Urteil des OLG Hamm vom 07.07.2010

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Gericht

Oberlandesgericht Hamm

Aktenzeichen

I-8 U 106/09

Entschieden

07.07.2010

Schlagworte

Gesellschaft , Höhe , Kläger , Abschluss , Gesellschafter , Gläubiger , Aufrechnung , Vater , Zahlung , Schuldner

OLG Hamm (gesellschaft, höhe, kläger, abschluss, gesellschafter, gläubiger, aufrechnung, vater, zahlung, schuldner)

Oberlandesgericht Hamm, I-8 U 106/09

Datum:

07.07.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-8 U 106/09

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 12 O 632/08

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 15. Juli 2009 verkündete

Urteil des Landgerichts Münster teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger jeweils 51.129,19 Euro

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit

dem 23. Januar 2009 zu zahlen.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen und wird die Berufung

zurückgewie-sen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers

tragen der Kläger zu 62 % und die Beklagten zu je 19 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger zu

72 % und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt der

Kläger zu 37 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen

Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses

Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige

Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I GmbH & Co. KG

gegen die Beklagten zum einen Ansprüche aus wieder aufgelebter

Kommanditistenhaftung und zum anderen Ansprüche aus gepfändetem Recht des

Vaters der Beklagten auf Abschluss und Erfüllung eines Darlehensvertrages, hilfsweise

aus Anfechtungsrecht, geltend.

Die Beklagten waren neben ihrem Vater I Kommanditisten der Schuldnerin mit einem

Anteil von je 100.000,00 DM, das sind 10 % des Kapitals. Die in der Gesellschaft

geführten sog. Darlehenskonten wiesen zum 31. Mai 2001 Verbindlichkeiten der

Beklagten in Höhe von 258.981,90 DM betreffend den Beklagten zu 1) und

58.894,47 DM betreffend den Beklagten zu 2) aus. Mit Schuldübernahme- und

Forderungsverzichtsvertrag vom 5. Juni 2001 übernahm der Vater der Beklagten, der

Mehrheitsgesellschafter I, im Wege der befreienden Schuldübernahme die

Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten. Er rechnete mit eigenen

Darlehensforderungen gegen die übernommene Verbindlichkeit auf und erklärte wegen

der überschießenden Forderung gegen die KG einen Forderungsverzicht. In der

Vertragsurkunde, die auch von den Beklagten unterzeichnet wurde, heißt es, es sei

beabsichtigt, hinsichtlich des von I übernommenen Betrages mit den Gesellschaftern

separate Darlehensverträge zu schließen.

Der Kläger nahm den Gesellschafter I auf Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeit

in Höhe von insgesamt 162.527,61 € mit der Begründung in Anspruch, die Aufrechnung

mit eigenen Darlehensforderungen sei unwirksam gewesen, da sein der Gesellschaft

gewährtes Darlehen kapitalersetzend gewesen sei. Der Kläger erwirkte in dem

Verfahren 12 O 231/06 Landgericht Münster am 10. August 2006 ein entsprechendes

Versäumnisurteil, das rechtskräftig wurde. Gestützt auf dieses Versäumnisurteil

pfändete er angebliche Darlehensrückzahlungsansprüche des I gegen die Beklagten.

Die gegen den jetzigen Beklagten zu 1) gerichtete Einziehungsklage blieb in zwei

Instanzen erfolglos, da in der Vereinbarung vom 5. Juni 2001 kein Darlehensvertrag

gesehen wurde.

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von den Beklagten Zahlung ihrer

Einlage von je umgerechnet 51.129,19 €. Er hat die Auffassung vertreten, durch

Entnahmen in die übernommene Haftsumme übersteigender Höhe, wie sie auf den

Darlehenskonten verbucht worden seien, sei die Kommanditistenhaftung wieder

aufgelebt, da die Kapitalanteile der Beklagten unter den Betrag der geleisteten

Haftsumme herabgesetzt waren. Die Schuldübernahme im Jahre 2001 seitens ihres

Vaters habe auf die Verbindlichkeit der Beklagten im Außenverhältnis den Gläubigern

gegenüber keinen Einfluss gehabt, da die Darlehensforderung letztlich nicht erfüllt

worden sei.

Darüber hinaus nimmt der Kläger die Beklagten auf Abschluss von Darlehensverträgen

in Anspruch. Er hat dazu gemeint, die Beklagten hätten sich gegenüber ihrem Vater

zumindest zum Abschluss von Darlehensverträgen in Höhe der jeweils übernommenen

Schuld verpflichtet. Diese Ansprüche habe er, der Kläger, gepfändet. Nach Kündigung

der Verträge verlangt er darüber hinaus Zahlung der Darlehenssummen. Hilfsweise

macht er die Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung

geltend. Soweit I die Darlehensschulden seiner Söhne unentgeltlich übernommen habe,

so meint er, sei dies anfechtbar, zumal I mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht

gehandelt habe.

Die Beklagten haben gemeint, der in erster Linie verfolgte Anspruch auf Zahlung der

Kommanditeinlage sei bereits von dem mit Versäumnisurteil gegen ihren Vater

titulierten Anspruch erfasst worden. Sie haben zudem bestritten, dass die gebuchten

Darlehenspositionen auf Entnahmen beruht hätten und dass dadurch eine Rückzahlung

von gebundenem Kapital erfolgt sei. Mit der Schuldübernahme durch ihren Vater seien

zudem evtl. Verbindlichkeiten auch ihnen gegenüber erloschen. Die Beklagten haben

darüber hinaus mit angeblichen eigenen Forderungen gegen die Schuldnerin

aufgerechnet und die Einrede der Verjährung erhoben. Hinsichtlich der gepfändeten

Forderung haben sie die wirksame Pfändung bestritten, eine Verpflichtung zum

Abschluss von Darlehensverträgen in Abrede gestellt und sich auch insoweit auf

Verjährung berufen. Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von

Anfechtungsansprüchen, so haben sie gemeint, lägen nicht vor.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage insgesamt abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Durch die befreiende

Schuldübernahme durch den Vater der Beklagten seien die Darlehenskonten

ausgeglichen worden, was auch im Außenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern

wirke. Die auf einen Darlehensvertrag gestützten Ansprüche hat das Landgericht mit der

