Urteil des OLG Hamm vom 12.03.2009

OLG Hamm: gefahr im verzuge, befragung von zeugen, im bewusstsein, körperliche unversehrtheit, blutentnahme, rüge, blutprobe, beweisverwertungsverbot, bak, ausnahme

Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 31/09

Datum:

12.03.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

3 Ss 31/09

Vorinstanz:

Amtsgericht Lemgo, 24 Ds 332/08

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Jugendrichter

zuständige Abteilung des Amtsgerichts Lemgo zurückverwiesen.

Gründe

Der Jugendrichter beim Amtsgericht Lemgo hat den Angeklagten wegen Vollrausches

mit einer Geldbuße von 900,- Euro, zahlbar zu Gunsten einer gemeinnützigen

Einrichtung belegt und ihm ferner die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein

eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von 15 Monaten

keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hatte der Angeklagte am 01.05.2008

(Maifeiertag) erheblich dem Alkohol zugesprochen und sich aus Unachtsamkeit in einen

erheblichen Rauschzustand versetzt. In diesem Zustand fuhr er um 19.05 Uhr mit einem

PKW durch die Ortschaft L2 und kam infolge alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit von der

Fahrbahn ab, geriet frontal mit beiden Vorderrädern über die Bordsteinkante, wobei die

Vorderreifen platzten, befuhr eine kleine Rasenfläche, überfuhr ein Hinweisschild und

einen Zaun auf einer Länge von etwa 5 Metern. Auch das vom Angeklagten geführte

Fahrzeug wurde beschädigt. Ohne wegen der Schäden die Feststellung seiner

Personalien zu ermöglichen und nunmehr im Bewusstsein der alkoholbedingten

Fahruntüchtigkeit setzte der Angeklagte die Fahrt fort und fuhr mit quietschenden

Reifen, mit den Vorderrädern auf den Felgen fahrend, davon. Beinahe kollidierte er

dabei mit einem anderen fahrenden PKW. Schließlich parkte er das Fahrzeug vor

seinem Wohnhaus und legte sich ins Bett. Die um 20.08 Uhr auf Anordnung eines

Polizeibeamten entnommene Blutprobe ergab einen BAK-Wert von 2,6 Promille.

Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision. Er rügt die Verletzung

formellen und materiellen Rechts.

II.

Die Revision des Angeklagten hat mit der Rüge der Verletzung des § 81a StPO in

vollem Umfang Erfolg.

Der Rüge liegen folgende, von der Revision vorgetragene Verfahrenstatsachen zu

Grunde:

Nachdem die von Zeugen des Vorfalls herbeigerufenen Polizeibeamten nach 19:35 Uhr

vor dem Haus, in dem der Angeklagte bei seinen Eltern wohnt, eingetroffen und dort den

Vater des Angeklagten beim Reifenwechsel an dem Tatfahrzeug angetroffen hatten,

geriet der Tatverdacht schnell auf den Angeklagten. Dieser wurde geweckt und fiel

durch schwankenden Gang und Stand sowie Atemalkoholgeruch auf. Einen Alkoholtest

lehnte er ab. Darauf hin ordnete der Polizeibeamte, POK H., auf der Grundlage des §

81a StPO eine Blutentnahme an, ohne zuvor Kontakt mit der Staatsanwaltschaft oder

dem Ermittlungsrichter aufgenommen oder dies versucht zu haben. Im angefochtenen

Urteil heißt es insoweit: "Im vorliegenden Fall hatte die Polizei entsprechend der

langjährigen Praxis die Anordnung einer Blutprobe ohne vorherige Einschaltung der

Staatsanwaltschaft und des Amtsgerichts getroffen."

Der Angeklagte leistete der Anordnung widerspruchslos Folge. Die Blutprobe wurde um

20.08 Uhr im Klinikum M entnommen. Ein sog. "Nachtrunk" hat nicht stattgefunden.

Bereits zu Beginn der Hauptverhandlung meldete der Verteidiger des Angeklagten

Bedenken im Hinblick auf die Verwertung des auf der entnommenen Blutprobe

basierenden BAK-Gutachtens wegen Verletzung des Richtervorbehalts an und

widersprach der Verlesung und Verwertung noch vor Verlesung des Gutachtens in der

Hauptverhandlung. Darauf verkündete das Gericht den Beschluss, dass das Gutachten

verlesen und verwertet werden solle. Es wurde sodann durch Verlesung in die

Hauptverhandlung eingeführt.

