Urteil des OLG Hamm vom 11.12.2006, 15 W 94/06

Entschieden
11.12.2006
Schlagworte
Erblasser, Erbschein, Gemeinschaftliches testament, Einziehung, Pflichtteil, Nachlassgericht, Nacherbschaft, Unrichtigkeit, Urlaub, Eltern
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Oberlandesgericht Hamm, 15 W 94/06

Datum: 11.12.2006

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 15. Zivilsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 15 W 94/06

Vorinstanz: Landgericht Arnsberg, 6 T 2/06

Tenor: Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1) hat der Beteiligten zu 2) deren außergerichtliche Kosten für das Verfahren dritter Instanz zu erstatten.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde erfolgt durch gesonderte Beschlussfassung.

G r ü n d e : 1

I. 2

3Der am 30.7.1925 geborene Erblasser war in einziger, am 24.7.1956 geschlossener Ehe mit der am 3.12.1929 geborenen und am 4.10.2003 nachverstorbenen I2 verheiratet. Die Beteiligte zu 1) ist das gemeinsame Kinder der Eheleute I. Die Beteiligte zu 2) wurde am 14.12.1956 geboren. Der Erblasser ist nicht ihr leiblicher Vater, wobei zwischen den Beteiligten jedoch streitig ist, ob ihm dies bekannt war.

4Im Jahr 1973 lies sich der Erblasser hinsichtlich der Gestaltung eines Testamentes vom X Landwirtschaftsverband e.V., Kreisverband B, beraten. In einem Schreiben des Landwirtschaftsverbandes vom 3.12.1973 an den Erblasser heißt es hierzu:

5"Unter Berücksichtigung der von Ihnen geschilderten Verhältnisse schlagen wir Ihnen zunächst das in der Anlage beigefügte gemeinschaftliche Testament vor, wonach Ihre Ehefrau zunächst Eigentümer des Hofes wird. Wir machen Sie darauf aufmerksam, daß dieses Testament von Ihnen gemeinsam abgefaßt werden muss [...]. Wir machen Sie darauf aufmerksam, daß dieses Testament nur gemeinsam wieder geändert werden kann. Das würde insbesondere auch Gültigkeit haben bezüglich der Erbeinsetzung ihrer Tochter I3. Was die Abfindung der Tochter I4 angeht, haben wir zunächst vorgesehen, daß diese auf den Pflichtteil, also die Hälfte des gesetzlichen Erbteils gesetzt wird. Es bleibt Ihnen bzw. Ihrer evtl. überlebenden Ehefrau unbenommen, weitere und höhere Abfindungen an Ihre

Tochter auszuzahlen. [...]

6Dem Schreiben war der Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments mit folgendem Inhalt beigefügt:

7"Wir, die unterzeichneten Eheleute [...] setzen uns hiermit gegenseitig zu Erben unseres gesamten Sach- Bar- und Grundvermögens ein. Nach dem Tode des Letztlebenden von uns soll unsere jüngste Tochter I3 [...] Erbe unseres gesamten Grundvermögens werden, [...]. Unsere gemeinsame Tochter I4 [...] wird von uns bezüglich des Erbanspruchs auf den Pflichtteil gesetzt. Es bleibt dem Überlebenden von uns unbenommen, ihr je nach ihrem Verhalten weitere Ansprüche zuzubilligen."

8Der Erblasser errichtete am 30.8.1976 kurz vor Antritt eines gemeinsamen Urlaubs mit seiner Ehefrau ein handschriftliches Einzeltestament folgenden Inhalts:

9"Hiermit vermache ich, mein gesamtes Vermögen nach meinem Tode meiner Frau I geb. C. Sollte meine Frau ebenfalls sterben so gilt folgendes. Mein gesamtes Vermögen wie Grundstücke, Häuser, Geld, lebendes wie totes Inventar bekommt I3 geb. 2.6.60 Nach ihrem 21. Lebensjahr, wenn sie finanziell in der Lage ist; hat sie I4 geb. 14.12.56 20,000 DM. zwangzigtausend auzuzahlen. Sollte I3 den Besitz später verkaufen hat sie noch 10 % vom Reinerlös an I4 abzugeben."