Erwägung für unbegründet gehalten, dem zwischenzeitlich verstorbenen Vater habe

kein Recht auf Abschluss von Darlehensverträgen zugestanden. Auch Ansprüche nach

dem Anfechtungsgesetz seien nicht begründet. Wegen des weiteren Vorbringens der

Parteien in erster Instanz einschließlich ihrer Anträge sowie der Begründung der

landgerichtlichen Entscheidung im Einzelnen wird auf Tatbestand und

Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seine

erstinstanzlichen Anträge weiter. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

das am 15.07.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Münster abzuändern und

wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger jeweils 51.129,19 € nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu

zahlen;

2. der Beklagte zu 1) wird verurteilt, folgende Willenserklärung abzugeben: "Ich

nehme das Angebot auf Abschluss eines zinslosen Darlehensvertrages über

132.415,34 € hiermit an und verpflichte mich für den Fall der Fälligstellung dieses

Betrages zur Rückzahlung.";

3. der Beklagte zu 2) wird verurteilt, folgende Willenserklärung abzugeben: "Ich

nehme das Angebot auf Abschluss eines zinslosen Darlehensvertrages über

30.112,26 € hiermit an und verpflichte mich für den Fall der Fälligstellung dieses

Betrages zur Rückzahlung.".

4. Für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 2. wird der Darlehensvertrag

über 132.415,34 € gekündigt und beantragt, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an

den Kläger 132.415,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen.

5. Für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 3. wird der zinslose

Darlehensvertrag über 30.112,26 € gekündigt und beantragt, den Beklagten zu 2)

zu verurteilen, an den Kläger 30.112,26 € nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu zahlen.

Für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 2. bis 5. wird beantragt,

6. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 132.415,34 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu

zahlen;

7. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 30.112,26 € nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2009 zu

zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil mit näheren Ausführungen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Hinsichtlich des mit dem

Klageantrag zu 1. verfolgten Anspruchs ist die Klage gegen beide Beklagten begründet,

so dass das landgerichtliche Urteil insoweit zugunsten des Klägers abzuändern war. Im

Übrigen bleibt die Berufung erfolglos.

I. Klageantrag zu 1.: Zahlung von jeweils 51.129,19 € nebst Zinsen

Die Klage ist insoweit zulässig und begründet.

Der Zulässigkeit des Zahlungsantrags steht entgegen der Auffassung der Beklagten

nicht die Rechtskraft des Versäumnisurteils vom 10. August 2006 in dem Verfahren

12 O 231/06 LG Münster entgegen. Die Beklagten meinen insoweit, durch die

rechtskräftige Entscheidung über die Klage des Klägers gegen ihren Vater I auf

Ausgleich der von den Beklagten übernommenen Darlehensschuld in dem genannten

Versäumnisurteil sei der jetzigen Klage die Grundlage entzogen.

Diese Auffassung trifft nicht zu. Zwar ist eine Klage unzulässig, wenn über denselben

Streitgegenstand oder das kontradiktorische Gegenteil bereits rechtskräftig entschieden

wurde (Zöller-Vollkommer, ZPO 28. Aufl. vor § 322 Rdn. 21). Dieser Fall liegt hier

jedoch nicht vor. Das Versäumnisurteil vom 10. August 2006 und der vorliegende

Rechtsstreit betreffen nicht denselben Streitgegenstand. Während die frühere Klage den

Anspruch der Gesellschaft auf Ausgleich von Salden des variablen Darlehenskontos

betraf, über das Gewinnanteile, Entnahmen etc. verbucht wurden, erfasst die

vorliegende Klage Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern, die wegen der wieder

aufgelebten Haftung gegen die Kommanditisten durchgesetzt werden sollen.

Maßgeblich für die Berechtigung des letztgenannten Anspruchs ist der Betrag der

Kommanditeinlage und das diese zum Ausdruck bringende Kapitalkonto. Auch wenn für

beide Ansprüche Entnahmen der Beklagten aus dem Gesellschaftsvermögen

bedeutsam sein können, handelt es sich doch um gänzlich unterschiedliche Ansprüche,

die auch jeweils auf einem anderen Lebenssachverhalt beruhen.

Die Ansprüche auf Zahlung von jeweils 100.000,00 DM, das sind 51.129,19 €, sind

nach §§ 161, 128, 171 Abs. 1, 2, 172 Abs. 4 HGB gegen beide Beklagten begründet.

Die Beklagten schulden als Kommanditisten Zahlung des Betrages, mit dem sie haften

und der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird, zur Masse (vgl. Baumbach/Hopt,

HGB, 34. Aufl. § 171 Rdn. 12). Durch Übernahme der Kommanditanteile ihres Vaters in

Höhe von jeweils 100.000,00 DM im Jahre 1994 haben die Beklagten die Haftung in

dieser Höhe übernommen. Dass der Betrag zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger

benötigt wird, steht außer Frage angesichts der angemeldeten Forderungen von über

9 Mio. €.

Da die Einlage unstreitig erbracht worden war, bestand ursprünglich nach § 171 Abs. 1,

2. Hlbs. HGB eine weitergehende Haftung nicht.

Die Haftung beider Beklagten ist jedoch nach § 172 Abs. 4 HGB wieder aufgelebt. Nach

dieser Vorschrift gilt die Einlage den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit

sie einem Kommanditisten zurückgezahlt worden ist. Das gilt gleichermaßen, soweit ein

Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter

den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder soweit durch die Entnahme

der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird, § 172 Abs. 4 S. 2

HGB. Voraussetzung ist, dass der Kommanditist Zuwendungen erhalten hat, durch die

dem Vermögen der Gesellschaft ein Wert ohne entsprechende Gegenleistung entzogen

wurde, wenn also ein Kapitalrückfluss an den Kommanditisten oder für seine Rechnung

an einen Dritten erfolgt, der nicht aus dem Darlehenskonto des Kommanditisten oder

aus entnahmefähigen Gewinnen erfolgt (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl.

§ 54 III 2 a) bb) S. 1583). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da beide Beklagten in

der Zeit zwischen 1998 und 2001 Entnahmen getätigt haben, obwohl im jeweiligen

Zeitpunkt der Entnahme ihr Kapitalanteil durch Verluste unter den Betrag der geleisteten

Haftsumme von jeweils 100.000,00 DM herabgesetzt war.

aa)

Wie der Darstellung der variablen Kapitalkonten zu entnehmen ist, die den vorgelegten

Jahresabschlüssen für die Jahre 1997 bis 2001 beigefügt sind, haben die Beklagten

unter Berücksichtigung ihrer Entnahmen und Einlagen folgende Nettoentnahmen

getätigt:

Beklagter zu 1)

Jahr

Entnahmen

Einlagen

Nettoentnahmen

1997

40.316,93 DM

68.577,88 DM --

1998

71.263,89 DM

1999

62.643,79 DM

2000

125.583,93 DM 20.400,00 DM 105.183,93 DM

2001 (bis 31. Mai) 13.481,28 DM

4.600,00 DM

8.881,28 DM

247.972,89 DM = 126.786,53 €.

