Urteil des OLG Hamm vom 10.10.1995
OLG Hamm (negative feststellungsklage, einstweilige verfügung, verfügung, hauptsache, antragsteller, zpo, feststellungsklage, uwg, hamburg, 1995)
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 76/95
Datum:
10.10.1995
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 76/95
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 18 O 147/94
Tenor:
Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 27. Januar 1995
verkündete Urteil der IV. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Dortmund abgeändert.
Es wird festgestellt, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens nach einem
Streitwert entsprechend den in erster Instanz angefallenen Kosten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
1
Die Antragsgegnerin betreibt in Hamm ein Einzelhandelsgeschäft für Elektro- und
Elektronikartikel. Dem "..." vom 29. September 1994 ließ die Antragsgegnerin eine
Werbebeilage beilegen, in der sie unter Angabe von Preisen für eine Vielzahl von
Elektronikartikeln, Haushaltsgeräten und weiteren Geräten ihres Sortiments warb.
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Die Werbebeilage ist überschrieben mit
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"... Das ... beginnt mit knalligen Angeboten!"
4
Im Innern der Werbebeilage finden sich mehrfach folgende Werbeslogans:
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"..."
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Darüber hinaus findet sich bei verschiedenen Preisangaben zusätzlich noch der
folgende Hinweis: "Sie sparen: ... DM".
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Wegen des Inhaltes der Werbebeilage im einzelnen wird auf das zu den Akten
genommene Belegexemplar verwiesen.
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Der Antragsteller, eine Vereinigung zur Förderung gewerblicher Belange, sieht in dieser
Werbebeilage die Ankündigung einer unzulässigen Sonderveranstaltung.
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Mit Schreiben vom 21. Oktober 1994 (vgl. Fotokopie Bl. 201 ff. d.A.) mahnte er
deswegen die Antragsgegnerin unter Fristsetzung bis zum 26. Oktober 1994 ab. In der
Abmahnung verlangte er von der Antragsgegnerin, es zukünftig vertragsstrafenbewehrt
zu unterlassen,
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"in Zeitungsanzeigen oder sonstigen Mitteilungen, die für einen größeren
Personenkreis bestimmt sind, anläßlich eines Geburtstags besondere Preisvorteile
anzukündigen, wie z.B. mit den Hinweisen "..." beginnt mit knalligen Angeboten! Zum
abfeiern. Völlig durchgeknallt. Ich bin ein Knaller. Jetzt kräftig abfeiern. Jetzt knallt's.
Völlig durchgeknallt." und/oder eine derart angekündigte Sonderveranstaltung
durchzuführen, es sei denn, es handelt sich um die Feier des Bestehens Ihres
Unternehmens im selben Geschäftszweig nach Ablauf von jeweils 25 Jahren
(Jubiläumsverkauf); "...."
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Die Antragsgegnerin erhob darauf vor dem Landgericht Hamburg gegen den
Antragsteller eine negative Feststellungsklage mit folgendem Antrag:
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I.
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Es wird festgestellt, daß ein Unterlassungsanspruch des Beklagten (= Antragsteller)
gegen die Klägerin (= Antragsgegnerin) "es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen oder
sonstigen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anläßlich
eines Geburtstags besondere Preisvorteile anzukündigen und/oder eine derartige
Sonderveranstaltung durchzuführen, es sei denn, es handelt sich um die Feier des
Bestehens unseres Unternehmens im selben Geschäftszweig nach Ablauf von jeweils
25 Jahren (Jubiläumsverkauf)" nicht besteht.
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Diese Feststellungsklage ging am 26. Oktober 1994 beim Landgericht Hamburg ein und
wurde dem Antragsteller am 9. November 1994 zugestellt.
