung gegen das Teilurteil des Landgerichts Münster vom 07.07.2005 –

und damit die Verteidigung gegen die Klageforderung des Krankenhauses. Vielmehr

umfasste es auch die Interessenvertretung der Beklagten im Hinblick auf die von dem

Oberlandesgericht Hamm erst am 21.06.2006 in das Berufungsverfahren hochgezogene

Widerklage.

Welchen konkreten Inhalt und Umfang das vom Anwalt übernommene Mandat besaß,

insbesondere ob es einen umfangreicheren oder einen eingeschränkteren Gegenstand

als die erteilte Vollmacht hatte, ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.

Für die Fälle einer nachträglichen Änderung des Auftrags oder der später erfolgten

Weisungen, die den ursprünglichen Umfang des Mandats beeinflussen, ist anerkannt,

dass derjenige die Beweislast trägt, der sich auf solche späteren Veränderungen beruft

(BGH NJW 2006, 3496, 3497; Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung

des Rechtsanwalts, 7. Auflage, Rdz. 399; Zugehör-Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung,

Rdz. 105). Übertragen auf den Vergütungsrechtsstreit führt diese Beweislastverteilung

dazu, dass der Rechtsanwalt, dem zunächst ein beschränktes Mandat erteilt worden ist,

die Mandatserweiterung beweisen muss, sofern er daraus Vergütungsansprüche

herleiten will, die über den Rahmen des zunächst beschränkten Mandats hinausgehen

(Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Auflage, Rdz. 46).

Vor diesem Hintergrund ist hier schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts davon

auszugehen, dass das Mandat des Klägers infolge des Hinweises des Senats sich auch

auf die Wahrnehmung der Interessen der Beklagten hinsichtlich der hochgezogenen

Widerklage erstrecken sollte. Der entsprechenden Würdigung des Landgerichts in der

erstinstanzlichen Entscheidung ist zuzustimmen. Bei einer Betrachtung vom

objektivierten Empfängerhorizont des Klägers aus war das Verhalten der Beklagten

gem. §§ 133, 157 BGB so zu verstehen, dass sie seine anwaltliche Vertretung auch im

Hinblick auf die Problematik der Widerklage wünschte.

Unstreitig ist es am 21.06.2006 zu zweimaligen Verhandlungspausen gekommen, in

denen sich der Kläger und die Beklagte besprochen haben. Dabei war hinsichtlich der

gegnerischen Klage ein Erfolg des eigenen Rechtsmittels absehbar. Dies ergab sich

aus dem unmissverständlichen Hinweis, dass diese mangels Rechts- und

Parteifähigkeit des T-Hospitals auf die Berufung der Beklagten hin abgewiesen werden

würde. Beratungsbedarf bestand mithin allein zu der Frage, ob der Vergleichsvorschlag

des Senats angenommen werden sollte, der die Rücknahme der Widerklage mit

umfasste, oder wie ansonsten weiter vorgegangen werden könnte. Auch dies war aber

nur im Hinblick auf das Schicksal der Widerklage, deren Hochziehen der Senat

beabsichtigte, interessant.

Ein konkludentes Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Anwaltsvertrags auch

hinsichtlich der Widerklage hat der Kläger – ebenfalls konkludent – allerspätestens

dann angenommen, als er im Verlauf der fortgesetzten Verhandlung vor dem Senat eine

Schriftsatzfrist beantragte.

Demgegenüber kann aus dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte selbst ein

Hinaufziehen der Widerklage energisch verhindern und eine Verhandlung zu der

Widerklage ablehnen wollte, nicht darauf geschlossen werden, dass sie den Kläger

nicht auch konkludent mit der Wahrnehmung ihrer Interessen hinsichtlich der

Widerklage beauftragt hat. Gerade weil der Senat gegen den Willen der Beklagten

handeln wollte, benötigte sie insofern die anwaltliche Unterstützung des Klägers. Sie

allein hätte in dem Anwaltsrechtsstreit vor dem Oberlandesgericht keine wirksamen

Prozesshandlungen, insbesondere nicht die von ihr erstrebte Umstellung der

Widerklage gegen den Verwaltungsleiter C3, vornehmen können. So verdeutlichen

gerade auch die von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen Vorwürfe

gegen den Kläger, dass dieser doch auch im Hinblick auf die Widerklage tätig werden

sollte. Sie meint, der Kläger hätte zu Protokoll erklären müssen, dass die Beklagte jede

Verhandlung über die vom Senat beabsichtigte Einbeziehung der Widerklage ablehne.

