Urteil des OLG Hamm vom 13.09.2000, 10 UF 178/99

Entschieden
13.09.2000
Schlagworte
Treu und glauben, Nettoeinkommen, Abzug vom einkommen, Selbstbehalt, Fahrtkosten, Urkunde, Eltern, Wohnkosten, Beitrag, Wohnung
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Oberlandesgericht Hamm, 10 UF 178/99

Datum: 13.09.2000

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 10. Senat für Familiensachen

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 10 UF 178/99

Vorinstanz: Amtsgericht Gütersloh, 7 F 20/96

Tenor: Auf die Berufung der Kläger und die Anschlußberufung des Beklagten wird das am 24.06.1999 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gütersloh teilweise unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, rückständigen Kindesunter-halt für den Zeitraum von November 1995 bis einschließlich August 2000

an den Kläger zu 1) in Höhe von 13.926,98 DM und

an den Kläger zu 2) in Höhe von 12.526,98 DM,

zu Händen der Kindesmutter

zu zahlen.

Die Urkunde des Notars W in B vom 16. Mai 1988 (UR-Nr. ) wird dahin abgeändert, daß der Beklagte nunmehr ab 01.09.2000 monatlich im voraus bis zum 3. eines Monats folgenden Kindesunterhalt zu zahlen hat:

an den Kläger zu 1) 2/3 von 135 % des jeweiligen Regel-betrages der 3. Altersstufe abzüglich des hälftigen Kin-dergeldanteiles von z.Z. 135,00 DM, derzeit also (2/3 x [689,00 DM - 135,00 DM] =) 369,33 DM und

an den Kläger zu 2) 2/3 von 135 % des jeweiligen Regel-betrages der 3. Altersstufe abzüglich des hälftigen Kin-dergeldanteiles von z.Z. 135,00 DM, derzeit also (2/3 x [689,00 DM - 135,0 DM] =) 369,33 DM,

jeweils zu Händen der Kindesmutter.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger zu 1) und zu 2) zu je 22 % und der Beklagte zu 56 %;

die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 1) und zu 2) zu je 38 % und dem Beklagten zu 24 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Ausgehend von einem Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 107.929,84 DM

errechnet sich nach Abzug der Lohnsteuer in Höhe von 27.851,97 DM,

der Kirchensteuer in Höhe von 2.452,64 DM,

des Solidaritätszuschlages in Höhe von 2.088,85 DM

und der Sozialversicherungsbeiträge einschließlich der anteiligen Prämien für die Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 16.344,95 DM

ein Gesamtnettoeinkommen in Höhe von 59.191,43 DM.

Hieraus ergibt sich ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.932,62 DM.

Dieses ist um die anteilige und verminderte Steuererstattung für das Jahr 1994 in Höhe von 154,77 DM

auf 5.087,39 DM

zu erhöhen. Hiervon sind die Nettoquote des Arbeitgeberzuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen (55 %) in Höhe von 28,60 DM,

die Fahrtkosten in Höhe von (220 Tage x 2 x 20 km x 0,42 DM : 12) 308,00 DM,

der Beitrag an den DPG in Höhe von 12,00 DM,

die Betreuungskosten für die Töchter in Höhe von 50,00 DM

und die Reinigungskosten für die Berufskleidung in Höhe von 50,00 DM

abzusetzen, so daß sich ein bereinigtes Nettoeinkommen von gerundet 4.639,00 DM

errechnet.

Ausgehend von einem Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 109.568,16 DM

ergibt sich nach Abzug der Lohnsteuer in Höhe von 32.433,46 DM,

der Kirchensteuern in Höhe von 2.401,56 DM,

des Solidaritätszuschlages in Höhe von 2.001,30 DM

und der Sozialversicherungsbeiträge (einschließlich Kranken- und Pflegeversicherung) in Höhe von 17.433,92 DM

ein Gesamtnettoeinkommen in Höhe von 55.297,92 DM,

aus dem sich ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.608,16 DM

ermitteln läßt. Hierzu ist die anteilige und verminderte Steuererstattung für das Jahr 1995 in Höhe von

26,00 DM,

zu addieren. Hiervon sind wiederum die Nettoquote (50 %) des Arbeitgeberzuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 175,62 DM

die Fahrtkosten in Höhe von 308,00 DM,

die Beiträge an den DPG in Höhe von 12,00 DM,

die Kosten für die Betreuung der Töchter in Höhe von 50,00 DM

und die Reinigungskosten für die Berufskleidung in Höhe von 50,00 DM

abzusetzen, so daß sich ein bereinigtes Nettoeinkommen von gerundet 4.338,00 DM

ergibt.