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Mit Schreiben vom 7. Dezember 1994 unterwarf sich daraufhin der Antragsteller
gegenüber der Antragsgegnerin strafbewehrt wie folgt:
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Der Beklagte (= Antragsteller) wird es zukünftig unterlassen, sich gegenüber der
Klägerin (= Antragsgegnerin) eines Unterlassungsanspruches dahingehend zu
berühmen, diese habe "es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen oder sonstigen
Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anläßlich eines
Geburtstages besondere Preisvorteile anzukündigen und/oder eine derartige
Sonderveranstaltung durchzuführen, es sei denn, es handelt sich um die Feier des
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Bestehens Ihres Unternehmens im selben Geschäftszweig nach Ablauf von jeweils 25
Jahren (Jubiläumsverkauf)".
In der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 1994 über die negative
Feststellungsklage der Antragsgegnerin vor dem Landgericht Hamburg erklärten
daraufhin die Parteien den dortigen Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für
erledigt. Durch Beschluß vom 23. Dezember 1994 legte das Landgericht Hamburg
gemäß § 91 a ZPO dem Antragsteller als mutmaßlich unterlegener Partei die Kosten
des Rechtsstreits auf, weil die angegriffene Werbung nur Sonderangebote anläßlich
eines Firmenjubiläums beinhalte, aber keine unzulässige Sonderveranstaltung im Sinne
des § 7 Abs. 3 UWG ankündige.
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Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers bestätigte das Hanseatische
Oberlandesgericht durch Beschluß vom 12. Januar 1995 diese Kostenentscheidung des
Landgerichts, allerdings mit einer anderen Begründung: Die negative
Feststellungsklage der Antragsgegnerin sei schon deshalb berechtigt gewesen, weil
das Abmahnschreiben des Antragstellers das Unterlassungsbegehren auf jeden Fall zu
weit gefaßt habe; auf die Frage, ob die angegriffene Werbebeilage tatsächlich eine
unzulässige Sonderveranstaltung im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG ankündige, komme es
mithin im Rahmen der negativen Feststellungsklage nicht an.
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Zwischenzeitlich hatte der Antragsteller, ohne von der Feststellungsklage zu wissen,
eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin wegen der abgemahnten
Werbebeilage beantragt. Dieser Verfügungsantrag ist am 31. Oktober 1994 beim
Landgericht Dortmund eingegangen. Entsprechend diesem Antragsbegehren hat das
Landgericht Dortmund am selben Tage folgende Beschlußverfügung gegen die
Antragsgegnerin erlassen:
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"Der Antragsgegnerin wird es bei Vermeidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000 DM, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Wochen, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, insgesamt
jedoch auf Grund dieser Verfügung höchstens 2 Jahre, untersagt 1. in
Zeitungsanzeigen oder sonstigen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis
bestimmt sind, anläßlich eines Geburtstages besondere Preisvorteile wie folgt
anzukündigen: ".../Das ... beginnt mit knalligen Angeboten! Zum Abfeiern. Völlig
durchgeknallt. Sie sparen ... Jetzt knallt's. Jetzt kräftig abfeiern. Ich bin ein Knaller.
Hammerpreis." 2. entsprechend der vorstehenden Ankündigung eine besondere
Verkaufsveranstaltung durchzuführen es sei denn, Nr. 1 und Nr. 2 geschehen aus
Anlaß eines Geschäftsjubiläums nach Ablauf von jeweils 25 Jahren seit Gründung."
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Nach Zustellung dieser Beschlußverfügung an die Antragsgegnerin am 7. November
1994 versprach die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27. November 1994
strafbewehrt es zu unterlassen,
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"im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten
Verbraucher mit dem Hinweis zu werben ".../Das ... beginnt mit knalligen Angeboten!
Zum Abfeiern. Völlig durchgeknallt. Sie sparen .... Jetzt knallts. Jetzt kräftig abfeiern.
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Ich bin ein Knaller. Hammerpreis" und/oder derart angekündigte Verkäufe
ankündigungsgemäß durchzuführen, soweit es sich nicht um das jeweils 25. Jahr des
Bestehens des Unternehmens handelt."
Am 14. Dezember 1994 hat die Antragsgegnerin Widerspruch gegen die
Beschlüßverfügung eingelegt.