Zudem hätte er verdeutlichen müssen, dass der Verwaltungsleiter C3 verantwortlich für

die Erhebung der Widerklage gegen die falsche Partei gewesen sei. Durch das

gebotene "Offenhalten" der Widerklage und Nichtverhandeln hätte die Beklagte die

Gelegenheit bekommen, ihren Vortrag zur wahren Partei weiter zu vertiefen und die

Widerklage gegen den Verwaltungsleiter C3 umstellen zu können. Derartige Vorwürfe

(vermeintlicher) anwaltlicher Pflichtverletzungen können gegen den Kläger

sinnvollerweise jedoch nur dann erhoben werden, wenn er überhaupt auch im Hinblick

auf die Widerklage mandatiert worden war.

Schließlich ergibt sich der Umfang des Mandats auch aus der Gehörsrüge, die der

Kläger namens der Beklagten unter dem 20.07.2006 erhoben hat. Beanstandet wurde

darin, dass der Senat erst im Verhandlungstermin seine Absicht zu erkennen gegeben

habe, die Widerklage an sich zu ziehen und darüber zu entscheiden. Bei Einräumung

ausreichenden rechtlichen Gehörs hätte man noch umfassender zu den maßgeblichen

Rechtsfragen - insbesondere der Haftung des Verwaltungsleiters C3 - Stellung nehmen

können. Spätestens mit diesem Schriftsatz des Klägers wird deutlich, dass er das

Verfahren für die Beklagte auch hinsichtlich der Widerklage betreiben sollte, und zwar

auch schon im vorangegangenen Termin am 21.06.2006. Der Vorwurf der Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör geht ja gerade zurück auf die Verweigerung der

Schriftsatzfrist, die im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch den

Kläger beantragt worden war.

Zu Unrecht beanstandet die Berufung, dass das Landgericht von der Beklagten

angebotene Beweisantritte nicht berücksichtigt habe.

Dieser Vorwurf bezieht sich auf die Behauptung, der Kläger selbst habe – sowohl am

Rande der Verhandlung vom 21.06.2006 als auch in einem Telefonat am 07.08.2006 -

gegenüber dem Ehemann der Beklagten erklärt, dass er in dem Berufungsverfahren nur

"im Rahmen des Teilurteils des Landgerichts Münster" tätig geworden und nicht auch

mit der Widerklage beauftragt worden sei. Insofern hätte – so meint die Beklagte - ihr

Ehemann als Zeuge vernommen werden müssen. Dagegen behauptet der Kläger,

gegenüber L2 lediglich erklärt zu haben, dass er ursprünglich nur im Rahmen des

Teilurteils des Landgerichts Münster tätig geworden sei.

Tatsächlich kam es auf das Beweisangebot der Beklagten nicht an, da bereits aus ihrem

eigenen Vortrag bzw. den sonstigen unstreitigen Umständen das konkludente

Zustandekommen eines Prozessmandats hinsichtlich der Widerklage hergeleitet

werden konnte. Welche Einschätzung der Kläger selbst dazu später abgegeben haben

mag, ist für die rechtliche Einordnung der Ereignisse am Sitzungstag hier sogar ohne

Belang. Zwar kann ein nachträgliches Verhalten indiziell für die Auslegung einer

früheren Erklärung von Bedeutung sein (vgl. auch Palandt-Heinrichs, Bürgerliches

Gesetzbuch, 66. Auflage, § 133 Rdz. 17). Dem kommt jedoch vorliegend deshalb keine

Bedeutung zu, weil es nicht um die bloße Beurteilung einer Einschätzung geht, sondern

um ein objektiviertes Verhalten. Hier lagen konkret entfaltete Tätigkeiten des Beklagten

vor, die eine vertragliche Grundlage voraussetzten. Dass er ursprünglich nur im Rahmen

des Teilurteils des Landgerichts Münster tätig wurde, ergab sich bereits aus dem

chronologischen prozessualen Ablauf. Dass es dabei nicht verblieben ist, lässt sich

allerspätestens aus der Erhebung der Gehörsrüge für die Beklagte erkennen.