Die Rüge genügt den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Danach

müssen bei einer Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden

Tatsachen so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht auf Grund dieser

Darlegung das Vorhandensein – oder Fehlen – eines Verfahrensmangels feststellen

kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (BGH

NJW 1995, 2047; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Hamm Urt. v. 12.02.2008 – 3 Ss

541/07 = Beck RS 2008, 07744). Dem wird der Vortrag der Revision gerecht.

Zwar enthält die Revisionsbegründung keine Ausführungen dazu, ob überhaupt beim für

L2 örtlich zuständigen Amtsgericht Lemgo am 1. Mai 2008 zum Zeitpunkt der Anordnung

der Blutprobenentnahme (der im übrigen ebenfalls nicht näher mitgeteilt wird) ein

richterlicher Eildienst bestand. Dies ist jedoch unschädlich. Denn entweder hat der die

Blutprobenentnahme anordnende Polizeibeamte gegen den Richtervorbehalt

verstoßen, in dem er – trotz bestehenden richterlichen Eildienstes – nicht versucht hat,

dessen Anordnung einzuholen, oder es liegt ein justizseitiger Verstoß (des Präsidiums

oder des Eildienstrichters) vor, weil ein richterlicher Eildienst nicht eingerichtet war,

obwohl er hätte eingerichtet sein müssen.

Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bedeutung des

Richtervorbehalts ist die Erreichbarkeit des zuständigen Richters zur Tagzeit (wobei

insoweit u.a. auf § 104 Abs. 3 StPO verwiesen wird, der die Nachtzeit als den Zeitraum

von neun Uhr abends bis vier Uhr bzw. sechs Uhr morgens definiert) stets zu

gewährleisten (BVerfG NJW 2001, 1121, 1122; BVerfG Beschl. v. 13.12.2005

– 2 BvR 447/05 – juris). Zwar bezog sich diese Rechtsprechung zunächst auf Verstöße

gegen verfassungsrechtliche Richtervorbehalte (Art. 13 Abs. 2, 104 Abs. 2 GG),

während es bei der Frage der Blutentnahme nach § 81a StPO zunächst einmal um die

körperliche Unversehrtheit des Beschuldigten geht, für die in Art. 2 Abs. 2

S. 1 GG kein verfassungsrechtlicher Richtervorbehalt vorgesehen ist und nur ein

einfachrechtlicher (§ 81a Abs. 2 GG) besteht (vgl. BVerfG Beschl. 21.01.2008

– 2 BvR 2307/07). Es gibt aber keinen sachlichen Grund, bei Auslegung des einfachen

Rechts, den einfachgesetzlichen Richtervorbehalt grundlegend anders zu behandeln,

als (auch) verfassungsrechtlich gewährleistete Richtervorbehalte (vgl. insoweit BVerfG

NJW 2007, 1345, 1346; BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; OLG Hamm Beschl. v.

02.12.2008 – 4 Ss 466/08 = BeckRS 2009, 06454; Rabe von Kühlewein JR 2007, 517,

520). Dafür spricht auch, dass zum einen auch eine Anordnung nach § 81a StPO ggf.

mit einer Freiheitsentziehung verbunden sein kann, zum anderen, dass aufgrund der

verfassungsgerichtlichen Anforderungen jedenfalls ein Haftrichter zu den genannten

Zeiten erreichbar sein muss, der dann auch über andere, grundsätzlich der richterlichen

Anordnung vorbehaltene Ermittlungsmaßnahmen entscheiden kann. Entsprechend ist

auch in den (für die Rechtsprechung allerdings mangels Gesetzescharakters nicht

bindenden) landesinternen Verwaltungsvorschriften geregelt, dass bei allen

Amtsgerichten sicherzustellen ist, dass an allen Tagen in der Zeit von 6 Uhr bis 21 Uhr

zur Erledigung unaufschiebbarer Amtshandlungen die Erreichbarkeit eines zuständigen

Richters zu gewährleisten ist (AV d. JM vom 15.05.2007 – 2043 – I.3. – JMBl. NRW

2007 S. 165). Angesichts dessen kann hier davon ausgegangen werden, dass in dem

Zeitraum der vorliegend für die Anordnung der Blutprobe in Frage kam (zwischen 19.35

Uhr- Eintreffen am Haus des Angeklagten - und 20.08 Uhr – Entnahme der Blutprobe)

ein Eildienst eingerichtet war. Dass die Revision sich etwa gegen einen rechtswidrig

nicht bestehenden Eildienst wendet, wird von ihr auch nicht geltend gemacht.