Ausgehend von dem Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 110.100,95 DM

errechnet sich nach Abzug der Lohnsteuer in Höhe von 32.694,00 DM,

der Kirchensteuern in Höhe von 2.369,43 DM,

des Solidaritätszuschlages in Höhe von 1.974,53 DM,

und der Sozialversicherungsbeiträge (einschließlich der Kranken- und Pflegeversicherung) in Höhe von 18.699,11 DM

ein Gesamtnettoeinkommen in Höhe von 54.363,88 DM.

Hieraus läßt sich ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.530,32 DM

ermitteln. Dieses ist um die anteilige und verminderte Steuererstattung für das Jahr 1996 in Höhe von 293,24 DM

auf 4.823,56 DM

zu erhöhen und um die Nettoquote (49 %) des Arbeitgeberzuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 25,48 DM,

die Fahrtkosten in Höhe von 308,00 DM,

die Beiträge an den DPG in Höhe von 12,00 DM,

die Betreuungskosten für die Töchter in Höhe von 50,00 DM

und die Reinigungskosten für die Berufskleidung von 50,00 DM

zu vermindern, so daß sich ein bereinigtes Nettoeinkommen von gerundet 4.378,00 DM

errechnet.

Ausgehend von dem Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 114.022,42 DM

errechnet sich nach Abzug der Lohnsteuer in Höhe von 34.563,64 DM,

der Kirchensteuern in Höhe von 2.527,38 DM,

des Solidaritätszuschlages in Höhe von 1.544,51 DM

und der Sozialversicherungsbeiträge (einschließlich der Kranken- und Pflegeversicherung) in Höhe von 19.163,49 DM

ein Gesamtnettoeinkommen in Höhe von 56.223,40 DM.

Hieraus läßt sich ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.685,28 DM

ermitteln. Dieses ist um die anteilige und verminderte Steuererstattung für das Jahr 1997 in Höhe von 233,28 DM

auf 4.918,56 DM

zu erhöhen und um die Nettoquote (49 %) des Arbeitgeberzuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 25,48 DM,

die Fahrtkosten in Höhe von 308,00 DM,

den Beitrag an den DPG in Höhe von 12,00 DM,

die Betreuungskosten für die Töchter in Höhe von 25,00 DM

und die Reinigungskosten für die Berufskleidung in Höhe von 50,00 DM

zu vermindern, so daß sich ein bereinigtes Nettoeinkommen von gerundet 4.498,00 DM

ergibt.

Ausgehend von dem Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 118.396,77 DM

errechnet sich nach Abzug der Lohnsteuer in Höhe von 36.760,00 DM,

der Kirchensteuern in Höhe von 2.703,96 DM,

des Solidaritätszuschlages in Höhe von 1.652,42 DM

und der Sozialversicherungsbeiträge (einschließlich der Kranken- und Pflegeversicherung) in Höhe von 19.043,51 DM

ein Gesamtnettoeinkommen in Höhe von 58.236,88 DM.

Hieraus läßt sich ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.853,07 DM

ermitteln, das um die anteilige und verminderte Steuererstattung (wie im Jahr 1997) in Höhe von 233,28 DM

auf 5.086,35 DM

zu erhöhen ist. Weiter ist diese Summe um die Nettoquote (49 %) des Arbeitgeberzuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 25,48 DM,

die Fahrtkosten in Höhe von 308,00 DM,

den Beitrag an den DPG in Höhe von 12,00 DM,

die Betreuungskosten für die Töchter in Höhe von 25,00 DM

und die Reinigungskosten für die Berufskleidung in Höhe von 50,00 DM

zu vermindern, so daß sich ein bereinigtes Nettoeinkommen von gerundet 4.666,00 DM

ergibt.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen. 1

Entscheidungsgründe: 2

3Die zulässige Berufung der Kläger und die zulässige Anschlußberufung des Beklagten sind teilweise begründet.

4Wegen Veränderung der Geschäftsgrundlage können die Kläger gem. § 242 BGB die Abänderung des in der notariellen Urkunde vom 16.05.1988 festgelegten Kindesunterhaltes verlangen. In Anbetracht des gestiegenen Einkommens des Beklagten und der geänderten Betreuungssituation steht den Klägern nunmehr gem. §§ 1601, 1602, 1603 Abs. 1, 1610 Abs. 1 BGB ein monatlicher Unterhalt von 2/3 der 6. Einkommensgruppe, 3. Altersstufe zu.