10Nach dem Tode des Erblassers am 12.5.1977 beantragte die Ehefrau am 28.6.1977 die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin ausweist, und erklärte hierzu:

11"Nach dem handschriftlichen Testament vom 30.8.1976 bin ich Alleinerbin meines Mannes geworden. Es gilt nur der 1. Absatz des Testamentes. Der 2. und 3. Absatz des Testaments sollten nur gelten falls ihm und mir auf unserer Urlaubsreise, die wir 1 Tag oder 2 Tage nach der Errichtung des Testamentes zusammen angetreten haben, etwas zustoßen sollte.

12Meine Kinder sind mit dieser Auslegung des Testamentes einverstanden, da sie wissen, daß mein Mann das Testament so verstanden haben möchte."

13Nachdem es den Beteiligten die Beteiligte zu 1) war zu diesem Zeitpunkt noch minderjährig und wohnte bei ihrer Mutter Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, erteilte das Nachlassgericht am 17.8.1977 den beantragten Alleinerbschein.

14Die Ehefrau des Erblassers errichtete ihrerseits am 23.7.2002 ein Testament, welches sie durch zwei Nachträge am 29.4.2003 noch ergänzte. Die Auslegung dieser letztwilligen Verfügungen ist zwischen den Beteiligten im Verfahren 11 VI 200/2003 AG Arnsberg ebenfalls streitig. In diesem Testament hat die Mutter der Beteiligten u.a. über Grundstücke, die zum Nachlass des Erblassers gehörten, verfügt, und zwar überwiegend zugunsten der Beteiligten zu 2).

15Die Beteiligte zu 1) hat am 21.4.2004 die Einziehung des Erbscheins vom 17.8.1977 als unrichtig und die Erteilung eines neuen Erbscheins beantragt, der sie als alleinige Nacherbin ausweisen soll.

Sie hat hierzu vorgetragen: Der Erblasser habe seine Ehefrau zur Vorerbin und sie 16

selbst zur Nacherbin eingesetzt. Dies folge bereits aus der Formulierung des Testamentes. Für diese Auslegung spreche auch, dass die Beteiligte zu 2) nicht das leibliche Kind des Erblassers sei, was der Erblasser gewusst habe. Es sei ihm darauf angekommen, sein gesamtes Vermögen in seinem Stamm weiter zu vererben. Diese Absicht lasse bereits der Testamentsentwurf des Landwirtschaftsverbandes erkennen. Auch spreche die Aufzählung der Gegenstände im 2. Absatz des Testaments für den Willen des Erblassers, dass die Ehefrau nicht über das Vermögen habe verfügen dürfen, sondern dass dieses in der Substanz für die Nacherbin habe erhalten bleiben sollen.

17Eine Einsetzung der Beteiligten zu 1) lediglich als Ersatzerbin sei nicht gewollt. Die Behauptung der nachverstorbenen Ehefrau, der 2. und 3. Absatz habe nur für den Fall gelten sollen, dass ihnen während der Urlaubsreise zusammen etwas zustoße, finde im Testament keine Stütze. Das Testament lasse ein solche Bezugnahme auf die Urlaubsreise nicht erkennen. Der verwandte Begriff "ebenfalls" könne nicht im Sinne von "gleichzeitig" verstanden werden. Zudem sei ein gleichzeitiges Versterben so ungewöhnlich, dass eine klarere Regelung zu erwarten gewesen wäre, hätte der Erblasser an diesen Fall gedacht. Gegen das von der Beteiligten zu 2) vertretene Verständnis spreche auch, dass allein der Erblasser und nicht beide Eheleute ein Testament errichtet hätten und der Erblasser das Testament nach der Urlaubsreise nicht vernichtet oder abgeändert habe. Zudem habe der Erblasser sich auch nicht erst aus Anlass der bevorstehenden Urlaubsreise, sondern bereits seit längerem Gedanken über die Regelung der Erbfolge gemacht, wie sich aus dem Testamentsentwurf von 1973 ergebe.