Selbst wenn – wie dies vereinzelt in der Literatur (vgl. Fickentscher/Dingelstadt NStZ

2009, 124, 128) und auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008

– 1 Ss 230/09 = BeckRS 2009, 04235) anklingt – in (wie hier) ländlich geprägten

Amtsgerichtsbezirken noch kein den verfassungsgerichtlichen Anforderungen

genügender Bereitschaftsdienst eingerichtet gewesen sein sollte (im Rahmen der

Prüfung des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO kann das Revisionsgericht weitergehende

Erkenntnisse aus der Begründetheitsprüfung noch nicht verwenden), wäre der fehlende

Vortrag der Revision hierzu unschädlich. Denn dann hätte zwar der einzelne

Polizeibeamte subjektiv nicht vorwerfbar die Anordnung wegen Gefahr im Verzuge

treffen können, denn eine richterliche Anordnung wäre dann frühestens am nächsten

Werktag in den Dienststunden des Gerichts zu erlangen gewesen. Der Verstoß gegen

den Richtervorbehalt läge dann allerdings im Bereich der Justizorganisation. Hieraus

kann dem Beschuldigten kein Nachteil erwachsen, so dass das Fehlen des gesetzlich

gebotenen Eildienstes bzw. der Erreichbarkeit des Eildienstrichters objektiv Gefahr im

Verzuge nicht zu begründen vermag (OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008 – 1 Ss 230/09 =

BeckRS 2009, 04235; Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 128).

Gleich wie die Sachlage im vorliegenden Fall also war, ergibt sich aus dem

Revisionsvortrag auch ohne Darlegung des Bestehens und Umfangs eines richterlichen

Eildienstes ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt.

Die Rüge der Verletzung des § 81a StPO ist begründet.

a) Dadurch dass der Polizeibeamte POK H. die Blutentnahme ohne Einschaltung eines

Richters angeordnet hat, hat er gegen den in § 81a Abs. 2 StPO geregelten

Richtervorbehalt verstoßen. Die Voraussetzungen für eine Blutentnahme nach § 81a

Abs. 1 StPO lagen hier zwar vor. Es lag auch eine Anordnung nach § 81a StPO vor. Der

Angeklagte hat sich nicht etwa freiwillig der Blutprobenentnahme unterzogen. Die

Anordnung zur Blutentnahme wurde jedoch ohne Einschaltung eines Richters trotz

eines – ausweislich der vom Berichterstatter eingeholten Auskunft vom Amtsgericht

Detmold - im Jahre 2008 an allen Tagen in der Zeit von 6 Uhr bis 21 Uhr beim nach §

162 StPO für den gesamten Landgerichtsbezirk Detmold, und damit auch für L2,

zuständigen Amtsgericht Detmold eingerichteten richterlichen Eildienstes von einem

Polizeibeamten getroffen. Dies hat er nicht etwa wegen Gefahr im Verzuge getan,

sondern – so die Urteilsfeststellungen – "entsprechend der langjährigen Praxis". Der

Polizeibeamte hat sich mithin darüber, ob Gefahr im Verzuge vorliegt und ihm

deswegen die Anordnungskompetenz (ausnahmsweise) zusteht, überhaupt keine

Gedanken gemacht. Auch die entsprechenden Teile der Ermittlungsakte, die der Senat

aufgrund der zulässig erhobenen Verfahrensrüge verwerten kann, ergeben für eine

Prüfung der Frage (oder gar eine entsprechende Dokumentation), ob Gefahr im Verzuge

vorliegt, keinerlei Anhaltspunkte.

