Urteil des OLG Hamm, Az. 5 Ss 3/74

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Oberlandesgericht Hamm, 5 Ss 3/74
Datum:
26.02.1974
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
5. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
5 Ss 3/74
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an eine andere große Strafkammer des
Landgerichts Paderborn zurückverwiesen.
Gründe
1
Das Schöffengericht hat den Angeklagten wegen tateinheitlichen Vergehens gegen §
11 BetmG und § 398 AbgO zu einem Jahr und zwei Monaten Freiheitsstrafe und zu
300,- DM Geldstrafe, ersatzweise zu weiteren zehn Tagen Freiheitsstrafe verurteilt. Die
Strafkammer hat die Berufung des Angeklagten verworfen. Diesem Urteil liegen im
wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde:
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Am 13. September 1972 verhandelte der Angeklagte in einer Gastwirtschaft mit dem
Zeugen ... wegen des Ankaufs von Haschisch. Beide kamen überein, daß der
Angeklagte etwa 100 gr zu einem Preise von 3,- DM für 1 gr erwerben sollte. Das
Haschisch war unverzollt eingeführt worden, was der Angeklagte wußte. Darauf führen
beide in dem Pkw des Zeugen zu einer Schuttkuhle, in der dieser das Haschisch
versteckt hatte. Er holte, während der Angeklagte in dem Pkw wartete, eine Platte
Haschisch. Mit einer Briefwaage, die der Angeklagte mit sich führte, wogen sie das
Haschisch ab, wobei sich ein Gewicht von etwa 115 gr ergab. Dann händigte der Zeuge
dem Angeklagten das Haschisch aus. Den Preis von 300,- DM bezahlte der Angeklagte
sofort. Auf dessen Wunsch stopfte der Zeuge sodann eine Pfeife mit etwas Tabak und
Haschisch, um dieses auszuprobieren. Noch während beide rauchten, erschien eine
Polizeistreife in Zivil. Der Zeuge, der die Polizeibeamten erkannt hatte, forderte den
Angeklagten auf, das Haschisch schnell durch das Fenster zu werfen. Der Angeklagte
versteckte es aber stattdessen unter seinem Sitz. Dort wurde es von den Polizeibeamten
gefunden.
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Die Revision des Angeklagten, die ohne nähere Ausführungen die Verletzung
materiellen Rechts rügt, mußte zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache führen.
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Allerdings sind die Feststellungen zum Tathergang nicht zu beanstanden. Der
Angeklagte hatte sich dahin eingelassen, er habe kein Haschisch von dem Zeugen
gekauft, sondern nur mit ihm von dessen Haschisch geraucht. Die Strafkammer hat sich
mit dieser Einlassung in einer eingehenden Beweiswürdigung auseinandergesetzt und
ist in rechtsfehlerfreier Weise zu den wiedergegebenen Feststellungen gelangt.
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Der Schuldspruch gibt aber schon, wie noch darzulegen sein wird, zu Zweifeln Anlaß.
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1.)
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Rechtlich unhaltbar ist der Strafausspruch.
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Die Strafkammer ist der Auffassung, die von dem Angeklagten erworbene Menge sei
eine "nicht geringe Menge" i.S. des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG und hat die Strafe aus dem
erhöhten Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetmG entnommen. Dem vermag der Senat nicht
zu folgen. Zwar ist die Menge Haschisch, die der Angeklagte erworben hat, sicherlich
nicht gering. Gleichwohl ist sie noch keine "nicht geringe Menge" im Sinne dieser
Bestimmung.
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Das BetmG verwendet im § 11 Abs. 5 den Begriff "geringe Menge", bei deren Besitz
oder Erwerb zum eigenen Verbrauch das Gericht von Strafe absehen kann und im § 11
Abs. 4 Nr, 5 und Nr. 6a den Begriff "nicht geringe Menge", bei deren Einfuhr, Besitz oder
Weitergabe ein besonders schwerer Fall mit einem erhöhten Strafrahmen
(Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) gegeben ist. Aus dieser
Begriffsverwendung kann aber nicht geschlossen werden, daß immer dann, wenn ein
Täter eine Menge Betäubungsmittel besitzt, die die "geringe Menge" Übersteigt, schon
der Besitz einer "nicht geringen Menge" gegeben ist mit der Folge, daß ein besonders
schwerer Fall vorliegt. Das "nicht gering" schließt nicht nahtlos an "gering" an; denn
dann bliebe kein Anwendungsbereich für den normalen Strafrahmen des § 11 Abs. 1
BetmG (vgl. BayObLG NJW 73/669).
