Urteil des OLG Hamm vom 16.12.2008
OLG Hamm: wiedereinsetzung in den vorigen stand, messung, eigenes verschulden, alkohol, messgerät, verfälschung, akte, anzeige, fahrverbot, gebrauchsanweisung
Oberlandesgericht Hamm, 2 Ss OWi 890/08
Datum:
16.12.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
2. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 Ss OWi 890/08
Vorinstanz:
Amtsgericht Schwelm, 62 OWi 874 Js 445/07 (66/07)
Tenor:
1.
Dem Betroffenen wird auf seine Kosten (§ 46 OWiG i.V.m. § 473 Abs. 7
StPO) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung
der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist gewährt.
2.
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrunde liegenden
Feststellungen aufgehoben.
3.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht Schwelm
zurückverwiesen.
G r ü n d e :
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I.
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Das Amtsgericht Schwelm hatte den Betroffenen bereits mit Urteil vom 26. Oktober 2007
wegen Führens eines Kraftfahrzeuges mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg/l
oder mehr zu einer Geldbuße von 250,- € verurteilt und zudem ein einmonatiges
Fahrverbot angeordnet. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist dieses Urteil
durch Beschluss des Senats vom 24. Januar 2008 mit den zugrunde liegenden
Feststellungen aufgehoben worden und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
an das Amtsgericht Schwelm zurückverwiesen worden. Der Senat hat hierbei
insbesondere ausgeführt, dass das Amtsgericht ein Sachverständigengutachten zu der
Frage hätte einholen müssen, ob das Messergebnis durch einen Hustenlöser verfälscht
worden sein könnte. Zudem ließ sich den Feststellungen nicht hinreichend sicher
entnehmen, ob die Kontrollzeit von 10 Minuten vor der
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Atemalkoholkonzentrationsmessung eingehalten wurde.
Mit Urteil vom 13. Juni 2008 hat das Amtsgericht Schwelm den Betroffenen erneut
wegen Führen eines Kraftfahrzeugs mit einer Atemalkoholkonzentration von
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0,25 mg/l oder mehr zu einer Geldbuße von 250,- € verurteilt und ein Fahrverbot von
einem Monat angeordnet. Hierzu hat das Amtsgericht u.a. Folgendes ausgeführt:
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"II.
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Am 20.02.2007 befuhr der Betroffene mit dem Pkw T1, amtliches Kennzeichen
XXXX, um 0.45 Uhr öffentliche Straßen in T, nämlich die I1 Straße. Er hatte zuvor
Alkohol getrunken. Nicht auszuschließen ist, dass der Betroffene einige Minuten
vor der Fahrt einen Hustenlöser genommen hat. Der Betroffene führte das
Fahrzeug mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,36 mg/l.
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Die Atemalkoholmessung wurde vorgenommen durch das geeichte Gerät Dräger
F. Bedienerin des Gerätes war die Zeugin H, die zur Anwendung des Messgerätes
befugt war, die Messung nach Gebrauchsanweisung durchführte und die Anzeige
mit dem gedruckten Ergebnis auf Übereinstimmung prüfte. Das Messgerät wurde
um 1:22 Uhr gestartet, die Messungen wurden um 1:25 Uhr und um 1:27 Uhr
vorgenommen. Zwischen 0:45 Uhr und dem Ende der Messung hatte der
Betroffene keine Möglichkeit, irgendwelche Substanzen zu sich zu nehmen.
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Der Betroffene führte daher ein Kraftfahrzeug mit einer Atemalkoholkonzentration
von 0,25 mg/I oder mehr.
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Das Oberlandesgericht Hamm hatte das hiesige Urteil vom 26.10.2007
aufgehoben, da ein Sachverständigenbeweis erhoben werden sollte und die
Einhaltung der Kontrollzeit zu überprüfen sei.
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III.
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Diese Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Betroffenen, soweit ihr
gefolgt werden konnte, den Bekundungen der Zeugin H, dem mündlich erstatteten
Gutachten des Sachverständigen M sowie dem erörterten Messprotokoll Blatt 3 R
der Akte und dem erörterten Eichschein Blatt 31 der Akte.