18Bei der Würdigung der Angaben der Ehefrau bei Beantragung des Erbscheines sei zu berücksichtigen, dass diese ein Interesse daran gehabt habe, nicht durch Vor- und Nacherbschaft in ihren Verfügungsmöglichkeiten eingeschränkt zu sein und zudem ihrer ersten Tochter einen Anteil am Nachlass zu sichern. Von Bedeutung sei, dass die Eheleute trotz des Entwurfs von 1973 gerade kein gemeinschaftliches Testament errichtet hätten, was dagegen spreche, dass zwischen ihnen Einvernehmen über die Regelung der Erbfolge geherrscht habe. Sie habe auch zu keinem Zeitpunkt auf ihre Ansprüche verzichtet oder sich mit einer bestimmten Testamentsauslegung einverstanden erklärt.

19Die Beteiligte zu 2) ist den Anträgen entgegengetreten und hat geltend gemacht, der erteilte Erbschein entspreche dem wirklichen Willen des Erblassers. Im Testament sei von Vor- und Nacherbschaft weder wörtlich noch sinngemäß die Rede. Der erste Absatz enthalte die Einsetzung als Alleinerbin. Die Formulierung "sollte meine Frau ebenfalls versterben" sei auf dem Hintergrund der bevorstehenden Reise zu sehen und meine ein gleichzeitiges Ableben, jedenfalls ein Ableben beider Ehegatten während der Dauer der Reise. Die Eheleuten seien bereits 5 Jahre vor der Eheschließung "miteinander gegangen". Dem Erblasser sei nicht bekannt gewesen, dass die Beteiligte zu 2) nicht seine leibliche Tochter sei. Dies folge inzident auch daraus, dass sie im Testamentsentwurf vom 3.12.1973 auf den Pflichtteil gesetzt werde. Die unterschiedliche Behandlung der Töchter sowohl im Testamentsentwurf als auch im Testament beruhe darauf, dass die Beteiligte zu 2) sich zum damaligen Zeitpunkt nicht entsprechend dem Willen der Eltern entwickelt habe, so dass die Eltern Angst gehabt hätten, sie werde das Erbe verschleudern. Zu würdigen sei auch, dass die Beteiligte zu 1) auch nach Erreichen der Volljährigkeit den erteilten Erbschein 27 Jahre lang nicht in Frage gestellt habe. Die Beteiligte zu 1) habe auch schriftlich erklärt, dass sie mit der von der Mutter dargelegten Auslegung des Testamentes einverstanden sei.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 11.7.2005 die Anträge der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat das Landgericht durch Beschluss vom 18.1.2006 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Beteiligte zu 1) weitere Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre ursprünglich gestellten Anträge weiterverfolgt. 20

II. 21

22Die weitere Beschwerde ist nach §§ 27, 29 FGG statthaft und formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

23Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet, da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

24Zutreffend ist das Landgericht von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligte zu 1) ausgegangen. Seine Entscheidung erweist sich auch in der Sache im Ergebnis als zutreffend.

251. Der Erbschein vom 17.8.1977 war nicht einzuziehen, da er zutreffend die Ehefrau des Erblassers als unbeschränkte Alleinerbin ausweist.

26Das Recht der Beteiligten zu 1), die Einziehung des Erbscheins zu verlangen, ist allerdings nicht bereits aufgrund des Zeitablaufs seit dessen Erteilung verwirkt. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass im Erbscheinsverfahren die materiellrechtliche Richtigkeit der Rechtslage grundsätzlich Vorrang hat und auch ein Erbschein noch nach langer Zeit nach seiner Erteilung wegen Unrichtigkeit eingezogen werden kann (BGHZ 47, 58; KG, OLGReport 1997, 178; BayObLGZ 1997, 59 = NJW-RR 1997, 836). Für eine Verwirkung müssen vielmehr noch besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der Beteiligten zu 1) als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Dass zwischenzeitlich keine neuen Tatsachen aufgetreten sind und die der Erbscheinerteilung zugrunde liegende Testamentsauslegung von der Beteiligten zu 1) zu Lebzeiten der Mutter widerspruchslos hingenommen worden ist, reicht hierfür jedoch nicht aus (vgl. BGH, a.a.O.).