1.5

Die von den Klägern erhobene Abänderungsklage ist gem. § 323 Abs. 1, 4 ZPO zulässig. Insbesondere haben die Kläger eine wesentliche Änderung der für den Inhalt oder Umfang des Anspruchs maßgebenden Umstände behauptet. Dies folgt schon daraus, daß angesichts des gestiegenen Lebensalters der Kinder und der Einkommenssteigerung des Beklagten höhere Unterhaltsbeträge in Betracht kommen. 6

Darüber hinaus hat sich auch die Betreuungssituation der Kläger durch den Beklagten verändert, die Grundlage der notariellen Abrede war.

2.7

8Die aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über die Veränderung oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage rechtfertigen eine Anpassung des in der notariellen Urkunde festgelegten Unterhalts dahin, daß der Beklagte an die Kläger Kindesunterhalt im Jahr 1995 nach der 6. Einkommensgruppe, vom Januar 1996 bis einschließlich Juni 1997 nach der 5. Einkommensgruppe, für den Zeitraum von Juli bis Dezember 1997 nach der 4. Einkommensgruppe, vom Januar bis Juni 1998 wiederum nach der 5. Einkommensgruppe und ab Juli 1998 nach der 6. Einkommensgruppe zu zahlen hat.

9Angesichts des erheblich gestiegenen Einkommens auf seiten des Beklagten ist es den Klägern aus Treu und Glauben nicht zuzumuten, sich an dem vereinbarten Unterhaltsbetrag festhalten zu lassen. Denn aufgrund des höheren Verdienstes kommt eine Einordnung des Beklagten in eine höhere Einkommensgruppe in Betracht. Darüber hinaus ist im Hinblick auf die geänderte Betreuungssituation der sich aus den Hammer Leitlinien ergebende Barunterhalt nur noch um 1/3 zu kürzen.

3.10

11Zu Recht rügen die Kläger, daß das Amtsgericht den geänderten Unterhalt erst ab April 1996 zugesprochen hat. Denn die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 S. 1 ZPO gilt nicht für notarielle Urkunden, die rückwirkend uneingeschränkt abänderbar sind. Vorliegend stehen auch keine materiell-rechtlichen Gründe einer rückwirkenden Veränderung entgegen: Denn die Kläger haben den Beklagten mit Schreiben vom 09.11.1995 zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhaltes in Höhe von 600,00 DM für den Kläger zu 1) und in Höhe von 495,00 DM für den Kläger zu 2) aufgefordert. Mithin können die Kläger eine Abänderung der notariellen Urkunde ab November 1995 begehren.

4.12

13Nach der allgemein für den Verwandtenunterhalt geltenden Vorschrift des § 1610 Abs. 1 BGB bestimmt sich das Maß des zu leistenden Unterhalts nach der Lebensstellung des Berechtigten. Kinder - wie hier die Kläger - haben allerdings bis zum Abschluß der Ausbildung noch keine Lebensstellung in diesem Sinn. Sie sind wirtschaftlich unselbständig und von den Eltern abhängig, weshalb die Lebensstellung des Kindes von seinen Eltern abgeleitet werden muß. Dabei kommt es vor allem auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Eltern an. Mithin richtet sich der Bedarf der Kläger vorliegend nach dem Einkommen des Beklagten. Im übrigen haben die Kläger die Voraussetzungen eines Sonderbedarfes nicht dargetan: Ein Sonderbedarf ist nach der Legaldefinition des § 1630 Abs. 2 S. 1 BGB ein unregelmäßiger außerordentlich hoher Bedarf, der nicht auf Dauer besteht und daher zu einem einmaligen, jedenfalls aber zeitlich begrenzten Ausgleich neben dem regelmäßig geschuldeten Barunterhalt führen kann. Sonderbedarf muß überraschend und der Höhe nach nicht abschätzbar sein. Nur wenn er nicht mit Wahrscheinlichkeit voraussehbar war und deshalb bei der Bemessung der laufenden Unterhaltsrente nicht berücksichtigt werden konnte, ist das Kind berechtigt, ihn neben der Geldrente geltend zu machen. Da das Gesetz nur einen "außergewöhnlich" hohen Bedarf als Sonderbedarf gelten läßt, hat es im Zweifel bei der laufenden Unterhaltsrente sein Bewenden. Nur in

Ausnahmefällen soll eine gesonderte Ausgleichung zusätzlicher unvorhergesehener Ausgaben erfolgen (Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 2 Rdn. 138).