Beklagter zu 2)

Jahr

Entnahmen

Einlagen

Nettoentnahmen

1997

13.917,58 DM 65.212,50 DM --

1998

40.168,74 DM --

40.168,74 DM

1999

36.916,70 DM --

36.919,70 DM

2000

40.689,43 DM 16.683,20 DM 24.006,23 DM

2001 (bis 31. Mai) 10.475,04 DM 7.300,00 DM

3.175,04 DM

104.269,71 DM = 53.312,26 €

Soweit die Beklagten Einwendungen gegen die Berücksichtigung der genannten

Belastungsbuchungen als haftungsschädliche Entnahmen erheben, erweisen sich

diese als unbegründet.

(1)

Dem Einwand der Beklagten, den Buchungen lägen tatsächlich keine Verbindlichkeiten

der Beklagten gegenüber der KG zugrunde, steht bereits entgegen, dass die Beklagten

als Kommanditisten die jeweiligen Jahresabschlüsse in der Gesellschafterversammlung

festgestellt haben. Darin liegt ein Anerkenntnis mit der Folge, dass die Beklagten mit

Einwendungen ausgeschlossen sind, die ihnen bei Feststellung der Abschlüsse

bekannt waren oder die ihnen hätten bekannt sein können. Die im Einzelnen

dargestellten Entnahmen und deren Auswirkungen ließen sich den Jahresabschlüssen

ohne weiteres entnehmen und waren somit auch für die Beklagten erkennbar, selbst

wenn diese möglicherweise geschäftlich weniger gewandt gewesen sein sollten, wie

sie im Verhandlungstermin vor dem Senat geltend gemacht haben.

Unabhängig von einem Anerkenntnis durch Feststellung der Jahresabschlüsse

erweisen sich die Einwendungen der Beklagten aber auch in der Sache nicht als

berechtigt. Im Wesentlichen beruhen die Belastungsbuchungen auf dem variablen

Kapitalkonto auf

Steuerzahlungen seitens der Gesellschaft,

Wert der privaten Pkw-Nutzung,

Steuerberatungskosten.

Dazu kommt bei dem Beklagten zu 1) noch im Jahre 2000 die Belastungsbuchung

wegen Rückzahlung der Eigenheimzulage in Höhe von 16.200,00 DM. All diese Kosten,

die auch von den Beklagten unbestritten durch die Gesellschaft getragen wurden,

betrafen die Beklagten und waren von ihnen geschuldet. Soweit die Gesellschaft die

Zahlungen aus ihrem Vermögen geleistet hatte, lagen darin faktisch Entnahmen der

Beklagten.

Zu den Entnahmepositionen im Einzelnen:

Steuerzahlungen

Soweit die Gesellschaft Einkommensteuern gezahlt hat, die die Gesellschafter

schuldeten, sind diese Zahlungen den Gesellschaftern als Entnahmen zuzurechnen.

Die Beklagten behaupten jedoch, die Steuern seien auf ihre Tätigkeit als Arbeitnehmer

angefallen (Einkommen, Kirchensteuer etc.). Mit der Gesellschaft habe jedoch eine

Nettovereinbarung bestanden, d.h. die abzuführende Steuer sei Bestandteil der ihnen

geschuldeten Vergütung und deshalb von der Gesellschaft zu tragen gewesen, ohne

dass eine Erstattungspflicht bestanden habe. Dies vermag der Senat jedoch nicht

festzustellen.

Ein Gesellschafter einer Personengesellschaft, der eine Vergütung von seiner

Gesellschaft für eine Tätigkeit bezieht, hat diese als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach

§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Steuerrechtlich besteht zwischen einem Gewinn

aus der Beteiligung und einer Tätigkeitsvergütung grundsätzlich kein Unterschied, so

dass die Tätigkeitsvergütung, selbst wenn sie handelsrechtlich als Aufwand gesehen

wird (vgl. § 11 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages), steuerrechtlich dem Gewinn

zugerechnet wird, um dann die Versteuerung vorzunehmen. Daraus folgt, dass

grundsätzlich der jeweilige Gesellschafter verpflichtet ist, die auf seine Erträge

anfallenden Steuern zu entrichten. § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages sieht hier

lediglich vor, dass den Gesellschaftern insoweit ein Entnahmerecht zusteht, das sich

auch auf Steuern aus der Tätigkeitsvergütung erstreckt, wie sich der Formulierung "und

sämtlichen Einkünften daraus" entnehmen lässt. Wenn die Gesellschaft die Steuern

unmittelbar an das Finanzamt abgeführt hat, geschah dies grundsätzlich zur Erfüllung

einer Schuld der Gesellschafter; der Gesellschaft stand daraus ein Erstattungsanspruch

zu, der als Belastung der Gesellschafter in das Darlehenskonto eingestellt wurde. Intern

lagen darin Entnahmen.

Eine andere Beurteilung wäre nur dann vorzunehmen, wenn Inhalt der Vergütung

seitens der Gesellschaft auch die Übernahme der Steuerpflicht der Gesellschafter

gewesen wäre. Eine solche in der Praxis unübliche und ungewöhnliche Vereinbarung

müssten die Beklagten beweisen. Dazu fehlt jedoch tauglicher Beweisantritt. Vielmehr

spricht die über viele Jahre hinweg geübte Buchungs- und Bilanzierungspraxis dafür,

dass hier in üblicher Weise vorgegangen wurde. Der Beklagte zu 1), der nach eigener

Darstellung, die von einer schriftlich vorgelegten Zeugenaussage des Wirtschaftsprüfers

Lautenschütz aus einem anderen Verfahren (Bl. 358 GA) bestätigt wird, hat zusammen

mit dem Buchhalter stets den Jahresabschluss gefertigt; er hätte das Darlehenskonto

nicht in der vorliegenden Weise dargestellt, wenn diese Darstellung den tatsächlichen

Vereinbarungen widersprochen hätte. Beide Beklagten haben dann jeweils die

entsprechenden Belastungsbuchungen mit dem Jahresabschluss akzeptiert und

anerkannt.