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Der Betroffene hat sich dahingehend eingelassen, er habe lediglich ein Bier mit
Cola in der Nacht getrunken. Er habe einige Minuten vor Beginn der Fahrt einen
Hustenlöser genommen und Schnupfen gehabt, so dass nicht auszuschließen sei,
dass das Messergebnis verfälscht worden sei. Es sei nicht auszuschließen, dass
jeweils bei der Messung durch etwa in Zahnfleischtaschen verbliebenen Reste der
Hustentropfen die Messung verfälscht worden sei. Im übrigen würde das
Messprotokoll nicht bestätigen, dass während des ganzen Vorgangs eine Beamtin
anwesend gewesen sei. Das Messergebnis sei daher nicht zu verwerten.
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Die Frage, welches Präparat er als Hustenlöser genommen habe, konnte der
Betroffene nicht beantworten.
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Es bestehe die Möglichkeit, dass sich Alkohol in einer Zahnfleischtasche länger als
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50 Minuten im Mundraum halten könne, ohne dass eine vollständige Resorption
erfolge.
Das Gericht ist auf Grund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die obigen
Feststellungen zutreffend sind.
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Die Zeugin H hat bekundet, dass die Atemalkoholmessung durch das geeichte
Gerat Dräger F vorgenommen worden sei. Sie sei zur Anwendung des
Messgerätes befugt und habe die Messung nach Gebrauchsanweisung
durchgeführt und die Anzeige mit dem gedruckten Ergebnis auf Übereinstimmung
geprüft. Das Messgerät habe sie um 1:22 Uhr gestartet, die Messungen seien um
1:25 Uhr und um 1:27 Uhr vorgenommen worden. Zwischen 0:45 Uhr und dem
Ende der Messung habe der Betroffene keine Möglichkeit gehabt, irgendwelche
Substanzen zu sich zu nehmen. Anhaltspunkte gegen die Glaubwürdigkeit und
Kompetenz der Zeugin H2 liegen nicht vor. Der Betroffene hat selbst ebenfalls
angegeben, einige Minuten vor der Fahrt den alkoholhaltigen Hustenlöser zu sich
genommen zu haben.
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Der Sachverständige M hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass keine Bedenken
gegen die Richtigkeit der Messung vorlägen. Das Messergebnis sei auch nicht
durch einen Hustenlöser verfälscht worden. Innerhalb der Kontrollzeit wäre Alkohol
zersetzt bzw. weggespült worden. Dies sei jedenfalls aus technischer Sicht, auch
gerade bei einem Schnupfen des Fahrers festzustellen. Ob eventuell unter ganz
besonderen Umständen und bei einer außergewöhnlichen Erkrankung im
Mundraum Alkohol längere Zeit im Mundbereich konzentriert bleiben könne, könne
ggf ein Mediziner klären. Bezüglich der Messungen um 1:15 Uhr und um 1:17 Uhr
habe das Gerät als Messergebnis "Interferenz‘ angezeigt, da die angezeigten
Werte nicht innerhalb des Toleranzbereiches von 0,04 mg/l gelegen hätten. Die
Messergebnisse seien nicht durch irgendwelche Störfaktoren verfälscht worden.
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Anhaltspunkte gegen die Sachkunde des Sachverständigen liegen nicht vor.
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Der Betroffene führte ein Kraftfahrzeug mit einer Atemalkoholkonzentration von
0,25 mg/l oder mehr. Das Gericht ist aufgrund des Sachverständigengutachtens,
der Bekundungen der Zeugin H, des erörterten Messprotokolls und des
Eichscheins davon überzeugt, dass der Messwert ohne Sicherheitsabschläge
verwertbar ist. Das Gerät hat die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung
des Straßenverkehrs erhalten, unter Einhaltung der Eichfrist war es geeicht, die
Bedingungen für ein gültiges Messverfahren waren gewahrt. Die
Atemalkoholmessung wurde entsprechend der Bedienungsanleitung
vorgenommen durch das geeichte Gerät Dräger F. Das Messgerät wurde um 1:22
Uhr gestartet, die Messungen wurden um 1:25 Uhr und um 1:27 Uhr vorgenommen.
Zwischen 0:45 Uhr und dem Ende der Messung hatte der Betroffene keine
Möglichkeit, irgendwelche Substanzen zu sich zu nehmen. Anhaltspunkte für eine
Verfälschung der Messergebnisse durch sonstige Störfaktoren sind
auszuschließen. Dass sich jeweils bei den Messungen Mundrestalkohol aus
Zahnfleischtaschen gelöst haben könnte, ist nach Überzeugung des Gerichts auf
Grund des Gutachtens auszuschließen.