27Die ausgewiesene Erbfolge beruht auf dem formwirksamen Testament des Erblassers vom 30.8.1976. Die Einziehung dieses Erbscheins setzt seine Unrichtigkeit voraus 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Unrichtigkeit liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins dieses Inhalts nicht (mehr) gegeben sind. Infolgedessen muss der erteilte Erbschein eingezogen werden, wenn die für die Begründung des ihm zugrundeliegenden Antrags erforderlichen Tatsachen nicht (mehr) als festgestellt zu erachten sind 2359 BGB). Hierbei genügt es für die Einziehung, wenn nach Durchführung der gegebenenfalls erforderlichen Ermittlungen 2361 Abs. 3 BGB) die gemäß § 2359 BGB erforderliche Überzeugung des Nachlassgerichts von dem im Erbschein bezeugten Erbrecht über bloße Zweifel hinaus erschüttert ist, weil dann die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Um dies festzustellen, hat sich das Nachlassgericht in die Lage zu versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins gemäß § 2359 BGB zu befinden. Es muss den Erbschein einziehen, wenn er nicht mehr erteilt werden dürfte (vgl. BGHZ 40, 54; BayObLGZ 1982, 59; NJW-RR 1997, 836; OLG Zweibrücken, FGPrax 1999, 113; OLG Köln FamRZ 2003, 1784). Dies gilt auch für die Auslegung eines Testaments, auf dem der Erbschein beruht. Das

Nachlassgericht hat im Einziehungsverfahren den Testamentsinhalt, soweit er für die im Erbschein ausgewiesene Erbenstellung von Bedeutung ist, entsprechend den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen festzustellen. Führt die Auslegung zu dem Ergebnis, dass sich diese Erbenstellung aus dem Testament nicht ergibt, so ist der Erbschein unrichtig. Er ist einzuziehen, auch wenn seit seiner Erteilung ein langer Zeitraum verstrichen ist, zwischenzeitlich keine neuen Tatsachen aufgetreten sind und die der Erbscheinserteilung zugrundeliegende Testamentsauslegung denkgesetzlich möglich gewesen ist (BGHZ 47, 58; BayObLG NJW-RR 1997, 836).

28Das Landgericht hat mit der nachstehend näher behandelten Begründung das Testament vom 30.8.1976 dahingehend ausgelegt, dass die Beteiligte zu 1) lediglich als Ersatzerbin, nicht aber als Nacherbin berufen sei. Diese Auslegung hält jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

29Die Auslegung von Willenserklärungen, auch von Testamenten, ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters, also des Nachlassgerichts und des an seine Stelle tretenden Gerichts der ersten Beschwerde. Das Gericht der weiteren Beschwerde kann die tatrichterliche Auslegung nur daraufhin überprüfen, ob die Auslegungsgrundlage verfahrensfehlerfrei gewonnen worden ist, die gesetzlichen Auslegungsregeln beachtet worden sind und das Ergebnis der Auslegung mit dem Akteninhalt, den Denkgesetzen und zwingenden Erfahrungssätzen vereinbar ist. Das Gericht der weiteren Beschwerde kann mithin nur feststellen, ob das Auslegungsergebnis möglich erscheint; dagegen kommt es nicht darauf an, ob es zwingend ist oder ob ein anderes Ergebnis ebenfalls möglich, vielleicht sogar näherliegend wäre (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27, Rdnr. 49 m.w.N.).

30Die Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Dabei ist zwar vom Wortlaut auszugehen. Dieser ist jedoch nicht bindend. Vielmehr sind der Wortsinn und die vom Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er mit seinen Worten hat sagen wollen und ob er mit ihnen genau das wiedergegeben hat, was er zum Ausdruck bringen wollte (BGH, NJW 1993, 256 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit allein sein subjektives Verständnis der von ihm verwendeten Begriffe (BGH, FamRZ 1987, 475, 476; Palandt/Edenhofer, BGB, 65. Aufl., § 2084 Rdnr. 1). Zur Ermittlung des Inhalts der testamentarischen Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen und zu würdigen (BGH, NJW 1993, 256 m.w.N.). Solche Umstände können vor oder auch nach der Errichtung des Testamentes liegen. Dazu gehört das gesamte Verhalten des Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen. Abzustellen ist zwar stets auf den Willen des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung, danach eingetretene Umstände können aber von Bedeutung sein, soweit sie Rückschlüsse auf diesen Willen zu lassen (vgl. dazu Palandt/Edenhofer, a.a.O., Rn. 2 f. m.w.N.). Kann sich der Richter auch unter Auswertung aller Umstände von dem tatsächlich vorhandenen wirklichen Willen des Erblassers nicht überzeugen, muss er sich mit dem Sinn begnügen, der dem Erblasserwillen mutmaßlich am ehesten entspricht (BGH, NJW 1993, 256), wobei auch Auslegungsregeln eingreifen können (BayObLG, FamRZ 2000, 983).