Pkw-Nutzung

In die Darlehenskonten ist der geldwerte Vorteil für die private Nutzung von

gesellschaftseigenen Pkw in Höhe von jeweils 1 % des Verkehrswerts der Fahrzeuge

eingestellt worden. Die Beklagten behaupten insoweit, ihnen sei jeweils ein

Dienstwagen von der Gesellschaft kostenlos zur Verfügung gestellt worden, so dass die

Buchungen unzutreffend seien.

Ihnen ist zuzugestehen, dass Entnahmen dann nicht vorlägen, wenn der Gesellschaft

eine entsprechende Vergütung für die Nutzung der Dienstwagen nicht zugestanden

hätte. Auch hier spricht jedoch die jahrelange Handhabung in Kenntnis der

Gesellschafter dafür, dass auch im Verhältnis zur Gesellschaft keine gänzlich

unentgeltliche Überlassung der Fahrzeug vereinbart worden ist. Den Beklagten hätte es

unter diesen Umständen oblegen, eine von der bilanziellen Abbildung, wie sie jahrelang

vorgenommen wurde, abweichende Regelung zu beweisen. Dazu fehlt jedoch ein

Beweisantritt.

Steuerberaterkosten

Die jährlich gebuchten Steuerberatungskosten werden von den Beklagten nicht in

Zweifel gezogen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Gesellschaft diese

Kosten, die die private Steuerberatung der Gesellschafter betrafen, hätte tragen sollen.

Rückzahlung Eigenheimzulage

Auch hierbei handelt es sich unbestritten um eine private Verbindlichkeit des Beklagten

zu 1), die von der Gesellschaft beglichen wurde und die einen entsprechenden

Erstattungsanspruch begründete. Der Beklagte zu 1) tritt dem auch nicht entgegen.

(2)

Haftungsschädliche Zuwendungen lägen weiterhin dann nicht vor, wenn es sich bei den

Entnahmebuchungen tatsächlich um ein Verkehrsgeschäft gehandelt hätte. Hier kommt

eine Darlehensgewährung der Gesellschaft an die Beklagten in Betracht, worauf die

Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat auch ausdrücklich abgestellt haben. In

einer Darlehensgewährung der Gesellschaft an Kommanditisten liegt dann keine

Einlagenrückgewähr, wenn die Rückzahlung ernstlich gewollt und der

Rückzahlungsanspruch vollwertig, der Gesellschafter also zahlungsfähig ist (vgl.

K. Schmidt, a.a.O. S. 1583). Anders verhält es sich jedoch bei verdeckten

Gewinnausschüttungen, die lediglich unter dem Deckmantel eines Verkehrsgeschäfts

erfolgen. Erkennbar ist dies etwa daran, dass das Geschäft einem sog. Drittvergleich

nicht standhält, also mit einem Nichtgesellschafter so nicht abgeschlossen worden wäre

(K. Schmidt, a.a.O.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier nicht von einer Darlehensgewährung

der Gesellschaft an die Kommanditisten auszugehen. Zwar könnte für die Darstellung

der Beklagten sprechen, dass die Entnahmen auf dem ausdrücklich als

"Darlehenskonto" bezeichneten Konto gebucht wurden. Allein diese Bezeichnung

rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass es sich bei den Belastungsbuchungen um

tatsächliche Darlehensgewährungen handelt, denen Darlehensverträge zwischen den

Kommanditisten und der Gesellschaft zugrunde lagen. Vielmehr spricht hier alles dafür,

dass das Darlehenskonto als laufendes Konto wie ein Verrechnungskonto geführt

wurde, ohne dass den wechselseitigen Buchungen jeweils der Charakter eines

Darlehens zukommt. Es ist auch anerkannt, dass Entnahmen etwa im Vorgriff auf

künftige Gewinne regelmäßig aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses als Rechtsgrund

erfolgen und nicht durch ein zusätzliches Rechtsverhältnis, etwa eine

Darlehensgewährung, unterlegt werden (vgl. Ehrike in Ebenroth u.a., HGB, 2. Aufl.

§ 122 Rdn. 17 m.w.N. für Vorschusszahlungen an Gesellschafter).

Gegen die Annahme eines Verkehrsgeschäfts, das einer haftungsschädlichen

Entnahme entgegenstünde, spricht hier zudem, dass eine unterstellte

Darlehensgewährung einem Drittvergleich nicht standhielte. So ist etwa keine

Verzinsung vereinbart worden. Zwar sieht der Gesellschaftsvertrag in § 11 vor, dass aus

dem Jahresgewinn zunächst die Darlehenskonten der Gesellschafter mit 6 % zu

verzinsen sind. Diese Zinspflicht soll auch bei im Soll geführten Darlehenskonten

gelten. Tatsächlich ist eine solche Verzinsung aber nicht vorgenommen worden.

Darüber hinaus fehlt jegliche Besicherung eines von den Beklagten geltend gemachten

Darlehensrückzahlungsanspruchs. Die Belastungsbuchungen sind somit nicht im

Rahmen eines Verkehrsgeschäfts erfolgt.

bb)

Die vorstehend im Einzelnen dargelegten Entnahmen der Beklagten sind auch jeweils

zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Kapitalanteil der Beklagten durch Verluste unter den

Betrag der geleisteten Haftsumme von jeweils 100.000,00 DM herabgesetzt worden

war. Den vom Kläger vorgelegten Jahresabschlüssen der I GmbH & Co. KG für die

Jahre 1997 bis 2001 ist zu entnehmen, dass die Kapitalkonten der Beklagten

ausnahmslos deutlich unter die Haftsumme von 100.000,00 DM gesunken waren, als

die Entnahmen getätigt wurden, die ein weiteres Herabsinken der Kapitalkonten zur

Folge hatten. Im Einzelnen stellt sich die Situation wie folgt dar:

Zum 31.12.1997 war das Kapital nahezu gänzlich aufgezehrt. Auf den seinerzeit

bilanzierten Verlustsonderkonten der Beklagten wurde ein Betrag von jeweils

96.909,69 DM gebucht. Hintergrund waren entsprechende Verluste in den Vorjahren. Im

Jahr 1998 konnte der Stand des Verlustsonderkontos zwar infolge von Gewinnen auf

74.030,27 DM verringert werden, das Kommanditkapital war damit aber weiterhin nicht

wiederhergestellt. Im Jahre 1999 erwirtschaftete die KG zwar erneut einen Überschuss,

so dass das Verlustsonderkonto weiter zurückgeführt werden konnte. Die Haftsumme

war jedoch immer noch mit 55.103,61 DM unterschritten. Im Jahre 2000 führten massive

Verluste der Gesellschaft zu einem gänzlichen Aufzehren des Kommanditkapitals.