III. Gegenrechte der Beklagten

Dem vollumfänglich berechtigten Gebührenanspruch des Klägers kann die Beklagte

keine eigenen Rechte entgegenhalten. Sie kann weder das Erlöschen der Forderung

gem. § 389 BGB durch die streitwerterhöhende Hilfsaufrechnung mit einem

Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 675, 611 BGB wegen anwaltlicher

Pflichtverletzung herbeiführen noch eigene Rechte gem. § 242 BGB bezüglich des

Honorars als Kostenschaden geltend machen. Wenn der Mandant von seinem

Rechtsanwalt auf Ausgleich der offenen Gebührenforderung für eine Angelegenheit in

Anspruch genommen wird, kann dem der Mandant seinerseits einen

Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung entgegenhalten, so dass sich die

Geltendmachung des Honorars aus Treu und Glauben unter dem Aspekt verbietet, dass

ein schutzwürdiges Interesse fehlt, wenn eine Leistung gefordert wird, die alsbald

zurückzugewähren wäre – "dolo facit qui petit quod statim redditurus est

(Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Rdz. 915, 1260, 1487 unter Hinweis auf BGH NJW 2004,

1043; allgemein dazu Palandt-Heinrichs, § 242 Rdz. 52).

Dem Kläger ist nämlich keine Pflichtverletzung zum Nachteil der Beklagten unterlaufen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsanwalt kraft

des Anwaltsvertrages verpflichtet, innerhalb der Grenzen des (auch beschränkten)

Mandats (vgl. BGH NJW 2002, 1147 ff.; BGH NJW 1997, 2168, 2169) die Interessen

seines Auftraggebers nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen (BGH NJW-

RR 2000, 791 ff.; BGH NJW 1998, 900, 901; BGH NJW 1988, 1079, 1080; BGH NJW

1988, 486, 487). Er hat zunächst zu klären, welches Ziel der Auftraggeber in seiner

Rechtsangelegenheit verfolgt. Der Anwalt muss dann den ihm vorgetragenen und ggf.

durch Nachfragen weiter aufzuklärenden Sachverhalt dahin prüfen, ob er geeignet ist,

den von dem Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen. Dem Auftraggeber hat der

Anwalt danach diejenigen Schritte zu empfehlen, die zu dem erstrebten Ziel führen

können. Dabei muss er den Auftraggeber vor Nachteilen bewahren, soweit solche

voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat der Anwalt seinem Auftraggeber den

sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über die möglichen rechtlichen und

wirtschaftlichen Risiken aufzuklären, damit der Auftraggeber eine sachgerechte

Entscheidung treffen kann. Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt,

muss der Anwalt darlegen und mit seinen Auftraggebern erörtern (BGH NJW 1998, 900;

BGH NJW 1995, 449 ff.; BGH NJW 1994, 1211, 1212; BGH NJW 1993, 1320).

Vor diesem Hintergrund erhebt die Beklagte mehrere Vorwürfe gegen den Kläger, die

letztlich aber allesamt unbegründet sind.

a) Verhinderung einer Entscheidung über die hochgezogene Widerklage

Die Beklagte legt dem Kläger zunächst zur Last, er hätte das Hochziehen der

Widerklage in die Berufungsinstanz vermeiden müssen. Dieser Vorwurf ist unberechtigt.

Dem Beklagten stand kein zulässiges prozessuales Mittel zur Verfügung, um das

Hochziehen der Widerklage gegen den Willen des 3. Zivilsenats verhindern zu können.

aa)

Zwar trifft den Rechtsanwalt im Prozess die Verpflichtung, den Versuch zu

unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum seine Auffassung

richtig ist. Fehler des Gerichts muss er erforderlichenfalls zu verhindern suchen (BGH