14Vorliegend können die von den Klägern aufgeführten Aufwendungen für einen Norderney-Aufenthalt, einen Lerntechnikkurs, die Anschaffung von Arbeitsmaterialien und die Fahrt ins Freilichtmuseum schon nicht als außergewöhnlich hoch bezeichnet werden. Darüber hinaus ist die Klassenfahrt als vorhersehbar anzusehen. Denn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war absehbar, daß die Kläger eine Klassenfahrt durchführen werden.

155. Neben den in den Verdienstbescheinigungen ausgewiesenen Zah lungen des Arbeitgebers sind weitere Prämienzahlungen nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, daß er zusätzliche Zuwendungen nicht erhalten hat. Darüber hinaus hat die gesetzliche Vertreterin der Kläger bei ihrer Anhörung im Senatstermin eingeräumt, daß sie keine Anhaltspunkte hat, wonach der Beklagte neben den in den Verdienstbescheinigungen ausgewiesenen Beträgen weitere Prämien erhalten soll. Vielmehr hat sie aufgrund ihrer Kenntniss der Handhabung bei anderen Firmen vermutet, daß der Beklagte ebenfalls zusätzliche Geldbeträge erhalten hat. Mithin ist lediglich von den in den Verdienstbescheinigungen ausgewiesenen Beträgen auszugehen.

16Der Beklagte kann eine Verminderung des Nettoeinkommens um die Nettoquote des Arbeitgeberzuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen, die Fahrtkosten, den Beitrag zu dem Berufsverband der Physiker (DPG), die Betreuungskosten für die beiden Töchter und die Reinigungskosten für die Berufskleidung verlangen. Die weiteren von dem Beklagten dargelegten Aufwendungen können dagegen seinen Verdienst nicht herabsetzen.

a) 17

18Dem Beklagten ist ein Abzug für die Reinigung der Arbeitskleidung in Höhe von monatlich 50,00 DM zuzugestehen. Dagegen kann er keinen zusätzlichen Betrag für die Neuanschaffung von Berufskleidung begehren.

19Grundsätzlich ist die Arbeitskleidung als notwendiger Aufwand abzüglich der Eigenersparnis absetzbar, auch wenn der Aufwand nicht ungewöhnlich hoch ist. Die Reinigung von Dienstkleidung ist dagegen nur dann ein besonderer Aufwand, wenn eine außergewöhnliche berufliche Verschmutzung einen erhöhten Reinigungsaufwand verursacht.

20Vorliegend hat der Beklagte bei seiner Anhörung dargelegt, daß die von ihm ausgeübte Tätigkeit in chemischen Labors infolge der dadurch verursachten Verschmutzung erhöhte Reinigungsleistungen fordert. Die von ihm aufgeführte Berufskleidung ist jedoch nicht eindeutig der beruflichen Tätigkeit zuzuordnen, so daß eine private Mitbenutzung anzunehmen ist, was einem Abzug von dem Nettoeinkommen entgegensteht.

b) 21

Die von dem Beklagten für Fachbücher, Fachzeitungen und Rechnerzubehör aufgewendeten Geldbeträge sind bei der Bemessung des Einkommens nicht zu 22

berücksichtigen. Wie der Beklagte bei seiner Anhörung selbst eingeräumt hat, beziehen sich die Kosten auf Bücher, die er im Zusammenhang mit seinem Studium an der Fernuniversität in H benötigt hat. Die Aufwendungen für das Studium an der Fernuniversität können indes nicht abgesetzt werden: Hierbei handelt es sich um Kosten, die in Anbetracht ihrer geringen Höhe aus dem Selbstbehalt zu leisten sind. Im übrigen ist das von dem Beklagten an der Universität begonnene Studium der Psychologie für seinen Beruf nicht notwendig.

c) 23

24Ebenfalls kann der Beklagte die in der ersten Instanz geltend gemachten Aufwendungen für ein Arbeitszimmer nicht einkommensmindernd ansetzen. In diesem Zusammenhang hat er im Senatstermin dargelegt, daß ein Arbeitszimmer nicht mehr vorhanden ist.