Bilanziell wurden in diesem Jahr keine Verlustsonderkonten mehr dargestellt, sondern

der Verlustanteil der Kommanditisten wurde mit insgesamt 1 Mio. DM passiviert und

darüber hinaus ein nicht durch Vermögenseinlagen gedeckter Verlustanteil der

Kommanditisten in Höhe von 267.754,27 DM als Aktivposten geführt. Im Jahre 2001

verstärkte sich die Tendenz durch weitere Verluste der Gesellschaft; das

Kommanditkapital blieb weiterhin in vollem Umfang aufgezehrt.

Sämtliche eingangs dargestellten Entnahmen erweisen sich danach als

haftungsbegründend i.S.d. § 172 Abs. 4 HGB.

Entgegen der von den Beklagten geäußerten Auffassung steht dem Wiederaufleben der

Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt

eines erheblichen Teils der Entnahmen das Kapitalkonto durch vorangegangene

Verluste bereits vollständig aufgezehrt worden war. Vielmehr ist es bedeutungslos, ob

das Kapital noch teilweise vorhanden war oder bereits gänzlich durch Verluste

aufgezehrt worden war. Entscheidend ist allein, dass ein Kapitalrückfluss an den

Kommanditisten erfolgt und zu dem Zeitpunkt der Zuwendung sein Kapitalanteil durch

Verluste unter den Betrag der geleisteten Haftsumme gesunken ist oder durch die

Entnahme herabgesetzt wird. Diese Situation liegt auch dann vor, wenn Entnahmen

getätigt werden, obwohl bereits Verluste in einer Höhe eingetreten waren, die das

Kapital vollständig aufgezehrt hatten.

Die Haftung der Beklagten wegen der ihren Kommanditanteil der Höhe nach

übersteigender Entnahmen, die jedoch auf 100.000,00 DM begrenzt ist, ist nicht durch

die Schuldübernahmevereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Vater

der Beklagten vom 5. Juni 2001 erloschen.

Die Haftung des Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 S. 2 HGB ist nur dann

ausgeschlossen, wenn und soweit die Einlage geleistet ist. Allein der Umstand, dass

statt des im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten durch internes

Rechtsgeschäft eine andere Person im Innenverhältnis die Einlage schuldet, ändert

nichts an der Außenhaftung. Nach dem im Recht der Kommanditgesellschaft geltenden

Kapitalaufbringungsgrundsatz wird der Kommanditist von der persönlichen Haftung nur

in dem Maße frei, in dem Gesellschaftskapital aufgebracht wird (BGH NJW 1985, 2947,

2948). Weder die Beklagten noch das Landgericht haben insoweit hinreichend

zwischen einerseits dem Betrag der Kommanditeinlage und dem diesen zum Ausdruck

bringenden Kapitalkonto und andererseits dem variablen Darlehenskonto, über das

Gewinnanteile, Entnahmen etc. verbucht werden, differenziert. Vereinbarungen lediglich

über den Saldo des letztgenannten Kontos wirken sich auf die Haftung im

Außenverhältnis grundsätzlich nicht aus.

Die Befreiung der Beklagten wäre nur insoweit eingetreten, wie der neue Schuldner der

Einlageforderung, der Mitgesellschafter I, die nun im Innenverhältnis ihm gegenüber

bestehende Einlageforderung erfüllt hätte. Unstreitig hat I keine Zahlungen an die

Gesellschaft vorgenommen, sondern nur entsprechend Ziffer 2. der

Schuldübernahmevereinbarung mit eigenen Darlehensansprüchen gegen die

Schuldnerin aufgerechnet. Zwar kann die Einlageschuld des Kommanditisten auch im

Außenverhältnis wirksam grundsätzlich auch durch Aufrechnung getilgt werden (Strohn

in Ebenroth u.a., a.a.O. § 171 Rdn. 48). Voraussetzung hierfür ist aber, dass der

Gesellschaft ein der Forderung entsprechender Gegenwert zugeflossen ist. Bei der

GmbH & Co. KG kommt die Beachtung der Kapitalerhaltungsregeln bei der GmbH

hinzu. So ist die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung einer den

Kapitalersatzregeln unterliegenden Gesellschafterleistung unzulässig (BGH NJW 1995,

658, 659 für den Fall der GmbH; der Grundsatz gilt jedoch auch für die GmbH & Co. KG;

vgl. z.B. Strohn in Ebenroth u.a., a.a.O. § 172 a Rdn. 54).

Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Darlehensforderung des I

eigenkapitalersetzenden Charakter hatte, als die Aufrechnung erklärt wurde. Angesichts

der vorgelegten Bilanzen ist diese Beurteilung für den Senat auch nachvollziehbar.

Zwar greift hier die Vorschrift des § 32 a GmbHG a.F. nicht unmittelbar ein, weil die

Aufrechnung nicht im Insolvenzverfahren erfolgt ist, sondern bereits mit der

Vereinbarung vom 05.06.2001 getroffen worden war. Dies führt im Ergebnis aber zu

keiner anderen Beurteilung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW

1985, 2947) führt ein Verstoß einer Verrechnungsabrede gegen § 30 GmbHG a.F. selbst

dann, wenn sie nicht unwirksam ist, jedenfalls zu der Pflicht des Gesellschafters zur

Rückerstattung, was bei der Aufrechnung bedeutet, dass der Gesellschafter gehindert

ist, sich auf die Leistung der Einlage durch die Verrechnungsvereinbarung berufen zu

dürfen. Dieser Fall liegt hier vor. Der Schuldübernehmer I darf sich der Gesellschaft

gegenüber nicht auf die Erfüllung der Einlageschuld berufen. Haftete er selbst im

Außenverhältnis als Kommanditist, hätte dies auch Wirkung gegenüber den

Gesellschaftsgläubigern, deren Rechte der Insolvenzverwalter hier wahrnimmt (BGH,

a.a.O.). Dann aber kann für die Beklagten, die zwar im Innenverhältnis von der

Einlageschuld befreit wurden, nichts anderes gelten: Auch sie können sich auf die

Verrechnung und die damit einhergehende Erfüllung der Einlagen nach § 171 Abs. 1

S. 2 HGB gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nicht berufen; ihre Haftung

besteht weiter.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Vater der Beklagten zwischenzeitlich bereits

zur Zahlung der übernommenen Einlageschuld verurteilt wurde. Dieser Umstand wäre

nur dann bedeutsam, wenn der titulierte Anspruch auch erfüllt worden wäre, weil dann

die Einlage erbracht und die Haftung der Beklagten nach § 171 Abs. 1 S. 2 HGB

entfallen wäre. Zahlungen sind aber nicht erfolgt.

Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Forderung ist auch nicht infolge Aufrechnung

mit Erstattungsansprüchen wegen Bürgschaftszahlungen in Höhe von 100.000,00 €

erloschen. Der Beklagte zu 1) zahlte zwar auf eine für Verbindlichkeiten der

Gesellschaft gegenüber der Sparkasse X übernommene Bürgschaft am 12. November

2003 60.000,00 € und am 30. Dezember 2003 40.000,00 €, insgesamt also

100.000,00 €. Er ist jedoch gehindert, mit dem auf ihn nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB

übergegangenen Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse in Höhe von

100.000,00 € gegen die Klageforderung aufzurechnen. Dem steht die Vorschrift des

§ 95 Abs. 1 S. 3 InsO entgegen. Danach ist die Aufrechnung in der Insolvenz

ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt

und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Die Forderung des

Insolvenzverwalters aus § 171 HGB ist bei Insolvenzeröffnung bereits fällig, während

die Erstattungsforderung aus der übernommenen Bürgschaft aufschiebend bedingt

durch die Zahlung des Gesellschafters/Bürgen an den Gläubiger ist (für Letzteres BGH

NJWRR 2008, 1007). Da eine aufschiebend bedingte Forderung aber nicht fällig und

damit nach § 387 nicht zur Aufrechnung geeignet ist (Palandt-Grüneberg, 69. Aufl. § 387

Rdn. 11), kann der Gesellschafter, der erst nach Insolvenzeröffnung als Bürge einen

Gesellschaftsgläubiger befriedigt, wegen § 95 Abs. 1 S. 3 InsO mit dem

Regressanspruch nicht gegen die Forderung des Insolvenzverwalters aus § 171 HGB

aufrechnen (Strohn in Ebenroth u.a., a.a.O. § 171 Rdn. 113; Baumbach/Hopt, a.a.O.

§ 171 Rdn. 13).

Auch die von beiden Beklagten erklärten Aufrechnungen mit Gehaltsforderungen für das

Jahr 2001 in Höhe von 44.226,75 € betreffend den Beklagten zu 2) und 38.224,63 €

betreffend den Beklagten zu 1) führen nicht zu einem entsprechenden Erlöschen der

Klageforderungen. Auch hinsichtlich dieser Gehaltsforderungen ist die geltend

gemachte Aufrechnung unzulässig, da nicht festgestellt werden kann, dass die

Gegenforderung bei Insolvenzeröffnung am 1. Februar 2003 bereits fällig war, § 95

Abs. 1 S. 3 InsO.

Nach der Vereinbarung vom 5. Februar 2002 (Bl. 360), aus der ein Gehaltsrückstand

hervorgeht, war dieser Rückstand gestundet. Die Gehälter sollten beginnend im Jahre

2003 gezahlt und der Gesamtbetrag spätestens bis Juni 2004 geleistet werden. Der

Senat kann danach aber nicht feststellen, dass selbst ein anteiliger Betrag vor dem

1. Februar 2003 fällig war. Wann genau die Zahlungen beginnen sollten, ist nicht

geregelt worden. Zwar ist denkbar, dass mit dem Beginn des Jahres 2003 monatliche

Zahlungen in Höhe je eines Monatsgehalts erbracht werden sollten. Dem steht aber die

folgende Regelung entgegen, wonach die Zahlung des Gesamtbetrages spätestens bis

Juni 2004 zu leisten sei. Wenn ab Januar 2003 monatliche Zahlungen in Höhe der

gestundeten Monatsgehälter geschuldet waren, wäre der Gesamtbetrag mit Oktober

2003 erledigt. Dies steht der Annahme einer fest zum Januar 2003 vereinbarten

Fälligkeit zumindest mit einem Monatsgehalt entgegen.

Unabhängig davon ist die Aufrechnung auch deshalb unwirksam, weil die von den

Beklagten stehen gelassenen Gehälter kapitalersetzenden Charakter erlangt hatten.

Dass sich die Gesellschaft bereits Mitte des Jahres 2001 in der Krise befand, ist vom

Kläger unbestritten dargelegt worden. Aufgrund der insoweit vertieften Ausführungen in

dem Rechtsstreit 12 O 231/06 LG Münster sind sich die Parteien des vorliegenden

Rechtsstreits auch darüber einig, dass die seinerzeitigen Gesellschafterdarlehen des

Vaters der Beklagten kapitalersetzend waren. Für die denselben Zeitraum betreffenden

Gehaltsansprüche der Beklagten gilt dann keine abweichende Würdigung.

Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Zwar verjähren Ansprüche gegen

einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 159 Abs. 1 HGB in

fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft. Die hier in Rede stehenden Ansprüche

fallen unter die Norm, da es sich um Ansprüche von Gläubigern gegen die Gesellschaft

handelt, für die die Beklagten als Kommanditisten haften. Die Auflösung der

Schuldnerin ist mit der Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das

Handelsregister (§ 159 Abs. 2 HGB) am 25. Februar 2003 erfolgt, § 131 Abs. 1 Nr. 3

HGB. Die Frist von fünf Jahren wäre danach mit Ablauf des 31. Januar 2008 abgelaufen

und durch die Erhebung der Klage im Dezember 2008 nicht mehr rechtzeitig gehemmt

worden, wenn nicht andere Hemmungstatbestände vorlägen. Letzteres ist jedoch der

Fall. Durch Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren, die nach § 159 Abs. 4

HGB auch gegenüber dem Gesellschafter wirkt, der der Gesellschaft zur Zeit der

Auflösung angehört hat, ist nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB die Hemmung der Verjährung

eingetreten. Sämtliche Insolvenzforderungen, die zusammen die Klageforderung um ein

Mehrfaches übersteigen, sind zwischen Januar und April 2003 zur Insolvenztabelle

angemeldet worden, wie der vom Kläger vorgelegten Tabelle zu entnehmen ist.

Dadurch sind sämtliche Ansprüche gegen die Gesellschaft gehemmt worden, so dass

auch der Lauf der Verjährung für die gegen die Beklagten verfolgten Ansprüche

gehemmt ist.

Die mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von jeweils

51.129,19 € sind danach begründet.