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Dieser Anwendungsbereich für den normalen Strafrahmen darf nicht zu eng bemessen
werden. Das gilt insbesondere für den Fall des Besitzes von Betäubungsmitteln durch
den Verbraucher. Mit der verschärften Strafandrohung des § 11 Abs. 4 Nr. 5 und Nr. 6a
BetmG sollen nach dem Willen des Gesetzgebers vornehmlich die Händler, nicht so
sehr die Verbraucher, erfaßt werden (BayObLG a.a.O.; Joachimski,
Betäubungsmittelrecht, § 11 Rdz. 27). Daraus folgt, daß der Besitz einer bei einem
Verbraucher üblichen Menge noch nicht einen besonders schweren Fall, also eine
"nicht geringe Menge" darstellen soll. Davon kann erst dann die Rede sein, wenn allein
aus der Menge der Betäubungsmittel der Schluß naheliegt, daß diese nicht mehr zum
Eigenverbrauch, sondern zur Weitergabe an Dritte bestimmt sind (BayObLG a.a.O.).
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Nach Ansicht des BayObLG ist eine "nicht geringe Menge" i.S. des § 11 Abs. 4 Nr. 5
BetmG dann gegeben, wenn der Konsumentenpreis mehr als 1.000 DM beträgt. Ob
diese Wertgrenze in jedem Falle eine brauchbare Abgrenzungsfunktion erfüllt, mag
offenbleiben. Denkbar wäre, daß die Unterscheidung nach dem "Genußwert" oder
"Gebrauchswert" vorgenommen wird, den die in Betracht kommende Menge für einen
Endverbraucher hat. Denn es könnte bei einem plötzlich - aus welchen Gründen auch
immer - eintretenden Überangebot, einer Rauschgiftschwemme, ein eklatanter
Preisverfall bei einer bestimmten Sorte von Betäubungsmitteln eintreten oder es könnte
sich ein stark unterschiedliches Preisniveau zwischen mehreren Bezirken bilden. In
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solchen oder ähnlichen Lagen wäre der (Schwarzmarkt-)Preis kein zuverlässiges
Kriterium, der eine gerechte und dem Sinne des Gesetzes entsprechende Abgrenzung
der besonders schweren Fälle ermöglichte. Als "nicht geringe Menge" in diesem Sinne
kommt vielmehr ein Quantum in Betracht, das bei Anlegung eines durchschnittlichen
Maßstabes deutlich über den Vorrat hinausgeht, den ein Verbraucher normalerweise für
den Eigenbedarf anzulegen pflegt. Damit wird zwar nicht für jeden den denkbaren Fall
ein gleichsam wie aus einer Tabelle ablesbarer Beurteilungsmaßstab gewonnen; es
werden aber sachlich ungerechtfertigte Ergebnisse vermieden, die bei einer starren
Wertgrenze von 1.000 DM auftreten müssen, etwa, wenn es von der Höhe der
Gewinnspanne abhängt, die der Händler bei der Weitergabe des "Stoffes" - z.B. wegen
erhöhten Risikos - auf seinen Selbstkostenpreis aufschlägt, ob ein besonders schwerer
Fall vorliegt oder nicht. Bei der Beurteilung dieser Präge kommt es in erster Linie darauf
an, welche mögliche Gefährdung (nicht nur) Dritter von den in Betracht kommenden
Betäubungsmitteln ausgeht, und nicht so sehr auf den Schwarzhandeiswert der Ware.
Daher liegt es um so näher, es auf den Gebrauchs- oder Genußwert abzustellen, den
die fragliche Menge des vom Täter verbotswidrig innegehabten Rauschgiftes für einen
Endverbraucher hat. Damit wird zugleich eine Begünstigung des Verkehrs mit
verunreinigten oder sonst qualitativ minderwertigen - und daher billigeren -
Betäubungsmitteln vermieden, wie es bei Zugrundelegung einer bloßen Preisgrenze
von 1.000,- DM (oder eines anderen Betrages) der Fall wäre (s. zu diesem Fragenkreis
auch den Aufsatz von Wechsung und Hund in NJW 1973; 1729 mit abl. Kritik zu dem
angeführten Urteil des BayObLG sowie den dort bezeichneten Beschluß des OLG
Karlsruhe 3 Ws 74/72 vom 25.7.1972).