Auch objektiv ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Gefahr im

Verzuge. Diese Frage beurteilt sich danach, ob durch die vorherige Anrufung des

Gerichts die Gefährdung des Untersuchungserfolges aufgrund einzellfallbezogener

Tatsachen zu gewärtigen ist (BVerfG NJW 2007, 1345, 1346; BVerfG NJW 2008, 3053,

3054; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243). Das ist hier eher fernliegend. Der Sachverhalt

war sehr einfach gelagert, so dass eine richterliche Anordnung auf telefonischem Wege

einholbar gewesen wäre. Nicht jede richterliche Anordnung kann zwingend erst nach

Aktenvorlage erfolgen (vgl. BGHSt 51, 285; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243 m.w.N.).

Der richtige Beschuldigte stand fest, ebenso wie seine Alkoholisierung und der

Verdacht bestimmter Verkehrsdelikte.

Es ging um die Feststellung des Blutalkoholwertes, nicht um den Nachweis von

Betäubungsmitteln, bei denen der Nachweis mit zunehmendem Abbau auch bei

Rückrechnung schwieriger ist (Rabe v. Kühlewein JR 2007, 517, 518). Der

Generalstaatsanwaltschaft ist zuzugeben, dass hier aufgrund der Weigerung des

Angeklagten, einen Atemalkoholtest durchzuführen, die Gefahr bestand, dass sich die

Alkoholisierung des Angeklagten in der Nähe der strafrechtlich relevanten Grenzwerte

bewegte, was grundsätzlich für die Vermeidung weiterer Verzögerungen durch die

Einholung eine richterlichen Anordnung und für die Bejahung von Gefahr im Verzuge

spricht (vgl. OLG Hamm NJW 2009, 242, 244 m.w.N.). Warum aber bei dem

vorliegenden, einfach gelagerten Sachverhalt eine nennenswerte Verzögerung durch

Einholung einer (telefonischen) richterlichen Anordnung, die zu einem

Beweismittelverlust hätte führen können, zu erwarten gewesen wäre ist nicht erkennbar.

Auch der Tatrichter, der von "besonderen Schwierigkeiten und Verzögerungen" durch

die Anrufung des Eildienstes ausgeht, legt diese nicht näher dar. Eine Verzögerung

wäre darüber hinaus noch weniger wahrscheinlich gewesen, wenn man zweistufig

vorgegangen wäre: Zunächst hätte man, wenn man z. B. wegen der bereits

verstrichenen Zeit seit der Tat einen Beweismittelverlust wegen Unsicherheiten bei

einer Rückrechnung im Strafverfahren von einem BAK-Wert aufgrund einer wegen

Verzögerungen bei der Einschaltung des Richters noch später entnommenen Blutprobe

befürchtet hätte, den Angeklagten zunächst auf der Grundlage des § 81a StPO, dies

dann aufgrund eigener Anordnung der Ermittlungsperson, festhalten und sich mit ihm

auf den Weg zur Blutentnahme machen können. Während dessen – und noch vor der

Blutentnahme selbst – hätte man dann noch versuchen können, fernmündlich die

richterliche Anordnung für das weitere Vorgehen auf der Grundlage des § 81a StPO

einzuholen (zu diesem zweistufigen Vorgehen vgl. OLG Hamm NJW 2009, 242, 244;

Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 127).

Eine Dringlichkeit der Blutentnahme, die noch nicht einmal die fernmündliche

Beteiligung des Richters erlaubte, ist hier also nicht evident. Der Senat schließt nicht

aus, dass sich auch in Fällen wie dem vorliegenden eine solche Dringlichkeit ergeben

kann. Dann müssen aber Umstände, wie z. B. die nicht sofortige Erreichbarkeit des

Ermittlungsrichters, dessen gleichzeitige Befassung mit anderen dringlichen

Rechtssachen oder seine Weigerung, ohne Vorlage schriftlicher Unterlagen zu

entscheiden, vorliegen. Dem ist hier nicht so, jedenfalls sind weitere Umstände nicht

dokumentiert.

b) Der Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO führt hier zu einem

Beweisverwertungsverbot.