Dem Kläger stehen darüber hinaus die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu.

II. Klageanträge zu 2. und 3. (Annahme von Angeboten auf Abschluss von

Darlehensverträgen)

Mit den Anträgen zu 2. und 3. strebt der Kläger den Abschluss von Darlehensverträgen

mit beiden Beklagten über 132.415,34 € betreffend den Beklagten zu 1) und 30.112,26 €

betreffend den Beklagten zu 2) aus gepfändetem Recht des I an. Beide Ansprüche indes

nicht begründet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob evtl. Ansprüche des I auf Abschluss von

Darlehensverträgen wirksam gepfändet wurden oder ob der Pfändung der Umstand

entgegensteht, dass der Schuldner I zum Zeitpunkt der Pfändung verstorben und der

besondere Vertreter i.S.d. § 779 ZPO noch nicht bestellt war, wie die Beklagten meinen.

Dem Erfolg des Klagebegehrens steht jedenfalls entgegen, dass die Beklagten

aufgrund der allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden

Schuldübernahmevereinbarung vom 5. Juni 2001 gegenüber ihrem Vater I nicht

verpflichtet waren, entsprechende Darlehensverträge abzuschließen.

Ziff. 1 S. 2 der Schuldübernahmevereinbarung vom 5. Juni 2001 lautet wie folgt:

Hinsichtlich des übernommenen Betrages wird der Gläubiger mit den

Gesellschaftern separate Darlehensverträge abschließen.

Entgegen der Auffassung des Klägers enthält die genannte Regelung keinen

Vorvertrag, der die Beklagte zum Abschluss von Darlehensverträgen verpflichtet.

Ein Vorvertrag hat die Verpflichtung zum Abschluss eines späteren Hauptvertrages zum

Inhalt und unterscheidet sich von bloßen Absichtserklärungen (Palandt-Ellenberger,

Einf. vor § 145 Rdn. 19). Eine derartige Verpflichtung der Beklagten, die den Willen

voraussetzt, sich bereits rechtsgeschäftlich zu binden, kann der genannten Klausel im

Vertrag nicht entnommen werden. Bereits der Wortlaut steht der Annahme entgegen, die

Beklagten hätten eine bindende Erklärung zum künftigen Abschluss von

Darlehensverträgen abgegeben. Vielmehr enthält die Regelung lediglich eine

Absichtserklärung über künftiges Handeln. Unabhängig davon kann nicht davon

ausgegangen werden, dass der Vertrag vom 5. Juni 2001 überhaupt rechtsgeschäftliche

Erklärungen der Beklagten enthält. Wie bereits aus dem Rubrum des Vertrages zu

entnehmen ist, handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und

dem Gesellschafter I, die die befreiende Schuldübernahme sowie die anschließende

Aufrechnung zum Inhalt hat. Die Beklagten werden im Eingang der Urkunde als

Vertragspartner nicht genannt. Lediglich bei der Beschreibung der zu übernehmenden

Schuld werden sie zwangsläufig erwähnt. Zwar haben die Beklagten die Urkunde auch

unterzeichnet. Daraus lässt sich aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit schließen,

dass dies geschehen ist, weil die Beklagten eigene Willenserklärungen abgeben

wollten. Ebenso ist denkbar, dass die Unterzeichnung lediglich der Dokumentation

diente, die Schuldübernahme durch den Vater zur Kenntnis genommen oder ihr

zugestimmt zu haben.

Gegen die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen der Beklagten spricht auch das

nachfolgende Verhalten der Beteiligten. Über mehrere Jahre hinweg sind keinerlei

Aktivitäten entfaltet worden, entsprechende Darlehensverträge abzuschließen, was zu

erwarten gewesen wäre, wenn eine dahingehende Verpflichtung begründet worden

wäre.

Da eine andere Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers nicht gegeben ist,

bleiben die Klageanträge zu 2. und 3. auch im Berufungsverfahren ohne Erfolg.

III. Klageanträge zu 4. und 5. (Kündigung der Darlehensverträge und Zahlung

von 132.415,34 € und 30.112,26 €)

Diese Anträge sind nur für den Fall des Obsiegens des Klägers mit den Klageanträgen

zu 2. und 3. gestellt worden, also für den Fall, dass die Beklagten zum Abschluss von

Darlehensverträgen verurteilt werden. Da diese Bedingung nicht eingetreten ist, stehen

die Klageanträge zu 4. und 5. auch nicht zur Entscheidung durch den Senat.

IV. Klageanträge zu 6. und 7. (Zahlung von 132.415,34 € und 30.112,26 € jeweils

nebst Zinsen)

Diese ebenfalls hilfsweise gestellten Anträge sind in der Sache zu bescheiden, da die

Bedingungen eingetreten sind, die darin liegen, dass die Klage zu den Anträgen zu 2.

und 3. erfolglos bleibt.

100

Der Kläger stützt die Zahlungsansprüche auf Vorschriften des Anfechtungsgesetzes mit

101

der Begründung, der Vater der Beklagten I habe unentgeltlich auf die Geltendmachung

der Rückzahlung seiner übernommenen Beträge im Innenverhältnis verzichtet; darin

habe eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung gelegen.

Gegenstand der Forderung ist also nicht etwa ein Anspruch der Insolvenzschuldnerin

auf Erstattung von Überentnahmen oder Rückzahlung von Darlehen.

102

Das Landgericht hat die Ansprüche zu Recht für unbegründet gehalten, da die

Voraussetzungen nach dem Anfechtungsgesetz nicht vorliegen. Die Berufung bleibt

deshalb insoweit erfolglos.

103

104

Die Klageforderungen können nicht auf die Vorschriften der §§ 11, 4 AnfG gestützt

werden. Ungeachtet der weiteren Voraussetzungen scheitert dieser Anspruch bereits an

dem Ablauf der Anfechtungsfrist.

105

Nach § 4 Abs. 1 AnfG ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, es sei

denn, sie ist früher als vier Jahre vor der Anfechtung vorgenommen worden. Die

anfechtbare Leistung ist hier die Schuldübernahme durch I vom 05.06.2001, verbunden

mit dem Verzicht auf Abschluss von Darlehensverträgen und entsprechenden

Erstattungen. Die nach § 7 Abs. 1 AnfG allein maßgebliche gerichtliche

Geltendmachung der Anfechtung ist erstmals mit Schriftsatz vom 8. April 2009 erfolgt

und damit nicht innerhalb der im Jahre 2005 auslaufenden Frist. Gegen diese bereits

vom Landgericht vorgenommene Würdigung hat der Kläger im Berufungsverfahren

keine Einwendungen erhoben.