d) 25

26Die von dem Beklagten angeführten außergewöhnlichen Belastungen im Hinblick auf den Selbstkostenanteil für Brillen, Zahnersatz u.ä. muß er angesichts der geringen Höhe aus dem Selbstbehalt tragen. Im übrigen sind diese Kosten nicht bei der Bedarfsbemessung, sondern nur für die Frage der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Insoweit kann die Erhöhung des Eigenbedarfs im Hinblick auf einen möglichen krankheitsbedingten Mehrbedarf in Betracht kommen. Das hat in diesem Fall jedoch keine Auswirkungen, denn der notwendige Selbstbehalt des Beklagten ist angesichts seines guten Einkommens in jedem Fall überschritten.

e) 27

28Das Einkommen des zum Barunterhalt herangezogenen Elternteils, der gleichzeitig Aufwendungen im Hinblick auf die Betreuung von Kindern hat, ist um die Kosten dieser Betreuung zu bereinigen. Insoweit wendet der Beklagte Kosten auf, um selbst berufstätig zu sein. Durch die Bescheinigung seiner zweiten Ehefrau vom 29.05.2000 hat der Beklagte ausreichend nachgewiesen, daß er sich an den Betreuungskosten seiner Töchter für die Jahre 1995 bis 1997 in Höhe von monatlich 50,00 DM und ab dem Jahr 1998 in Höhe von monatlich 25,00 DM beteiligt. Aus dem Grund sind diese nachgewiesenen Aufwendungen absetzbar.

f) 29

30Der Beklagte kann nicht verlangen, daß die Fahrtkosten, die ihm im Zusammenhang mit der Ausübung des Umgangs mit seinen Söhnen entstehen, von dem Einkommen abgezogen werden.

31Grundsätzlich hat der Umgangsberechtigte die üblichen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechtes entstehen, die Fahrt-, Übernachtungs-, Verpflegungskosten u.ä. selbst zu tragen und kann sie weder unmittelbar im Wege einer Erstattung noch mittelbar im Wege einer Einkommensminderung geltend machen. Das gilt grundsätzlich sowohl gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind als auch gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten. Denn die Wahrnehmung des persönlichen Kontaktes mit seinem Kind ist unmittelbarer Ausfluß seiner elterlichen Verantwortung gem. §§ 1618 a, 1626, 1631 BGB und seines höchstpersönlichen

Rechtes aus § 1684 BGB. Die dabei anfallenden Belastungen sind Kosten, die er im eigenen und im Interesse des Kindes grundsätzlich selbst aufzubringen hat. Zur Entlastung dienen ihm dabei staatliche Vergünstigungen wie das Kindergeld, das ihm im Verhältnis zum anderen sorgeberechtigten Elternteil hälftig zusteht. Die einkommensmindernde Berücksichtigung der Umgangskosten beim Unterhaltsverpflichteten würde demgegenüber zu einer teilweisen Verlagerung dieser Lasten auf die Kinder führen, was mit dem Gesetz grundsätzlich nicht in Einklang steht. Eine Abweichung hiervon hat sich daher in engen Grenzen zu halten und ist nur aus Billigkeitsgründen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu rechtfertigen (vgl. BGH FamRZ 95, 215).

Bei der gebotenen Abwägung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Parteien ist auf eine ausgewogene Lastenverteilung zu achten. In Anbetracht des gehobenen Einkommens des Beklagten verbleibt ihm nach Zahlung von Unterhalt für 4 Kinder ein Geldbetrag, der ihm die Ausübung des Umgangsrechts ermöglicht, ohne daß sein notwendiger Selbstbehalt angegriffen wird. Darüber hinaus sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, wonach aus Billigkeitsgründen eine andere Beurteilung angezeigt wäre: Allein die Entfernung zwischen G und D reicht nicht aus, um den Unterhalt auf der Grundlage des Einkommens ohne Fahrtkosten zu bemessen. Erst wenn die Kinder in einer solchen Entfernung wohnen, daß angesichts beengter wirtschaftlicher Verhältnisse die Kostenbelastung für den Umgangsberechtigten schlechthin unzumutbar wäre und dazu führen würde, daß dieser sein Umgangsrecht nicht oder nur noch in erheblich eingeschränktem Umfang ausüben könnte, greifen Billigkeitserwägungen ein. Für das Vorliegen derartiger Umstände ist nichts ersichtlich. 32

g) 33

34Weiter kann dem Beklagten nicht die Absetzung eines Teils des von ihm aufgewendeten Mietzinses für die Doppelhaushälfte gestattet werden.