31Rechtsfehlerfrei ist die Beurteilung des Landgerichts, dem Wortlaut des Testaments könne kein Anknüpfungspunkt entnommen werden, der zwingend oder auch nur mit deutlich überwiegendem Gewicht für die Annahme spreche, der Erblasser habe seine Ehefrau auf die Rechtsstellung einer Vorerbin beschränken wollen. Mit dem ersten

Absatz des Testaments vom 30.8.1976 hat der Erblasser zunächst seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt. Dies sagt für sich betrachtet zwar noch nichts darüber aus, ob sie nach dem Willen des Erblassers Voll- oder nur Vorerbin sein sollte. Denn selbst wer ausdrücklich zum Alleinerben berufen ist, kann nach dem Willen des Erblassers nur Vorerbe sein (BayObLG FamRZ 2000, 983). Die einleitende Formulierung des darauf folgenden Absatzes "Sollte meine Frau ebenfalls sterben" deutet rein sprachlich jedoch eher darauf hin - wie das Landgericht zu Recht bemerkt hat - dass keine allgemeine Regelung für das Nachversterben der Ehefrau getroffen werden sollte, sondern dass der Erblasser bei Abfassung des Testaments nur bestimmte Konstellationen des Versterbens seiner Ehefrau vor Augen hatte. Denn es darf angenommen werden, dass es für den Erblasser kein ungewisses zukünftiges Ereignis dargestellt hat, dass seine Frau irgendwann versterben würde. Hätte er allgemein eine Regelung für die weitere Erbfolge nach dem Tode seiner Frau treffen wollen, so hätte eine Formulierung wie "Nach dem Tode meiner Frau" näher gelegen.

32Dem Wortlaut kann jedoch für sich betrachtet noch kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Die zahlreichen Fehler im Testament legen es nahe, dass der Erblasser im Abfassen derartiger Dokumente nicht sonderlich gewandt war, so dass die Wahl der Formulierung nur von begrenzter Aussagekraft ist. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Erblasser die Begriffe Vor- und Nacherbschaft nicht benutzt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Erblasser dieser Begriffe überhaupt bekannt waren. Im Testamentsentwurf vom 3.12.1973 finden sie jedenfalls keine Verwendung. Umgekehrt schließt die Verwendung des Begriffs "ebenfalls" es nicht aus, dass der Erblasser mit dem zweiten Absatz des Testaments den Fall erfassen wollte, dass seine Ehefrau aufgrund ihres eigenen Versterbens die Erbschaft überhaupt nicht würde antreten können. Auch wenn man den Vortrag der Beteiligten zu 2) zugrunde legt, dem Erblasser sei es um den Fall eines "gleichzeitigen" Versterbens während der anstehenden Urlaubsreise gegangen, lässt sich aus diesem Zusammenhang nicht der sichere Schluss ziehen, dass die vom Erblasser gewählten Formulierung nicht den Fall erfassen sollte, dass zunächst die Ehefrau und erst dann er selbst versterben würde.

33Der enge zeitliche Zusammenhang mit dem anstehenden Urlaub zwingt auch nicht zu der Annahme, der Erblasser habe nur für ein Versterben der Ehegatten während dieser Reise eine Regelung treffen wollen. Für eine solche Beschränkung findet sich kein Hinweis im Wortlaut des Testaments. Weiterhin spricht der Umstand dagegen, dass der Erblasser das Testament nach dem Urlaub nicht vernichtet oder ersetzt hat. Zudem zeigt der auf Wunsch des Erblassers gefertigte Testamentsentwurf der Landwirtschaftskammer, dass der Erblasser sich nicht erst aus Anlass der anstehenden Urlaubsreise, sondern bereits über einen längeren Zeitraum intensiver mit der Frage der generellen Regelung der Erbfolge beschäftigt hatte.

34Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht dem Umstand, dass die Beteiligte zu 2) nicht das leibliche Kind des Erblassers ist, für die Auslegung des Testaments keine Bedeutung beigemessen hat. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass dem Erblasser dies bekannt war. Dass die Beteiligten sowohl im Testamentsentwurf von 1973 als auch im Testament vom 30.8.1976 in unterschiedlicher Weise bedacht worden sind, rechtfertigt für sich allein den Schluss auf eine solche Kenntnis des Erblassers nicht. Die Beteiligte zu 2) hat hierzu vorgetragen, Ursache dafür, dass sie im Entwurf von 1973 auf den Pflichtteil gesetzt worden sei, sei ihr damaliges Verhalten gewesen. Für die Richtigkeit dieses Vortrags spricht, dass der Entwurf dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit eröffnet, der Beteiligten zu 2) "je nach ihrem Verhalten" weitere Ansprüche

zuzubilligen.

Zwischen den Beteiligten ist inzwischen unstreitig, dass der Erblasser und seine spätere Ehefrau nicht bereits vor der Ehe zusammen gelebt haben. Die Beteiligte zu 2) hat ihren zunächst anderslautenden Vortrag durch den Schriftsatz vom 6.12.2005 richtig gestellt. Die Beteiligte ist offensichtlich auch bereits vor der Eheschließung gezeugt worden. Für die Frage, ob der Erblasser wusste, dass er nicht der leibliche Vater der Beteiligten zu 2) ist, kommt diesen Umständen aber keine Aussagekraft zu.

36Weitere Ansatzpunkte für eine Aufklärung, was dem Erblasser zur biologischen Abstammung der Beteiligten zu 2) bekannt war, sind von der Beteiligten zu 1) nicht aufgezeigt worden und auch sonst nicht erkennbar. Einer Vernehmung der Zeuginnen L sowie I5 und I6 bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht. Selbst die Beteiligte zu 1) will ersichtlich nicht die Behauptung aufstellen, dass diesen Zeuginnen etwas über die entsprechende innere Tatsache, nämlich den Kenntnisstand des Erblassers, bekannt sei, da sie vorträgt, der Erblasser habe über dieses Thema mit den Zeuginnen nicht gesprochen. Auch eine Vernehmung der Beteiligten zu dieser Frage war nicht notwendig. Die Beteiligte zu 2) hat die Behauptung der Beteiligten zu 1) bestritten, dem Erblasser sei bekannt gewesen, dass sie nicht sein leibliches Kind sei. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie im Rahmen einer Beteiligtenvernehmung zu diesem Punkt andere Auskünfte machen könnte. Aber auch einer Vernehmung der Beteiligten zu 1) bedurfte es nicht. Denn nach ihren eigenen Angaben hat sie erst mit Volljährigkeit davon erfahren, dass die Beteiligte zu 2) nur ihre Halbschwester ist. Mithin ist davon auszugehen, dass der Erblasser ihr gegenüber sich nicht zur Frage seiner Vaterschaft geäußert hat.

37Folglich kann die von der Beteiligten zu 1) behauptete Kenntnis des Erblassers dem Vorgang der Testamentsauslegung nicht zugrunde gelegt werden. Die materielle Feststellungslast trägt insoweit die Beteiligte zu 1), da sie aus diesem tatsächlichen Gesichtspunkt Schlussfolgerungen für die von ihr angestrebte Testamentsauslegung herleiten will.

38Aufgrund der fehlenden Kenntnis des Erblassers ist auch der Erwägung, der Grundbesitz stamme aus der väterlichen Linie und es sei dem Erblasser darum gegangen, das Vermögen in seiner Blutslinie zu halten, keine Bedeutung für die Ermittlung des wirklichen Willens des Erblassers beizumessen.

39Die Kammer ist allerdings in der Begründung ihrer Entscheidung nicht ausdrücklich auf die von der Beteiligten zu 1) in den Mittelpunkt ihres Vorbringens gestellte Frage eingegangen, ob und ggf. welche Folgerungen für die Auslegung des Testaments vom 30.08.1976 aus dem Zusammenhang mit dem von dem X Landwirtschaftsverband gefertigten Testamentsentwurf zu ziehen sind. Der Senat kann offenlassen, ob darin ein Begründungsmangel 25 FGG) zu sehen ist, weil die Entscheidung des Landgerichts darauf erkennbar nicht beruhen kann.