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Das Gutachten eines Mediziners brauchte nicht eingeholt zu werden, zumal der
Zustand des Gewebes im Mund des Betroffenen am 20.02.2007 nicht mehr
festgestellt werden kann und Anhaltspunkte für eine außergewöhnliche Erkrankung
des Betroffenen am 20.02.2007 im Mundbereich weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich sind.
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Der Wert der Atemalkoholkonzentration ist auch zutreffend ermittelt worden. Die
Verfahrensbestimmungen wurden beachtet. Ein Zeitablauf von mindestens 20
Minuten seit Trinkende ist gewahrt worden. Außerdem wurde die Kontrollzeit von
zehn Minuten vor der Atemalkoholkonzentrationsmessung eingehalten. Der
Betroffene war um 0.45 Uhr gefahren, die Messungen fanden statt um 1.25 und
1.27 Uhr. Es lag also auch eine Doppelmessung im Zeitabstand von maximal fünf
Minuten und Einhaltung der zulässigen Variationsbreite zwischen den
Einzelmesswerten vor."
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Gegen dieses Urteil hat der Betroffene erneut Rechtsbeschwerde eingelegt. Nach
seinem Verteidiger am 7. Juli 2008 erfolgter Zustellung des Urteils hat der Betroffene mit
Schriftsatz seines Verteidigers vom 4. August 2008, eingegangen beim Amtsgericht
Schwelm am 9. August 2008, die Rechtsbeschwerde mit der Verletzung formellen und
materiellen Rechts begründet. Mit weiterem Schriftsatz vom 3. September 2008 hat der
Betroffene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur
Begründung der Rechtsbeschwerde beantragt.
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II.
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Dem Betroffenen war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung
der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu gewähren und auf die
Rechtsbeschwerde hin das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden
Feststellungen aufzuheben.
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierzu Folgendes ausgeführt:
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"
28
II.
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Dem Betroffenen dürfte gem. §§ 44, 45 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand zu gewähren sein. Der Betroffene hat über seinen Verteidiger einen
Sachverhalt vortragen und durch anwaltliche Versicherung glaubhaft machen
lassen, der zumindest ein eigenes Verschulden des Betroffenen ausschließt. Zwar
erscheint es fraglich, ob der Verteidiger bei Zugrundelegung einer noch üblichen
Postlaufzeit von drei Tagen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die
Beschwerdebegründung erst am Abend des 04.08.2008 in den Briefkasten
geworfen wurde, so dass von einer Leerung am selben Tag nicht mehr
ausgegangen werden konnte, noch darauf vertrauen durfte, die
Beschwerdebegründung werde spätestens am 07.08.2008 bei dem Amtsgericht
Schwelm eingehen. Doch handelt es sich hierbei um ein Verschulden des
Verteidigers, das dem Betroffenen in Straf- oder Bußgeldsachen nicht zugerechnet
werden kann (zu vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 44, Rn. 18). Der
Wiedereinsetzungsantrag ist auch binnen einer Woche, seit zumindest der
Verteidiger von dem verspäteten Zugang des
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Rechtsbeschwerdebegründungsschrift-
satzes Kenntnis erlangt hatte, gestellt worden. Einer nochmaligen Einreichung der
Begründungsschrift bei dem Gericht bedurfte es nicht, da eine solche dort bereits
eingegangen war (zu vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 45, Rn. 11).
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III.
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Der Rechtsbeschwerde dürfte ein - zumindest vorläufiger - Erfolg nicht zu versagen
sein.
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Zwar ist die von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfahrensrüge der angeblich
fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrages nicht in der gem. § 79
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Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO erforderlichen Form erhoben
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worden, da die Rechtsbeschwerdebegründung nicht mitteilt, mit welcher
Begründung der Beweisantrag in der Hauptverhandlung abgelehnt worden ist,
sondern nur auf die sich hiermit befassenden Urteilsgründe abstellt.