NJW 1994, 1211, 1213; BGH NJW-RR 1990, 1241, 1242). Der mit der Prozessführung

betraute Rechtsanwalt ist seinem Mandanten gegenüber verpflichtet, dafür einzutreten,

dass die zugunsten des Mandanten sprechenden tatsächlichen wie auch rechtlichen

Gesichtspunkte so umfassend wie möglich ermittelt und bei der Entscheidung des

Gerichts berücksichtigt werden. Zwar weist das Gesetz die Entscheidung und damit die

rechtliche Beurteilung des Streitfalles dem Gericht zu. Dieses trägt für sein Urteil die

volle Verantwortung. Es widerspräche jedoch der rechtlichen und tatsächlichen Stellung

der Prozessbevollmächtigten in den Tatsacheninstanzen, würde man ihre Aufgabe

allein in der Beibringung des Tatsachenmaterials sehen. Die Möglichkeit, auf die

rechtliche Beurteilung des Gerichts Einfluss zu nehmen, entspricht im Verhältnis zum

Mandanten die Pflicht, diese Möglichkeit zu nutzen (BGH NJW 1996, 2648, 2650).

Daraus folgt die auch von der Rechtsprechung anerkannte Verpflichtung des

Rechtsanwalts, stets den Versuch zu unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen,

dass und warum die Auffassung seiner Partei richtig ist, wobei er konkret erkennbare

Fehler des Gerichts erforderlichenfalls zu verhindern suchen muss (BGH NJW 2006,

3494, 3495; Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Rdz. 414 f; vgl. auch § 1 III BORA).

bb)

Dem steht im vorliegenden Fall aber schon entgegen, dass es kein Fehler des Gerichts

war, die noch in erster Instanz anhängige Widerklage in das Berufungsverfahren zu

ziehen. Die hierfür maßgeblichen prozessualen Voraussetzungen waren erfüllt. Insofern

kann zunächst auf die zutreffenden Erwägungen in dem Urteil des 3. Zivilsenats vom

21.06.2006 verwiesen werden (dort Seite 6 und 7). Das angerufene Rechtsmittelgericht

kann grundsätzlich nicht über einen noch bei dem Untergericht anhängigen Streitteil

mitentscheiden, jedoch werden Ausnahmen (sog. "Heraufziehen" des "Rests" von

Klage oder Widerklage) zugelassen, wenn der Erlass des Teilurteils unzulässig war und

eine Entscheidung durch das Berufungsgericht sachdienlich erscheint, weil der

Sachverhalt geklärt ist (BGH NJW 2001, 79;

Parteien mit der Entscheidung durch das Berufungsgericht einverstanden sind (Zöller-

Vollkommer, Zivilprozessordnung, 26. Auflage, § 301 Rdz. 12, 13 mwN). Letzteres war

vorliegend zwar ersichtlich nicht der Fall. Allerdings lag mit der Entscheidung des

Landgerichts Münster vom 07.07.2005 ein unzulässiges Teilurteil vor. Dies ergibt sich

aus §§ 538 II Nr. 7, 301 ZPO. Die erforderliche Teilbarkeit der betroffenen

Streitgegenstände i.S.d. § 301 ZPO fehlt, wenn eine einheitliche Entscheidung geboten

ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil nur dann

ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten

prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander

widersprechender Entscheidungen – auch infolge einer abweichenden Beurteilung

durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (BGH NJW 2001, 79; BGH NJW

1999, 1718, 1719; BGH NJW 1999, 1035; BGH NJW 1997, 453, 455). Insofern aber

konnte im Ausgangsprozess nicht allein über die Forderung des Krankenhauses

entschieden werden, ohne den Schmerzensgeldanspruch der Beklagten mit zu

berücksichtigen. Zwar gilt für den Arztvertrag das Dienstvertragsrecht, so dass an sich

keine Gewährleistungsrechte gegeben sind. Jedoch können Behandlungsfehler der

Honorarforderung im Zusammenhang mit § 628 I BGB, im Wege des Einwands aus §

242 BGB oder mit der Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegengehalten werden

(OLG Zweibrücken MedR 2002, 201;

2001, 1148, 1152, 1153; Laufs/Uhlenbrock, Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage, 39

Rdz. 23).