40Denn auch unter Berücksichtigung des für den Erblasser gefertigten Testamentsentwurfs der Landwirtschaftskammer lässt sich ein Wille, die Beteiligte zu 1) als Nacherbin einzusetzen, nicht hinreichend sicher feststellen.

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Aufgrund des Begleitschreibens vom 3.12.1973, aber auch aufgrund des Inhalts des Testamentsentwurfs muss freilich angenommen werden, dass dieser auf konkreten 35

Vorgaben des Erblassers hinsichtlich einer von ihm zum damaligen Zeitpunkt angestrebten Regelung der Erbfolge beruht. Anders wäre die unterschiedliche Behandlung der Beteiligten zu 1) und 2) nicht erklärbar. Der Entwurf legt es ferner nahe, dass jedenfalls zu dem Zeitpunkt der Beratung durch den Landwirtschaftsverband das Bestreben des Erblassers darauf gerichtet war, auch die Erbfolge nach dem Tode seiner Ehefrau zu regeln und zwar in der Weise, dass der Grundbesitz und damit der wesentliche Teil seines Vermögens nach ihrem Ableben auf die Beteiligte zu 1) übergehen sollte. Zugleich zeigt der Entwurf, dass der Erblasser sich nicht erst aus Anlass der anstehenden Urlaubsreise, sondern bereits über einen längeren Zeitraum intensiver mit der Frage der Regelung der Erbfolge beschäftigt hatte. Von Bedeutung ist ferner die Erwägung, dass der Erblasser den im Entwurf des gemeinschaftlichen Testaments vorgesehenen weiteren Übergang seines Vermögens nach dem Tode seiner Ehefrau auf die Beteiligte zu 1) durch ein einseitiges Testament nur mittels der Anordnung von Vor- und Nacherbfolge erreichen konnte.

42Hieraus folgt aber noch nicht mit hinreichender Gewissheit, dass der Erblasser mit dem dann tatsächlich abgefassten Testament vom 30.8.1976 seine Ehefrau auf die Stellung einer nicht befreiten Vorerbin beschränken und die Beteiligte zu 1) im Wege der Nacherbeinsetzung begünstigen wollte. Die sich aus einem Berliner Testament ergebende Stellung als Alleinerbin ist auch bei gleichzeitiger bindender Einsetzung einer Schlusserbin nicht vergleichbar mit der Stellung einer nicht befreiten Vorerbin. Diese ist nicht nur an einer anderweitigen letztwilligen Verfügung über den Nachlass gehindert, sondern in weitem Umfang auch an lebzeitigen Verfügungen über Nachlassgegenstände (vgl. §§ 2112 ff. BGB). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ehefrau des Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung erst 47 Jahre alt und daher mit dem Eintritt des Nacherbfalles in näherer Zukunft nicht zu rechnen war. Die Einsetzung als nicht befreite Vorerbin hätte die Ehefrau in ihrer Möglichkeit, den Nachlass, insbesondere den Hof, zu Lebzeiten zu verwalten und zu nutzen, und damit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit auf nicht absehbare Zeit erheblich eingeschränkt. Demgegenüber hätte die im Testamentsentwurf vorgesehene Erbeinsetzung ihr als Alleinerbin trotz der Schlusserbeinsetzung der Beteiligten zu 1) einen deutlich größeren Spielraum bei der wirtschaftlichen Nutzung des Nachlasses bis hin etwa zur Veräußerung der Nachlassgrundstücke eingeräumt.

43Hinzu kommt ein Weiteres: Der Testamentsentwurf eröffnet dem überlebenden Ehegatten die Möglichkeit, die Beteiligung der älteren Tochter am Nachlass abweichend zu regeln, indem dieser "weitere Ansprüche" zuzubilligen. Durch diese Öffnungsklausel wird die Bindung des überlebenden Ehegatten durch die Einsetzung der Beteiligten zu 1) als Schlusserbin jedenfalls in gewissen Umfang gelockert, da eine stärkere Beteiligung der Beteiligten zu 2) am Nachlass sich notwendig zu ihren Lasten auswirken musste. Sah mithin der Testamentsentwurf nicht nur eine weitgehende Verfügungsmöglichkeit der Ehefrau des Erblassers zu Lebzeiten vor, sondern eröffnete er ihr auch grundsätzlich die Möglichkeit, die Weitergabe des Nachlasses nach ihrem Tode in bestimmten Grenzen abweichend vom gemeinschaftlichen Testament zu regeln, dann ist es keineswegs zwingend anzunehmen, der Erblasser habe, um auch im Wege eines einseitigen Testaments letztlich die Weitergabe des Vermögens an die Beteiligte zu 1) sicherstellen zu können, eine weitgehende Einschränkung der Erbenstellung seiner Ehefrau herbeiführen wollen. Ernsthaft in Betracht zu ziehen ist vielmehr auch die Möglichkeit, dass der Erblasser die Regelung der weiteren Erbfolge grundsätzlich seiner Ehefrau überlassen und nur für den Fall, dass diese nicht Erbin werden würde, eine eigene Regelung treffen wollte.