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Sie ist der Ansicht, daß die Beschlußverfügung von Anfang an nicht hätte erlassen
werden dürfen, weil das Landgericht Dortmund wegen der beim Landgericht Hamburg
anhängigen negativen Feststellungsklage nicht mehr für den Erlaß der einstweiligen
Verfügung zuständig gewesen sei. Zumindest müsse die Beschlußverfügung wegen
fehlender Vollziehung aufgehoben werden, da die Beschlußverfügung nicht mehr ihr
persönlich, sondern ihren Verfahrensbevollmächtigten hätte zugestellt werden müssen.
Denn diese hätten sich durch die Einreichung der Schutzschrift bestellt, die sowohl dem
Gericht wie auch dem Antragsteller bekannt gewesen war. Schließlich sei der Erlaß der
Beschlußverfügung auch materiell-rechtlich nicht gerechtfertigt gewesen, weil die
Werbebeilage keine unzulässige Sonderveranstaltung nach § 7 Abs. 1 UWG
ankündige.
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Die Antragsgegnerin hat beantragt, die einstweilige Verfügung vom 31. Oktober 1994
aufzuheben und den auf ihren Erlaß gerichteten Antrag zurückzuweisen.
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Der Antragsteller hat im Hinblick auf die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin
beantragt festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
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Das Landgericht Dortmund hat durch Urteil vom 27. Januar 1995 seine
Beschlußverfügung vom 31. Oktober 1994 aufgehoben und den auf ihren Erlaß
gerichteten Antrag zurückgewiesen, weil die beanstandete Werbebeilage lediglich
zulässige Sonderangebote nach § 7 Abs. 2 UWG beinhalte, aber keine unzulässige
Sonderveranstaltung nach § 7 Abs. 1 UWG ankündige.
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Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit
der er sein Feststellungsbegehren unter Ergänzung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Vortrages weiterverfolgt.
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Er ist insbesondere der Ansicht, daß die Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund für
den Erlaß der einstweiligen Verfügung schon deshalb nicht berührt sei, weil die
negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Hamburg einen anderen
Streitgegenstand zum Inhalt gehabt habe.
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Die Klagebefugnis des Antragstellers sei seit Jahren obergerichtlich anerkannt. Er habe
eine erhebliche Anzahl von unmittelbaren bzw. mittelbaren Mitgliedern, die Waren und
gewerbliche Leistungen gleicher Art wie die Antragsgegnerin auf dem selben Markt
anbieten würden.
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Der Antragsteller beantragt,
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unter Abänderung des am 27.01.1995 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund
festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig und begründet.
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Durch die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 27. November 1994 hat
sich das Verfügungsverfahren in der Hauptsache erledigt, weil erst durch diese
Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr als Anspruchsvoraussetzung für das
Unterlassungsbegehren des Antragstellers entfallen ist. Ohne diese
Unterwerfungserklärung hätte die Beschlußverfügung des Landgerichts Dortmund
bestätigt werden müssen.
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Zwar war bei Eingang des Verfügungsbegehrens das angerufene Landgericht
Dortmund für den Erlaß der einstweiligen Verfügung aktuell nicht zuständig. Denn nach
§ 937 Abs. 1 ZPO ist für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung das Gericht der
Hauptsache zuständig, und zwar ausschließlich, § 802 ZPO. Nach § 943 ZPO ist aber
Gericht der Hauptsache das Gericht, bei dem der zu sichernde Anspruch bereits
anhängig ist. Dabei spielen die Parteistellungen keine Rolle, so daß auch eine negative
Feststellungsklage das Gericht der Hauptsache festlegen kann (Stein/Jonas/Grunsky,
ZPO, 20. Aufl., § 919 Rdn. 3; Großkommentar/Schultz-Süchting, UWG, § 25 Rdn. 177;
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl. Kapitel 54 Rdn. 3; zur
Zuständigkeit bei mehrfacher Rechtshängigkeit vgl. OLG Hamburg WRP 1981, 325 =
MDR 1981, 1027; zur Zuständigkeitsverteilung zwischen Zivilkammer und Kammer für
Handelssachen vgl. OLG Zweibrücken JZ 1989, 103; zur Unanwendbarkeit des § 512 a
ZPO in diesen Fällen vgl. Münchner Kommentar/ZPO-Rimmelspacher, § 512 a Rdn. 12
m.w.N.). Die Hauptsache muß auch noch nichts rechtshängig sein; es genügt die
Anhängigkeit, weil die Verknüpfung von Hauptsachegericht und Gericht der
einstweiligen Verfügung nicht dem Schutz der Parteien dient, sondern der
Einheitlichkeit der Entscheidung (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., §
919 Rdn. 4; Thomas/Putzo, ZPO, 19. Aufl., § 919 Rdn. 2 ff; OLG Zweibrücken JZ 1989,
103). Da die einstweilige Verfügung als bloß vorläufige Maßnahme nur der Sicherung
der Hauptsache dienen soll, ist es zweckmäßig, wenn das Gericht über die
Notwendigkeit solcher Maßnahmen befindet, das auch in der Hauptsache entscheidet.