106

107

Auch Ansprüche wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach §§ 11, 3 AnfG

sind nicht begründet. Es fehlt bereits an der nach § 1 AnfG erforderlichen

Gläubigerbenachteiligung; auch lässt sich nicht feststellen, dass der Schuldner I mit

Benachteiligungsvorsatz gehandelt hat und dies den Beklagten bekannt war.

108

109

Nach § 1 AnfG können Rechtshandlungen eines Schuldners angefochten werden, die

seine Gläubiger benachteiligen. Stellt man insoweit auf die Übernahme der Schuld der

Beklagten durch I ab, lässt sich zwar möglicherweise begründen, dass das Vermögen

des Schuldners mit einer neuen Verbindlichkeit belastet wurde, was die Gläubiger in

ihrer Gesamtheit benachteiligt hat. Dieser Fall wird jedoch vom Anfechtungsrecht nicht

erfasst. Dies folgt bereits aus der Rechtsfolgenregelung in § 11 Abs. 1 AnfG, wonach

dem Gläubiger nur das zur Verfügung gestellt werden soll, was durch die anfechtbare

Rechtshandlung "aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder

aufgegeben" worden ist. Die Übernahme einer neuen Verpflichtung fällt nicht darunter.

Inhalt des Anfechtungsrechts ist es nicht, die Gläubiger davor zu schützen, dass der

Schuldner weitere Verbindlichkeiten eingeht.

110

Unabhängig davon könnte sich der Kläger auf ein durch die Schuldübernahme

begründetes Anfechtungsrecht nicht berufen, da die Insolvenzschuldnerin erst durch die

jetzt angefochtene Rechtshandlung ihre Gläubigerstellung erlangt hat. Zwar steht es

111

dem Anfechtungsrecht grundsätzlich nicht entgegen, dass der Gläubiger seine

Hauptforderung erst nach der anfechtbaren Handlung erhält (Huber, AnfG, 10. Aufl. Einf.

Rdn. 14; § 2 Rdn. 1). Das Anfechtungsrecht schützt allerdings nicht denjenigen

Gläubiger, der durch die möglicherweise anfechtbare Handlung überhaupt erst die

Forderung gegen den Schuldner erlangt hat, die Grundlage der Vollstreckung ist.

Eine Gläubigerbenachteiligung kann auch dann nicht angenommen werden, wenn man

als anfechtbare Rechtshandlung auf das Unterlassen des Schuldners K abstellt, mit

seinen Söhnen entsprechend der in der Vereinbarung vom 5. Juni 2001

angesprochenen Absicht Darlehensverträge über die Schuldbeträge abzuschließen.

Zwar steht nach § 1 Abs. 2 AnfG das Unterlassen einer Rechtshandlung gleich. Eine

Benachteiligung der Gläubiger kann aber nur dann in dem Unterlassen gesehen

werden, wenn der Schuldner K überhaupt auf eine Rechtsposition verzichtet hat, d.h.

wenn er den Abschluss von Darlehensverträgen hätte durchsetzen können. Dies ist

indes nicht feststellbar. Allein die Absicht des Vaters I genügt dazu noch nicht. Wie der

Senat oben zu den Klageanträgen zu 2. und 3. bereits ausgeführt hat, fehlt es in der

Vereinbarung vom 5. Juni 2001 an einer rechtlich bindenden Verpflichtung der

Beklagten zum Abschluss von Darlehensverträgen.

112

113

Auch der weitere Anfechtungstatbestand des § 3 Abs. 1 AnfG lässt sich nicht feststellen.

Nach dieser Vorschrift sind gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen anfechtbar,

die der Schuldner mit Vorsatz zur Gläubigerbenachteiligung vorgenommen hat. Der

Schuldner muss dabei das Bewusstsein gehabt haben, durch seine Handlung seine

Gläubiger im Allgemeinen zu benachteiligen und dieses Ziel auch zu erreichen (vgl.

MünchKomm (InsO)-Kirchhoff, 2. Aufl. § 133 Rdn. 13 zum insoweit wortgleichen

Anfechtungstatbestand nach der Insolvenzordnung). Ein solcher Vorsatz fehlt dann,

wenn der Schuldner aufgrund konkreter Vorstellungen davon überzeugt war, innerhalb

absehbarer Zeit alle seine Gläubiger zu befriedigen, wenn also eine

Gläubigerbenachteiligung aus seiner Sicht so gut wie ausgeschlossen war. Der Senat

sieht sich nicht in der Lage festzustellen, dass sich aus Sicht des Schuldners I die

Situation seinerzeit in der Weise darstellte, dass von einer Benachteiligung seiner

Gläubiger ausgegangen werden musste. Zwar war die Kommanditgesellschaft in

erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und erzielte hohe Verluste. Der

Schuldner hatte sich auch in erheblicher Höhe von ca. 1,6 Mio. DM für Verbindlichkeiten

der Gesellschaft verbürgt. Andererseits verfügte der Schuldner über privates Vermögen,

u.a. Grundvermögen. Dass dieses Vermögen aus seiner Sicht nicht ausreichte, evtl.

künftige Gläubigerforderungen zu bedienen, ist nicht erkennbar.

114

Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass ein evtl. Benachteiligungsvorsatz des

Schuldners I den Beklagten bekannt war. Der Tatbestand des § 3 Abs. 1 AnfG sieht

weiter vor, dass die Anfechtungsgegner gewusst haben, dass der Schuldner sein

Handeln für gläubigerbenachteiligend hielt und die Folge zumindest billigend in Kauf

nahm. Diesen Vorsatz hat das Landgericht nicht feststellen können. Dem Kläger ist der

Beweis auch in zweiter Instanz nicht gelungen. Selbst wenn die Beklagten Kenntnis von

der prekären Situation der Gesellschaft gehabt haben sollten, wofür gewisse Indizien

sprechen, besagt das noch nicht, dass sie Einblicke in die Vermögenssituation des

Vaters gehabt haben. Insoweit fehlen Darlegungen und Beweisantritte zu Umständen,

aus denen sich die Vorstellung der Beklagten entnehmen lässt, Gläubiger des

Schuldners I würden alsbald anderweitig nicht mehr befriedigt werden können und

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wären deshalb auf die Verwertung evtl. Zahlungsansprüche des Schuldners K gegen

die Beklagten angewiesen.

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Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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