44Im Ergebnis ist die Würdigung des Landgerichts daher nicht zu beanstanden. Der Wortlaut des Testaments und die Begleitumstände bieten keine hinreichend tragfähige Grundlage, um überzeugend den Schluss auf einen Willen des Erblassers ziehen zu können, seine Ehefrau lediglich als Vorerbin einzusetzen. Keineswegs sind die von der Beteiligten zu 1) angeführten Gesichtspunkte, soweit ihre tatsächlichen Grundlagen feststehen und sie damit überhaupt verwertbar sind, geeignet, zwingend zu einem abweichenden Auslegungsergebnis zu führen. Denn eine lediglich mögliche anderweitige Auslegung kann wie bereits ausgeführt nicht zu einem Erfolg der weiteren Beschwerde führen. Aus dieser Sicht kommt es für die Entscheidung des Senats nicht mehr darauf an, dass das Landgericht seine Entscheidung ergänzend auch auf die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 2 BGB gestützt hat. Der Senat kann sich deshalb auf den Hinweis beschränken, dass diese Auslegungsregel hier ihren tatbestandlichen Voraussetzungen nach anwendbar ist. Dafür reicht es bereits aus, dass nach dem Wortlaut des Testaments zweifelhaft ist, ob eine bestimmte Person, die an die Stelle einer anderen Person als Erbe treten soll, als Nach- oder als Ersatzerbe berufen ist. Sachlich geht es dabei jeweils nur um die inhaltlichen Voraussetzungen, von denen der Eintritt der Substitution abhängt. Erbrechtlich kann es sich immer nur entweder um eine Ersatz- oder eine Nacherbfolge handeln, je nachdem, ob der erstberufene Erbe aus welchem Grund auch immer wegfällt und deshalb nicht zur Erbfolge gelangt (Ersatzerbfolge) oder ob der Erstberufene zunächst die Erbschaft antritt und zeitlich nach ihm eine weitere Person als Erbe berufen ist (Nacherbfolge). Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde können sich Unterschiede der einzelnen Fallgestaltungen nur bei den Wegfallsgründen bzw. den Bedingungen oder einer Befristung für den Eintritt des Nacherbfalls ergeben, ohne dass die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Nach- und Ersatzerbfolge dadurch berührt wird. Insbesondere handelt es sich auch beim gleichzeitigen Versterben um einen Fall der Ersatzerbfolge, weil derjenige nicht zur Erbfolge gelangt, für dessen Person nicht festgestellt werden kann, dass er den Erblasser überlebt hat 1923 Abs. 1 BGB). Die Auslegungsregel des § 2102 BGB erfasst in diesem Zusammenhang sämtliche Fallgestaltungen im Abgrenzungsbereich zwischen Ersatz- und Nacherbfolge (vgl. BayObLG, FamRZ 2002, 1227 für eine vergleichbare Formulierung in einem Testament: "Im Falle meines Ablebens und meines Kindes A setze ich B als Alleinerben ein.")

452. Damit erweist sich zugleich der Antrag der Beteiligten zu 1) als unbegründet, ihr einen Erbschein nach dem Erblasser zu erteilen, der sie aufgrund eingetretener Nacherbfolge als alleinige Erbin ausweist.

463. Die Anordnung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2) folgt zwingend aus § 13a Abs. 1 S. 2 FGG.

OLG Hamm: datum

1 Vollz (Ws) 25/99 vom 08.04.1999

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Anmerkungen zum Urteil