35Grundsätzlich sind die notwendigen Wohnkosten in den Selbstbehaltssätzen enthalten. In dem Selbstbehalt von 1.500,00 DM sind Wohnkosten bis 650,00 DM Miete einschließlich umlagefähiger Nebenkosten und Heizung enthalten. Dieser Selbstbehalt kann angemessen erhöht werden, wenn der Betrag im Einzelfall erheblich überschritten wird und dies nicht vermeidbar ist. Dabei ist indes Zurückhaltung geboten. Die Überschreitung des Betrages muß insbesondere unvermeidbar sein, was hier nicht der Fall ist. Darüber hinaus ist der Schuldner grundsätzlich gehalten, sich um eine preisgünstigere Wohnung zu bemühen und die Wohnkosten durch die Inanspruchnahme von Wohngeld zu senken (vgl. Wendl/Scholz, a.a.O., § 2 Rdn. 269).

36Der Beklagte kann wegen der erheblichen Wohnkosten im Zusammenhang mit der Bedarfsberechnung keinen Abzug vom Einkommen verlangen; vielmehr kann allenfalls der Selbstbehalt angemessen erhöht werden. In dem Fall verbleibt dem Beklagten jedoch nach der Zahlung des Unterhaltes jeweils ein Betrag von etwa 2.000,00 DM, wobei das anteilige Kindergeld noch nicht berücksichtigt ist. Aus dem Grund können die erheblichen Kosten für die Doppelhaushälfte nicht berücksichtigt werden, zumal die Notwendigkeit nicht dargetan ist. Die beiden Kläger verbringen jeweils das Wochenende und die Ferien zum Teil bei dem Beklagten. Dieser Umstand reicht nicht aus, um eine Doppelhaushälfte mit Garten vorzuhalten. Deswegen kann von dem Beklagten verlangt werden, daß er sich um eine kostengünstigere Wohnung bemüht.

37Angesichts der guten finanziellen Verhältnisse des Beklagten und der ihm obliegenden Verpflichtung, eine kleinere angemessenere Wohnung zu mieten, braucht der ihm verbleibende Selbstbehalt nicht weiter erhöht zu werden.

h) 38

39Eine weitere Verminderung des Einkommens um die für seine Töchter A und R aufgewendeten Essenskosten kann der Beklagte nicht verlangen: Hierbei handelt es sich um typische Kosten, die aus den Tabellenbeträgen zu tragen sind. Gleichfalls sind diese Aufwendungen angesichts der geringen Höhe bei den Krankheitskosten kein Sonderbedarf.

40Auch der Nachhilfeunterricht für die beiden Töchter, der nur in geringem Umfang nötig ist, ist aus dem laufenden Unterhalt zu finanzieren (vgl. Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl., Rdn. 309). In Anbetracht der geringen Höhe der Aufwendungen im Monat von je 20,00 DM für A und R sind diese Kosten nicht so hoch, daß sie nicht mehr als vom laufenden Unterhalt gedeckt angesehen werden können.

6.41

42Da die von dem Beklagten geltend gemachten Werbungskosten nicht in vollem Umfang anerkannt werden, darf auch die Steuererstattung nur insoweit berücksichtigt werden, als sie nicht auf den Ausgaben beruht, die dem Beklagten nicht zuerkannt worden sind. Insoweit ist die jeweilige Steuererstattung fiktiv auf der Grundlage des ohne die nicht berücksichtigten Werbungskosten errechneten zu versteuernden Einkommens zu ermitteln.

43Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ergibt sich folgendes bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten:

a) Jahr 1995: 44

b) Jahr 1996: 45

c) Jahr 1997: 46

d) Jahr 1998: 47

e) Jahr 1999: 48

7.49

Auf der Grundlage des oben errechneten bereinigten Nettoeinkommens des Beklagten ist jeweils unter Heranziehung der Tabellen der Hammer Leitlinie der Bedarf der Kläger zu ermitteln. Dabei sind grundsätzlich die Tabellensätze aus den Einkommensgruppen zu entnehmen, die dem Einkommen des Beklagten entsprechen. Eine Herabsetzung im Hinblick auf erhöhte Unterhaltslast kommt trotz der Unterhaltszahlung des Beklagten für 4 Kinder nicht in Betracht: Denn die Tabellensätze sind auf den Fall zugeschnitten, daß der Unterhaltspflichtige einem Ehegatten und zwei Kindern Unterhalt zu gewähren hat. 50

In Anbetracht der größeren Unterhaltslast für den Ehegatten ist bei der Anzahl von 4 Kindern ein Abschlag nicht angemessen. Jedoch muß der Bedarf teilweise der niedrigeren Einkommensgruppe entnommen werden, da ansonsten der jeweilige Bedarfskontrollbetrag unterschritten ist.