Ausgehend hiervon lag ein Ausnahmefall vor, in dem das Heraufziehen der Widerklage

in die Berufungsinstanz für zulässig gehalten wird. Soweit der 3. Zivilsenat als weitere

Voraussetzung aus Gründen der Prozessökonomie ferner darauf abstellte, dass der

hochgezogene Gegenstand entscheidungsreif sein muss, so war auch diese

Anforderung erfüllt. Die Entscheidungsreife der Widerklage ergab sich schon allein aus

deren Unzulässigkeit wegen der fehlenden Parteifähigkeit des T-Hospitals als

Widerbeklagtem. Nähere Einzelheiten zu den konkreten Umständen der Behandlung

von I3 mussten in diesem Zusammenhang nicht geprüft werden. Soweit die Beklagte

demgegenüber darauf abstellen will, dass die Widerklage wegen der Haftung des

Verwaltungsleiters C3 als Vertreter ohne Vertretungsmacht noch nicht entscheidungsreif

gewesen sei, kann dieses Argument deshalb nicht greifen, weil es sich dabei um einen

anderen Streitgegenstand als denjenigen der hochgezogenen Widerklage handelte.

Letztere betraf den Vorwurf, I3 sei falsch behandelt worden. Hingegen hätte man für ein

Vorgehen gegen den Verwaltungsleiter C3 sowohl auf einen anderen

Lebenssachverhalt abstellen als auch einen anderen Antrag – zumal gegen eine andere

Partei - formulieren müssen. Es wäre dann um das angebliche Vortäuschen von

Vertretungsmacht durch den Verwaltungsleiter (ggf. auch in Verbindung mit dem

vermeintlichen Fehlen von Unterlagen) gegangen.

cc)

Nachdem der Kläger den 3. Zivilsenat nicht von Fehlern abhalten musste, da dessen

Vorgehen sachgerecht war, stellte die tatsächlich erfolgte Beantragung einer

Schriftsatzfrist zu Protokoll eine prozessuale zutreffende Reaktion auf die Entwicklung in

dem Verhandlungstermin am 21.06.2006 dar. Dementsprechend erwies sich nach der

Verweigerung einer Schriftsatzfrist auch die spätere Gehörsrüge gegen das der

Revision nicht zugängliche Urteil vom 21.06.2006 als vertretbar.

dd)

Wenn aber das prozessuale Verhalten des Klägers letztlich sogar richtig war, bliebe für

den Vorwurf einer anwaltlichen Pflichtverletzung nur noch dann Raum, wenn nach dem

Gebot des sichersten Weges noch andere Maßnahmen in Betracht gekommen wären

und ggf. flankierend hätten ergriffen werden müssen, um Schaden der Mandanten zu

verhindern (sog. Schadensverhütungspflicht, vgl. Rinsche / Fahrendorf / Terbille, Rdz.

590 ff.) .

(1)

Gerade deswegen, weil bei der Besorgung von Rechtsangelegenheiten häufig

unübersehbare Risiken gegeben sind, verlangt die Rechtsprechung vom Anwalt, dass

er bei der Wahrnehmung der Interessen seines Mandanten den sichersten Weg wählt,

um den erstrebten Erfolg zu erreichen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er

Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem

Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn mehrere

Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste und

gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu

erreichen, denjenigen zu wählen, auf dem dieser am sichersten zu erreichen ist (BGH

NJW 1988, 3013, 3015; BGH NJW 1988, 1079, 1080; BGH NJW 1988, 486, 487;

Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Rdz. 535 ff.).

(2)

Andere gleichfalls sachgerechte Alternativen neben dem Antrag auf Bewilligung einer

Schriftsatzfrist sind allerdings nicht ersichtlich.

Insbesondere hätte es keinen erkennbaren Vorteil bringen können, auf eine

Protokollierung zu drängen, dass die Beklagte jede Verhandlung über die vom Senat

beabsichtigte Einbeziehung der Widerklage ablehne. Insofern ist auch zu bedenken,

dass die von der Beklagten in der Senatsverhandlung erklärte vehemente Ablehnung

unstreitig ist, so dass dem formalen Akt einer Protokollierung (im Sinne einer

Beweisfunktion) keine selbständige Bedeutung zukam. Die von der Beklagten so

bezeichnete "Quasi-Versäumnislage" hätte ihr in dieser spezifischen Fallkonstellation

nicht weitergeholfen. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der 3. Zivilsenat ohne

entsprechende Anträge der damaligen Prozessparteien (- die im Übrigen tatsächlich

auch gar nicht gestellt worden sind, eine "Quasi-Versäumnislage" im Sinne der von der