Für den vorliegenden Fall ist allerdings ohne entscheidende Bedeutung, was als
maßgebliches Abgrenzungskriterium zu gelten hat, denn der Erwerb von 115 gr
Haschisch fällt sicherlich nicht so sehr aus dem Rahmen des Üblichen, daß dafür nur
der Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetmG angemessen wäre.
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Da wegen des Kaufpreises von 300,- DM auch nach der Auffassung des BayObLG noch
keine "nicht geringe Menge" i.S. des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG vorliegt, weicht der Senat
bei seiner Entscheidung nicht von dem genannten Urteil ab, so daß eine Vorlage der
Sache an den Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG nicht erforderlich ist.
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Die Strafkammer hat mithin die Strafe einem hier nicht in Betracht kommenden
Strafrahmen entnommen, so daß das Urteil im Strafausspruch aufzuheben war. Es ist
nicht auszuschließen, daß die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Beurteilung zu
einer geringeren Strafe gelangt wäre, auch wenn der Strafrahmen des § 11 Abs. 1
BetmG Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren zuläßt.
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2.)
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Der Senat hat es für geboten erachtet, die Aufhebung des Urteils auch auf den
Schuldspruch zu erstrecken, da dieser unklar ist.
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Die Strafkammer hat lediglich festgestellt, daß der Angeklagte Haschisch erworben hat.
Nach dem früheren Opiumgesetz wurde unter Haschisch das aus indischem Hanf
gewonnene Harz und dessen Zubereitungen verstanden (§ 9 OpiumG). Inzwischen hat
sich aber der Sprachgebrauch gewandelt. Neben diesem eigentlichen Haschisch
werden auch die Blätter und Blüten des indischen Hanfs, die in getrocknetem Zustand
zum Rauchen verwendet werden, als Haschisch bezeichnet (OLG Celle, NJW 1972,
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349; BayObLG GA 73, 27; Joachimski, § 1 Rdz. 8). Der Begriff Haschisch ist also im
allgemeinen Sprachgebrauch mehrdeutig. Das Betäubungsmittelgesetz verwendet ihn
überhaupt nicht mehr. Es unterscheidet vielmehr zwischen "Blüten oder Fruchtständen
der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen, denen das Harz nicht entzogen
worden ist, ausgenommen die mit solchen Ständen vermengten Samen sowie die
Blätter, die kein Harz enthalten" (§ 1 Abs. 1 Nr. 1d BetmG) und "Extrakte und Tinkturen"
solcher Stoffe (§ 1 Abs. 4 Nr. 2 BetmG) einerseits, sowie zwischen "Rückständen des
Rauchopiums, Cannabis-Harz und seinen Zubereitungen" (§ 1 Abs. 4 Nr. 3 BetmG)
andererseits. Im ersten Fall besteht kein absolutes Veräußerungsverbot. Bei
unerlaubtem Verkehr (§ 3 BetmG) mit diesen Produkten erfolgt die Bestrafung aus § 11
Abs. 1 Nr. 1 BetmG. Im zweiten Fall, in dem ein absolute Verkehrsverbot ausgesprochen
ist (§ 9 BetmG mit eng begrenzten Ausnahmen), erfolgt sie aus § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetmG.
Die Strafkammer wird daher festzustellen haben, ob das Haschis aus getrockneten
Pflanzenteilen oder aus Harz bestand. Wenn es aus getrockneten Pflanzenteilen
bestand, muß zusätzlich festgestellt werden, daß keine Genehmigung nach § 3 BetmG
vorgelegen hat, was sich sonst erübrigt. Die Feststellung der Beschaffenheit des
Haschisch kann durch Augenschein oder Zeugenbeweis erfolgen, weil das Harz trotz
üblicher Zusätze von Pflanzenteilen oder gar Sand zur Verminderung seiner Klebrigkeit
seine feste Konsistenz; erkennbar behält, während die getrockneten Pflanzenteile als
grünes bis braunes Pulver von tabakähnlicher Beschaffenheit sind (OLG Celle, a.a.O.;
Joachimski, § 1 Rdz. 8). Dafür, daß das Haschisch hier Cannabis Harz enthielt, könnte
die Tatsache sprechen, daß es in Form einer Platte in den Verkehr gebracht worden ist.
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Nach alledem war das Urteil in vollem Umfange aufzuheben.
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