Dieses Gericht wird aber bereits mit der Anhängigkeit der Klage festgelegt, nicht erst
durch deren Rechtshängigkeit.
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Daraus folgt für den vorliegenden Fall, daß im Zeitpunkt der Einleitung des
einstweiligen Verfügungsverfahrens am 31. Oktober 1994 das Landgericht Hamburg als
Gericht der Hauptsache im Sinne der §§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO anzusehen war,
weil bereits zu diesem Zeitpunkt die negative Feststellungsklage der Antragsgegnerin
bei diesem Gericht anhängig war. Diese Feststellungsklage ist auch als Hauptsache
des vorliegenden Verfügungsverfahrens anzusehen. Denn es ging in beiden Verfahren,
um den Unterlassungsanspruch des Antragstellers wegen der beanstandeten
Werbebeilage der Antragsgegnerin. Auch wenn das Unterlassungsbegehren, das mit
der Feststellungsklage der Antragsgegnerin negiert werden sollte, weiter gefaßt war als
das Begehren, das der Antragsteller mit seinem Verfügungsantrag verfolgt hat, so lagen
damit doch nicht zwei verschiedene Streitgegenstände vor, die jeweils für sich zwei
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voneinander unabhängige Hauptsachen dargestellt hätten. Vielmehr ging es in beiden
Fällen jeweils im Kern um ein und dasselbe Unterlassungsbegehren. Lediglich der Grad
der Verallgemeinerung des Unterlassungsbegehrens war unterschiedlich.
Die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg als Gericht der Hauptsache im Sinne der
§§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO ging aber verloren, als die Parteien in der mündlichen
Verhandlung vom 9. Dezember 1994 die negative Feststellungsklage der
Antragsgegnerin übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten. Denn die
übereinstimmende Erledigungserklärung bewirkt, daß die Rechtshängigkeit und damit
auch die Anhängigkeit der Klage rückwirkend entfällt und nur noch der Kostenstreit
rechtshängig bleibt (BGH NJW 1989, 2885; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21 Aufl., § 91 a Rdn.
20 ff). Damit, war das Landgericht Hamburg mit der Hauptsache, nämlich dem
Unterlassungsanspruch des Antragstellers wegen der beanstandeten Werbebeilage der
Antragsgegnerin, nicht mehr befaßt, so daß es auch nicht mehr für den Erlaß der
einstweiligen Verfügung ausschließlich zuständig war.
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Dem Antragsteller stand es vielmehr mangels Anhängigkeit der Hauptsache frei, sein
einstweiliges Verfügungsbegehren dort nun weiterzuverfolgen, wo er jetzt auch die
Hauptsache anhängig machen konnte, nämlich beim Landgericht Dortmund, dem
allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Gerichtsstand der Antragsgegnerin nach § 24 Abs.
1 UWG. Bei der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch der Antragsgegnerin
gegen die Beschlußverfügung vor dem Landgericht Dortmund hätte diese
Beschlußverfügung also unter dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit des Landgerichts
Dortmund nach §§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO Bestand gehabt.
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Auch sonstige Aufhebungsgründe sind nicht ersichtlich.