Beklagten gewählten Terminologie lag also aufgrund des Verhaltens des Klägers

durchaus vor -) nicht über die Widerklage hätte entscheiden dürfen. Ein Hochziehen der

Widerklage setzt jedoch Anträge oder ein Verhandeln der Parteien nicht voraus. Zudem

ging es vorliegend allein um die Parteifähigkeit der damaligen Klägerin und

Widerbeklagten, und damit um eine Frage, die nicht der Dispositionsmaxime der

Parteien unterliegt. Vielmehr handelt es sich dabei gem. §§ 50, 56 I ZPO um eine durch

das Gericht stets von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung. Ein wie auch

immer gearteter Antrag des Klägers oder eine Prozesserklärung der Beklagten hätten

mithin richtigerweise diese Entscheidung nicht verhindern können.

b) Vorgehen gegenüber dem Verwaltungsleiter C3

Weiterhin meint die Beklagte, der Kläger hätte verdeutlichen müssen, dass der

Verwaltungsleiter C3 verantwortlich für die Erhebung der Widerklage gegen die falsche

Partei gewesen sei. Seine Haftung ergebe sich aus seinem durchgehenden Auftreten

als angeblicher gesetzlicher Vertreter der Scheinpartei "T-Hospital". Die von ihm

unterschriebene Prozessvollmacht sei auf den 04.05.2000 rückdatiert worden. Durch

das gebotene "Offenhalten" der Widerklage und Nichtverhandeln hätte die Beklagte die

Gelegenheit bekommen, ihren Vortrag zur wahren Partei weiter zu vertiefen und die

Widerklage gegen den Verwaltungsleiter C3 umstellen können. Sie wäre gemäß §§

179, 823 I, 823 II i.V.m. § 263 StGB auch materiell-rechtlich erfolgreich gewesen, weil

durch das Fehlen der Krankenunterlagen (nicht erfüllte Auflage des 3. Zivilsenats) sich

die Beweislast zu Gunsten der Beklagten umgekehrt hätte.

Auch dieser Vorwurf ist unberechtigt.

aa)

Selbst wenn man einmal – entgegen der Auffassung des Senates - unterstellen wollte,

dass das Vorbringen der Beklagten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zuträfe, so

läge auch dann keine Pflichtverletzung des Klägers vor. Er hätte mit dem Antrag auf

Schriftsatzfrist in der mündlichen Verhandlung das eigentlich korrekte prozessuale Mittel

gewählt, um die von der Beklagten angesprochenen Möglichkeiten offen zu halten.

Dass der Senat dem nicht gefolgt ist, kann letztlich nicht dem Kläger angelastet werden.

Insofern ist bei der Bewertung seiner Sachbearbeitung zu berücksichtigen, dass er erst

wenige Tage vor dem Senatstermin überhaupt von der Beklagten mandatiert worden

war. Bis dahin füllten die Akten bereits mehr als 500 Seiten. Dabei waren die

vorstehend dargestellten Rechtsansichten der Beklagten in zahlreichen sehr

ausführlichen früheren Schriftsätzen, die ihre vormaligen Anwälte zu den Akten gereicht

hatten, bis zu dem Senatstermin vom 21.06.2006 ohnehin schon so hinreichend deutlich

zum Ausdruck gekommen waren, dass sich eine gerichtliche Entscheidung mit ihnen

auseinandersetzen konnte und musste. Das Problem für die Beklagte lag nicht darin,

dass der Kläger ihre Auffassungen etwa nicht hinreichend verdeutlicht hätte, sondern

darin, dass der 3. Zivilsenat seinerseits eine abweichende Meinung vertrat. Dies aber ist

das allgemeine Risiko jeder Prozesspartei und stand vorliegend nicht in einem

Zusammenhang mit Fehlern des Klägers. Eine andere Betrachtung würde zu einer

Verschiebung der Haftung führen, die das Bundesverfassungsgericht für unzulässig

erklärt hat (BVerfG NJW 2002, 2937 f.).

bb)

100

Zudem wäre eine Umstellung der Widerklage auf den Verwaltungsleiter C3 im Verlauf

des Berufungsverfahrens auch gar nicht mehr zulässig gewesen.