51Unter Berücksichtigung der Unterhaltszahlung für 4 Kinder ist der Unterhalt im Jahr 1995 der 6. Einkommensgruppe, im Zeitraum von Januar 1996 bis Juni 1997 der 5. Einkommensgruppe, ab Juli bis Dezember 1997 der 4. Einkommensgruppe, von Januar bis Juni 1998 der 5. Einkommensgruppe und ab Juli 1998 der 6. Einkommensgruppe zu entnehmen.

8.52

53In Anbetracht der besonderen Betreuungssituation und der Vereinbarung in der notariellen Urkunde vom 16.05.1988 ist der geschuldete Barunterhalt um 1/3 abzusenken.

54Nach §§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB erfüllt in der Regel allein der sorgeberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht durch die Betreuung der gemeinschaftlichen Kinder, während der andere Elternteil barunterhaltspflichtig ist. Auch bei einem zeitlich umfangreichen Umgang des anderen Elternteils wird der sorgeberechtigte Teil nicht barunterhaltspflichtig. Die durch das Umgangsrecht bedingte zeitweilige Abwesenheit der Kinder führt nicht zu einer Unterbrechung der Betreuungspflicht. Nur bei einer solchen Unterbrechung wäre es aber gerechtfertigt, daß dann auch der Sorgeberechtigte Unterhaltszahlungen zu leisten hätte. Bei einer längeren Dauer des Aufenthalts der Kinder bei dem nicht sorgeberechtigten Elternteil sind allerdings die dabei von ihm erbrachten Naturalleistungen auf die Unterhaltszahlungsansprüche anzurechnen, weil er ansonsten doppelt belastet wäre und der Sorgeberechtigte mangels Bedarfs der Kinder nicht die Aufwendungen hat, die bestehen, solange die Kinder bei ihm leben. Dabei ist jedoch zu beachten, daß dem Sorgeberechtigten ein Teil der Kosten auch in Zeiten verbleibt, zu denen sich die Kinder bei dem anderen Elternteil aufhalten; denn auch bei längerer Abwesenheit bleiben die Wohn- und die damit verbundenen Nebenkosten ebenso wie sonstige Aufwendungen, etwa für Kleidung, Schule, Spiele, Bücher usw. bestehen (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 94, 529).

55In diesem Fall ist nicht zu übersehen, daß sich die Kinder deutlich häufiger bei dem Beklagten aufhalten, als in vergleichbaren Fällen. Der Beklagte holt die Kinder regelmäßig am Freitagnachmittag ab und bringt sie Montagmorgen wieder zu der gesetzlichen Vertreterin der Kläger zurück. Mithin verbringen die Kläger regelmäßig zweieinhalb Tage bei dem Beklagten und übernachten dreimal bei ihm. Darüber hinaus haben die Parteien auch während der Ferienzeit ein äußerst weitgehendes Umgangsrecht vereinbart. In diesen Zeiten befinden sich die Kläger im großen Umfang bei dem Beklagten. Lediglich ein Wochenende im Monat halten sich die Kläger teilweise zuhause bei ihrer Mutter auf. Diese vorgenannten Umstände rechtfertigen unter Berücksichtigung der notariellen Vereinbarung vom 16.05.1988 eine Kürzung des Unterhaltsbetrages: Denn die Anpassung an geänderte Verhältnisse muß unter Wahrung der dem Parteiwillen entsprechenden Grundlagen geschehen. Ob bzw. in welchem Ausmaß eine Beeinträchtigung der privatrechtlichen Geschäftsgrundlage eingetreten ist, ist dem übereinstimmenden Parteiwillen zu entnehmen, der zum Abschluß des Vergleichs geführt hat. Geltungsgrund für die Vereinbarung ist ausschließlich der durch Auslegung zu ermittelnde Parteiwille.

56Vorliegend haben die Parteien in Anbetracht der besonderen Betreuungssituation im Jahr 1988 den zu zahlenden Unterhaltsbetrag auf die Hälfte gekürzt. Soweit nunmehr der gestiegene Betreuungsaufwand der Mutter in Rechnung gestellt wird, erscheint es angemessen, eine Kürzung in Höhe von 33 % vorzunehmen, zumal die Kläger sich schon im Jahr 1988 jeweils ein Wochenende im Monat bei ihrer Mutter aufgehalten haben. Diese Beträge berücksichtigen dann die erhöhten Aufwendungen, die der Beklagte im Hinblick auf die Essenskosten und das Vorhalten der Wohnung geltend macht.