In der Strafprozessordnung ist allerdings kein ausdrückliches Verbot der Verwertbarkeit

von unter Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO erlangten Beweisen geregelt. Nicht jeder

Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot zieht damit ein Beweisverwertungsverbot

nach sich. Die Frage nach einem Beweisverwertungsverbot ist nach gefestigter, vom

Bundesverfassungsgericht gebilligter obergerichtlicher und höchstrichterlicher

Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der

Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden

Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines

Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf

Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien

des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die

Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle

Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran

gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach

ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im

Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach

vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des in Frage stehenden

Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im

Einzelfall betroffenen Rechtsgüter einerseits und andererseits davon bestimmt, ob die

Annahme von Gefahr im Vollzuge willkürlich erfolgte oder auf einer besonders groben

Fehlbeurteilung beruhte (vgl. BVerfG NJW 2008, 3053; BGH NJW 2007, 2269, 2271;

OLG Hamm Beschl. v. 02.12.2008 – 4 Ss 466/08 = BeckRS 2009, 06454; OLG Hamburg

NJW 2008, 2597, 2599; OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008 – 1 Ss 230/08 = BeckRS 2009,

04235; OLG Köln Beschl. v. 26.09.2008

– 83 Ss 69/08 = BeckRS 2008, 23570; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 f.).

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass – entgegen der Ausführungen im angefochtenen

Urteil – der Umstand, dass der Angeklagte gegen die angeordnete Blutprobenentnahme

keinen Widerspruch (vor dem Polizeibeamten) erhoben hat, nicht relevant ist. Dass der

Angeklagte sich widerstandslos einer polizeilichen Anordnung gebeugt hat, ist nur das,

was grundsätzlich vom jedem Bürger erwartet wird und hat darüber hinaus keine

Aussagekraft.

Zwar ist hier zu berücksichtigen, dass die Straftatbestände, derer der Angeklagte

verdächtig war, dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des

dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer

Verkehrsteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dienen, während der Eingriff, dem

sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung

der körperlichen Unversehrtheit darstellt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass in der

Sache eine entsprechende richterliche Anordnung bei Einschaltung des

Eildienstrichters rechtmäßigerweise erteilt worden wäre. Ferner ist zu berücksichtigen,

dass die Anordnungskompetenz wenn auch nachrangig grundsätzlich auch dem

Polizeibeamten zustand und damit der Verstoß weniger schwer wiegt, als wenn selbst

dies gesetzlich nicht zugelassen wäre. Zudem handelt es sich nicht um einen

verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt, sondern nur um einen einfachgesetzlichen, bei

dem Annahme eines Verwertungsverbots aus verfassungsrechtlichen Gründen unter

dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Mindeststandards nicht geboten ist (BVerfG

NJW 2008, 3053, 3054 m. zust. Anm. Laschewski NZV 2008, 637 f.). Auch der bei dem

gegebenen Sachverhalt zwangsläufig fehlenden, aber – mit Ausnahme von

Evidenzfällen - verfassungsgerichtlich geforderten Dokumentation zu den

Voraussetzungen der Gefahr im Verzuge, kommt hier hinsichtlich der Frage eines

Verwertungsverbotes kein eigenständiges Gewicht zu. Im übrigen würde sie allein

genommen auch kein Verwertungsverbot begründen können (BGH NStZ-RR 2007, 242;

vgl. auch BVerfG NJW 2008, 3053, 2054).

Dies alles vermag aber nicht darüber hinweg zu helfen, dass hier ein objektiv

willkürliches Vorgehen bzw. ein grober Verstoß des handelnden Polizeibeamten bzw.

der Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft generell (weil nicht hinreichend dafür

Sorge getragen wurde, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auch auf der Ebene

des Polizeibeamten vor Ort Rechnung getragen wird) vorlag, was ein

(einfachgesetzliches) Verwertungsverbot begründet (vgl. dazu BVerfG NJW 2007, 1345,

1346; BGH NJW 2007, 2269, 2272; OLG Jena Beschl. v. 25.11.2008

– 1 Ss 230/08 = BeckRS 2009, 04235; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238; vgl. auch OLG

Karlsruhe NStZ 2005, 399, 400; Fickentscher/Dingelstadt NStZ 2009, 124, 128;

Müller/Trurnit StraFo 2008, 144, 147 ff.). In diesem Zusammenhang ist zu

berücksichtigen, dass er sich – sowohl nach den Urteilsfeststellungen als auch nach

dem relevanten Akteninhalt – keinerlei Gedanken über die Fragen von Gefahr im

Verzuge und richterlicher Anordnungskompetenz gemacht hat oder eine entsprechende

Prüfung vorgenommen hätte, sondern allein aufgrund "langjähriger Praxis" eine eigene

Anordnung getroffen hat. Das ist schon unabhängig von der Betrachtung jeglicher

verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung rechtlich bedenklich, da dies bereits nach

dem Gesetzeswortlaut seit je her unabdingbare Voraussetzung für einen Verzicht auf

die Einschaltung eines Richters war. Eine "langjährige Praxis" ist nicht geeignet, die

gesetzlichen Anforderungen außer Kraft zu setzen.