101

(1)

102

Hier ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich insoweit um eine isolierte

Drittwiderklage gehandelt hätte. Dabei kann dahinstehen, ob eine isolierte Widerklage

gegen einen zuvor an dem konkreten Prozessrechtsverhältnis noch gar nicht beteiligten

Dritten überhaupt zulässig ist. Vorliegend fehlte es jedenfalls an der erforderlichen

Sachdienlichkeit der im Wege der Drittwiderklage beabsichtigten Anträge (§§ 533 i.V.m.

33, 263 I ZPO). Sachdienlichkeit ist in der Regel nicht gegeben, wenn mit dem neuen

Anspruch ein völlig neuer Streitstoff eingeführt wird (Zöller-Greger, § 263 Rdz. 13). Dies

aber wäre hier der Fall gewesen. Für die Entscheidung über die Hauptsache genügte

die rechtliche Würdigung, dass das T-Hospital nicht parteifähig ist. Eine Klärung, wer zu

verantworten hat, dass es gleichwohl im Rechtsstreit als Kläger aufgetreten war, musste

nicht erfolgen. Die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen einer persönlichen Haftung

des Verwaltungsleiters C3 stellen mithin einen völlig neuen Streitstoff dar. Das gilt erst

recht für die Frage, inwieweit er in Höhe von 5.000,00 € für das eigentliche

Hauptbegehren der Widerklage haften sollte. Hier wollte die Beklagte u.a. Ansprüche

aus §§ 823 I, 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB, 826 BGB klären lassen, was nicht nur

zusätzlichen Klärungsbedarf in objektiver Hinsicht, sondern auch umfangreiche

Prüfungen zu der subjektiven Komponente der Vorwürfe erfordert hätte. Bei dem vom 3.

Zivilsenat hochgezogenen Gegenstand der Widerklage hingegen wäre es nicht um

einen Betrug des Verwaltungsleiters, sondern allenfalls um eine fahrlässige

Körperverletzung der behandelnden Ärzte gegangen.

103

(2)

104

Aus denselben Gründen waren auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine

erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage gem. § 533 ZPO nicht erfüllt. Sie

ist nur dann möglich, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich

hält und die Widerklage auf Tatsachen gestützt werden kann, die bei der Verhandlung

105

und Entscheidung ohnehin berücksichtigt werden müssen. Dass eine Einwilligung in

die Änderung der Widerklage von der Gegenseite verweigert worden wäre, darf mit an

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unterstellt werden. Im Übrigen war aber das

Vorgehen gegen den Verwaltungsleiter C3 auch nicht sachdienlich und bedurfte des

neuen Vortrags zu Tatsachen, die sonst nicht Gegenstand des Verfahrens waren (s.o.).

cc)

106

Letztlich wäre ein Vorgehen gegen den Verwaltungsleiter C3 auch unbegründet

gewesen. Insofern kann zunächst wiederum auf das Urteil des 3. Zivilsenats vom

21.06.2006 Bezug genommen werden. Die Verantwortung dafür, dass eine unzulässige

Widerklage gegen ein nicht parteifähiges Gebilde erhoben wurde, liegt allein auf der

Beklagtenseite. Sie wurde nicht durch Dritte getäuscht, sondern unterlag selbst einem

Rechtsirrtum. Es stellt in jedem Rechtsstreit die ureigenste Aufgabe des

Anspruchsstellers bzw. seines rechtlichen Beraters dar, vor der gerichtlichen

Geltendmachung die richtige Person seines Anspruchsgegners herauszufinden.

Insofern mag der Beklagten durchaus zugebilligt werden, dass neben der Würdigung

des 3. Zivilsenats zur Kostenhaftung der Widerklägerin auch die gegenteilige

Auffassung, wonach sämtliche Kosten der Gegenseite aufzuerlegen gewesen wären,

jedenfalls nicht schlechterdings unvertretbar erscheint. Auch insofern waren allerdings

sämtliche maßgeblichen Umstände schriftsätzlich im Verlauf des Verfahrens nachhaltig

vorgetragen und erläutert worden. Wenn der 3. Zivilsenat dem nicht folgt, ist dies nicht

auf eine anwaltliche Pflichtverletzung zurückzuführen.