9.57

58Bei der Ermittlung des konkreten Zahlbetrages ist der Tabellenunterhalt vorab um das hälftige Kindergeld zu ermäßigen und erst in einem zweiten Schritt auf 2/3 zu kürzen. Denn anderenfalls würde entgegen § 1612 b Abs. 1 BGB der Beklagte einen höheren Anteil an dem Kindergeld als die Hälfte erhalten.

59§ 1612 b Abs. 1 BGB bestimmt, daß das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Hälfte anzurechnen ist, wenn an den barunterhaltspflichtigen Elternteil Kindergeld nicht ausgezahlt wird, weil ein anderer berechtigt ist. Mithin wird nach dieser Vorschrift das Kindergeld zur Hälfte auf den Tabellenbetrag des Kindesunterhalts angerechnet, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil das Kindergeld nicht erhält, da das Kindergeld beiden Eltern zusteht. Wenn der Tabellenbetrag zuerst um 33 % gekürzt und danach erst eine Anrechnung des Kindergeldes erfolgen würde, könnte der Beklagte das auf den gekürzten Anteil entfallende Kindergeld erhalten, obschon dieses für die Betreuung zur Verfügung stehen muß. Im übrigen entspricht diese Berechnung auch der von den Parteien in der notariellen Urkunde vom 16.05.1988 vorgesehenen Bemessung des Unterhaltsbetrages. Unter Ziffer 2 der Urkunde haben der Beklagte und die gesetzliche Vertreterin der Klägerin zuerst den Tabellenbetrag um das anteilige Kindergeld bereinigt und danach die Kürzung um die Hälfte vorgenommen.

10.60

61Mithin kann der Kläger zu 1) einen monatlichen Kindesunterhalt für November und Dezember 1995 in Höhe von 400,00 DM, für das Jahr 1996 in Höhe von 383,33 DM, für die Zeit von Januar bis Juni 1997 in Höhe von 376,66 DM, für Juli bis Dezember 1997 in Höhe von 336,66 DM, für Januar bis Juni 1998 in Höhe von 376,66 DM, für Juli bis Dezember 1998 in Höhe von 378,00 DM, für Januar bis Juni 1999 in Höhe von 368,00 DM, für Juli bis Dezember 1999 in Höhe von 376,00 DM und ab Januar 2000 in Höhe von 369,33 DM verlangen. Dem Kläger zu 2) steht ein monatlicher Kindesunterhalt für November und Dezember 1995 in Höhe von 330,00 DM, für das Jahr 1996 in Höhe von 313,33 DM, für Januar bis Juni 1997 in Höhe von 306,66 DM, für Juli bis Dezember 1997 in Höhe von 336,66 DM, für Januar bis Juni 1998 in Höhe von 376,66 DM, für Juli bis Dezember 1998 in Höhe von 378,00 DM, für Januar bis Juni 1999 in Höhe von 368,00 DM, für Juli bis Dezember 1999 in Höhe von 376,00 DM und ab Januar 2000 in Höhe von 369,33 DM zu. Nach Abzug eines Betrages von jeweils 132,75 DM, den der Beklagte in der Vergangenheit monatlich gezahlt hat, errechnet sich im Hinblick auf den Kläger zu 1) ein Unterhaltsrückstand für die Zeit von November 1995 bis August 2000 in Höhe von 13.926,98 DM und im Hinblick auf den Kläger zu 2) in Höhe von 12.526,98 DM.

Soweit der Beklagte zugunsten der Kläger Zahlungen für Nachhilfe und Taschengeld erbracht hat, handelt es sich um freiwillige Leistungen, die den Barunterhalt nicht kürzen können. Im übrigen erscheint es wenig nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Belohnungen für gute Noten und die Kosten für die Weihnachtsgeschenke den Barunterhalt der Kläger vermindern sollen. Sollte dies zugelassen werden, würden die Kläger ihre eigenen Belohnungen selbst finanzieren.

63

Ab September 2000 können die Kläger jeweils 2/3 von 135 % des jeweiligen Regelbetrages der dritten Altersstufe abzüglich des hälftigen Kindergeldes begehren. 62

11.64

Der Kostenausspruch folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 65

OLG Hamm: datum

1 Vollz (Ws) 25/99 vom 08.04.1999

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Anmerkungen zum Urteil