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Das Urteil dürfte jedoch auf die Sachrüge hin aufzuheben sein. Das Gericht hätte
sich angesichts der eindeutigen Ausführungen in dem Beschluss des Senats vorn
24.01.2008 (2 Ss OWi 37/08) und der Unergiebigkeit der Ausführungen des
Sachverständigen zur behaupteten Problematik der Alkoholspeicherung in
Zahnfleischtaschen dazu gedrängt sehen müssen, auch den Rat eines
medizinischen Sachverständigen einzuholen und hierüber Darlegungen in den
Urteilsgründen treffen müssen. Der vom Gericht befragte technische
Sachverständige hat die eigentlich entscheidende Frage nicht beantworten
können. Diese lag darin, ob in evtl. bei dem Betroffenen vorhandenen
Zahnfleischtaschen eine solche Alkoholmenge verborgen geblieben sein konnte,
die durch plötzliches Freiwerden bei der Atemmessung das Messergebnis hätte
verfälschen können. Der in der Beweisaufnahme vernommene Sachverständige
hat jedoch lediglich Angaben dazu gemacht, in welchem Zeitraum evtl. im Mund
verbliebener Hustenlöser weggespült oder zersetzt worden wäre. Auf die
Problematik der Zahnfleischtaschen ist er gerade nicht eingegangen, sondern hat
sich ausweislich der Urteilsgründe dahingehend geäußert, ggf. könne ein
Mediziner klären, ob "eventuell unter ganz besonderen Umständen und bei einer
außergewöhnlichen Erkrankung im Mundraum Alkohol längere Zeit im
Mundbereich konzentriert bleiben könne". Aus diesen Ausführungen wird bereits
nicht deutlich, ob der technische Sachverständige
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- wozu er letztlich aufgrund fehlenden Fachwissens auch nicht in der Lage sein
dürfte - "Zahnfleischtaschen" als ganz besondere Umstände oder
außergewöhnliche Erkrankung einordnet oder ob es sich hierbei um Phänomene
handelt, die nahezu bei jedem Menschen vorhanden sind. Insbesondere wäre die
Frage zu klären gewesen, ob Zahnfleischtaschen überhaupt in der Lage sind,
Alkoholreste aufzunehmen und plötzlich wieder abzugeben und - falls ja - welche
Größe hierfür erforderlich wäre, wie
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wahrscheinlich das Vorhandensein von Zahnfleischtaschen bei einem einzelnen
Menschen ist und ob diese ggf. auch mit Rückschluss für die Vergangenheit bei
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dem Betroffenen noch festgestellt werden könnten. Die Notwendigkeit der Klärung
dieser Fragen war durch den Beschluss des Senats vorgegeben, so dass die
Darlegungen im Urteil hierzu nicht ausreichend sind.
Hierbei könnte ggf. auch die Frage zu erörtern und einer sachverständigen Klärung
zuzuführen sein, inwieweit ein eventueller Vergleich der Messergebnisse zwischen
einem durchgeführten Vortest und dem späteren Test mit dem geeichten Gerät
weitere Erkenntnisse darüber liefern könnte, ob die vom Betroffenen vorgetragene
Hypothese der Verfälschung des Messergebnisses des geeichten Gerätes durch
Zahnfleischtaschen wahrscheinlich ist. Dabei dürfte allerdings darauf zu achten
sein, dem Sachverständigen verbindliche Informationen darüber zuzuleiten, ob das
benutzte Vortestgerät die vorhandenen Werte in mg/l (zu vgl. Bl. 5 d.A.) oder in
einer Umrechnung in Promille ausgibt (zu vgl. Bl. 17 und 25 ff. d.A.).
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Darüber hinaus erscheinen auch die Darlegungen in den Urteilsgründen zur Frage
der Einhaltung der Kontrollzeit insgesamt bedenklich knapp. Das Gericht stützt
seine Feststellungen zur Einhaltung der Kontrollzeit auf die Vernehmung der
Zeugin H, die jedoch lediglich mit dem Satz zitiert wird, "zwischen 0.45 Uhr und
dem Ende der Messung habe der Betroffene keine Möglichkeit gehabt,
irgendwelche Substanzen zu sich zu nehmen". Da auch gerade die Frage der
Einhaltung der Kontrollzeit bereits Gegenstand des Senatsbeschlusses vom
24.01.2008 war, wären in den Urteilsgründen hierzu zumindest nähere Angaben
dazu zu erwarten gewesen, woher die Zeugin diese Kenntnis nimmt, insbesondere
also ob sie während des genannten Zeitraums permanent mit dem Betroffenen
zusammen war und etwaige Zusichnahme von Substanzen hätte mitbekommen
müssen oder ob der Betroffene insoweit von einem anderen Beamten, der hierzu
ggf. ergänzende Angaben machen könnte, überwacht worden ist."
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Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Sachprüfung
an und macht sie zum Gegenstand seiner Entscheidung.
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