Zu berücksichtigen ist auch, dass es sich bei der Entwicklung der Rechtsprechung zum

Richtervorbehalt um keine ganz junge Entwicklung mehr handelt. Die Bedeutung, die

das Bundesverfassungsgericht dem Richtervorbehalt grundsätzlich zumisst, ist

mindestens mit der Entscheidung vom 20.02.2001 (NJW 2001, 1121) deutlich

geworden. In der Folgezeit ist die Bedeutung auch des einfachgesetzlichen

Richtervorbehalts, u. a. auch bei § 81a StPO, in der verfassungsgerichtlichen

Rechtsprechung aufgezeigt und veröffentlicht worden (insbesondere mit den

Beschlüssen vom 12.02.2007 = NJW 2007, 1345 und vom 31.10.2007 – 2 BvR 1346/07

– juris). Auch zum Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Anordnung war daher die

Relevanz des Richtervorbehalts nach § 81a Abs. 2 StPO in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts damit schon mehr als ein Jahr bekannt. Von einem

Ausschluss der objektiven Willkür, weil zum Anordnungszeitpunkt die entsprechenden

Rechtsfragen noch im Streit waren (so OLG Köln Beschl. v. 26.09.2008 – 83 Ss 69/08 =

BeckRS 2008, 23570, für einen allerdings zeitlich noch näher an der ersten der beiden

oben genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gelegenen Fall) kann

daher nicht mehr die Rede sein. Vielmehr handelte es sich – so letztlich auch die

entsprechende, bereits zitierte, Feststellung im angefochtenen Urteil - um die langfristige

Fortführung einer bestehenden Praxis, welche mit der Rechtslage nicht in Einklang

stand und letztlich die Besorgnis einer dauerhaften und ständigen Umgehung des

Richtervorbehalts des § 81a Abs. 2 StPO begründet. Die Schwere des Verstoßes ergibt

sich hier also nicht daraus, dass ein Polizeibeamter im Einzelfall die Voraussetzungen

des Richtervorbehalts verkannt oder nicht geprüft hat, sondern daraus, dass dessen

Voraussetzungen – so das angefochtene Urteil – aufgrund langjähriger Praxis, also

gleichsam einem "Fehler im System", ungeprüft geblieben sind.

Der Fall liegt hier anders als der, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in

NStZ-RR 2007, 242, zu Grunde lag, in der ein Verwertungsverbot verneint wurde. Dort

war zumindest versucht worden, den grundsätzlich vorgesehenen Eildienstrichter zu

erreichen, was aber nicht gelang, so dass dann die Anordnung durch den zuständigen

Bereitschaftsstaatsanwalt wegen Gefahr im Verzuge erfolgt ist. Ebenfalls ist er anders

gelagert, als der Fall, der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in NJW

2008, 3053, zu Grunde lag. Dort war die Verabsäumung der Einholung einer

richterlichen Anordnung augenscheinlich nicht Ausfluss einer langjährigen Praxis, die

eine Prüfung der Voraussetzungen der Gefahr im Verzuge ersetzte.

Die mithin fehlerhafte Verwertung des BAK-Gutachtens beschwert den Angeklagten

auch. Es ist auch unter Anwendung des Jugendstrafrechts nicht auszuschließen, dass

es ohne die Verwertung des Gutachtens nicht zur Verurteilung nach § 323a StGB

gekommen wäre, weil sich dann die Alkoholisierung auch nicht anderweitig hätte

aufklären lassen (z. B. durch Befragung von Zeugen zu Trinkmengen und Trinkzeiten)

und dann ggf. auch eine Verurteilung nach §§ 316, 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB

ausgeschieden wäre. Weitere Feststellungen sind grundsätzlich möglich, so dass hier

die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Lemgo

zurückzuverweisen war.

III.

Da die Revision bereits mit der Rüge der Verletzung des § 81a StPO vollumfänglich

Erfolg hat, bedurfte es eines Eingehens auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts

und auf die Rüge der Verletzung des § 52 StPO nicht mehr.