107

c) Verweigerte Herausgabe des Kostenfestsetzungsbeschlusses II

108

Weiterhin legte die Beklagte dem Kläger zur Last, dass er den

Kostenfestsetzungsbeschluss II des Landgerichts Münster vom 23.10.2006 nicht an sie

herausgegeben habe. Dieser Titel betraf den Kostenerstattungsanspruch der Beklagten

gegen die Krankenanstalt S. Der Kläger berief sich demgegenüber auf ein

Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 I BGB, solange die Beklagte seine Honorarforderung

nicht beglichen habe.

109

aa)

110

In tatsächlicher Hinsicht hat sich dieses Problem zwischenzeitlich dadurch erledigt,

dass die Krankenanstalt S mittlerweile die von ihr zu erstattenden Kosten nebst Zinsen

unmittelbar an die Beklagte gezahlt hat. Der Kostenfestsetzungsbeschluss II des

Landgerichts Münster vom 23.10.2006 wurde daher von dem Kläger der beglaubigten

Abschrift der Berufungserwiderung als Anlage beigefügt.

111

bb)

112

In rechtlicher Hinsicht kann die Beklagte dem Verhalten des Klägers nicht unter Hinweis

auf § 242 BGB entgegentreten. Ein konkreter durch die zeitweise Vorenthaltung des

Kostenfestsetzungsbeschlusses II verursachter Schaden, der dem Anspruch des

Klägers entgegenhalten werden könnte, wird nicht beziffert. Dass hierdurch gar eine

"akute Vermögensgefährdung" der Beklagten begründet worden sein könnte, wird nicht

näher substantiiert und ist auch anderweitig nicht ersichtlich (zu den Voraussetzungen

einer anwaltlichen Pflichtverletzung durch Vereitelung eines

Kostenerstattungsanspruchs des Mandanten vgl. BGH NJW 2004, 2817).

113

B. Zinsanspruch

114

Der von dem Kläger geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 280 II, 286 BGB.

115

C. Vorgerichtliche Anwaltskosten

116

Weiterhin macht der Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 124,65 € geltend. Dabei

handelt es sich um den nicht anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr für die

Zahlungsaufforderung vom 04.09.2006. Der Betrag ist rechnerisch nicht zu

beanstanden. Er kann von dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes

gem. § 280 I BGB gegenüber der Klägerin geltend gemacht werden. Die

Schadensersatzpflicht erstreckt sich auch auf die durch die Zuziehung eines

Rechtsanwalts entstehenden Kosten, da seine Beauftragung dem adäquaten

Kausalverlauf entspricht und im Allgemeinen nicht gegen § 254 BGB verstößt (BGHZ

30, 156; Palandt-Heinrichs, § 286 Rdz. 47). Die Ersatzpflicht besteht auch dann, wenn

sich der Anwalt selbst vertritt (BAG ZIP 1995, 502). Sie setzt allerdings voraus, dass die

Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich war (OLG Karlsruhe NJW-RR 1990,

929). Entscheidend ist jeweils, ob die Selbstbeauftragung aus der Sicht des

Geschädigten zur Schadensbeseitigung erforderlich war (BGH NJW 2004, 2448; BGH

VersR 2007, 505). Davon ist hier auszugehen, da der für den Vergütungsanspruch

grundlegende Sachverhalt zumindest komplex war.

117

D. Schriftsatzfrist

118

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom

18.10.2007 beantragt hat, ihm einen Schriftsatznachlass im Hinblick auf den Schriftsatz

des Klägers vom 16.10.2007 zu gewähren, war dem nicht zu folgen. Schützenswerte

Interessen der Beklagten unter Berücksichtigung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör

gem. Art. 103 I GG sind hierdurch nicht beeinträchtigt. Der Schriftsatz des Klägers vom

16.10.2007 enthält weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht neues Vorbringen,

auf das der Senat seine Entscheidung gestützt hat.

119

E. Prozessuale Nebenentscheidungen

120

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

121

F. Antrag der Beklagten auf Zulassung der Revision

122

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen

nicht vor. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der

Grundlage weitgehend vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung

und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt so weder grundsätzliche Bedeutung,

noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

123