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Vergeblich rügt die Antragsgegnerin die fehlende Vollziehung. Mangels
Postulationsfähigkeit der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin, die die Schutzschrift
eingereicht hatten vor dem Landgericht Dortmund, greift hier § 176 ZPO nicht ein, so
daß nach wie vor der Antragsgegnerin noch persönlich zugestellt werden konnte
(Senatsurteil vom 21. Juli 1992 - 4 U 128/92 - WRP 1992, 724; OLG Köln WRP 1994,
322).
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Auch die Dringlichkeitsvermutung nach § 25 UWG ist nicht widerlegt. Zugunsten des
Antragstellers muß davon ausgegangen werden, daß er selbst erst Mitte Oktober 1994
von der beanstandeten Werbebeilage Kenntnis erhalten hat, so daß bei Eingang des
Verfügungsbegehrens die Monatsfrist noch nicht überschritten war, die nach der
Rechtsprechung des Senates die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig erst widerlegt.
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Der Antragsteller hat auch unwiderlegt vorgetragen, daß ihm eine ausreichende Anzahl
von Gewerbetreibenden angehört, die auf dem selben Markt wie die Antragsgegnerin
tätig sind, § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG.
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Schließlich rügt der Antragsteller auch zu Recht, daß die angegriffene Werbebeilage die
Ankündigung einer nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässigen Sonderveranstaltung darstellt.
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Maßgeblich für diese Beurteilung ist, ob dem angesprochenen Publikum der Eindruck
nahegelegt wird, es handele sich um eine Verkaufsveranstaltung, die außerhalb des
regelmäßigen Geschäftsverkehrs stattfindet. Zwar ist es einem Wettbewerber
grundsätzlich nicht verwehrt, mit Hinweisen auf die Dauer des Bestehens seines
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Unternehmens zu werben. Die beanstandete Werbebeilage will aber nicht allein den
Eindruck der Leistungsfähigkeit, der Solidität und guten Warenqualität hervorrufen oder
verstärken. Im Vordergrund steht vielmehr das zu feiernde Ereignis, das
Geschäftsjubiläum, bei dem das Publikum allein schon deshalb davon ausgeht, daß es
aus Anlaß der Feier besondere Vergünstigungen preislicher Art erwarten darf. Bei
diesen massiven Hinweisen auf den Jubiläumsanlaß, die sich über die ganze Beilage
verstreut finden, werden so die einzelnen Angebote zu einem Geburtstagsgeschenk für
den Kunden verknüpft. Er fühlt sich so zu einer Geburtstagsfeier eingeladen, an der
gewissermaßen alle Verkaufsabteilungen der Antragsgegnerin teilnehmen. Dieser
Eindruck wird insbesondere auch durch die breite Streuung der Angebote, die nahezu
alle Arten von Elektrogeräten erfassen, erreicht. Insgesamt wird damit der Eindruck einer
Geburtstagsfeier erweckt, die naturgemäß nur einmal im Jahr stattfinden kann und damit
etwas Besonderes darstellt außerhalb des üblichen Rahmens des Geschäftsverkehrs
(Senatsurteile vom 6. April 1995 - 4 U 34/95; 6. Juli 1995 - 4 U 85/95). Dieser
Wettbewerbsverstoß ist auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt der
Elektrogeräte und Elektronikgeräte wesentlich zu beeinträchtigen. Denn von solchen
Jubiläumsveranstaltungen geht regelmäßig eine besondere Anziehungskraft für das
Publikum aus, so daß solche Verkaufsmaßnahmen besonders geeignet sind, die
Kundenströme umzulenken (vgl. die oben zitierten Senatsurteile).
Somit hätte die Beschlußverfügung des Landgerichts Dortmund im Ergebnis Bestand
gehabt, wenn nicht die Antragsgegnerin die strafbewehrte Unterlassungserklärung
abgegeben hätte, so daß entsprechend dem Begehren des Antragstellers nunmehr die
Erledigung der Hauptsache festzustellen ist.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Ziff. 10 ZPO.
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Verkündet am 10. Oktober 1995
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Wulf, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts
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