Urteil des OLG Hamm vom 20.07.2004

OLG Hamm: örtliche zuständigkeit, gewerbliche niederlassung, aufrechnung, steuerstrafverfahren, anfechtung, zahlungsunfähigkeit, gläubigerbenachteiligung, geschäft, verrechnung, konkursverfahren

Oberlandesgericht Hamm, 27 U 172/03

Datum:

20.07.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

27. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

27 U 172/03

Vorinstanz:

Landgericht Paderborn, 4 O 579/00

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Juli 2003 verkündete Urteil

der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der

Kosten der Streithelferin des beklagten Landes.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses und des

angefochtenen Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls

nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe

von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

A. Der Kläger verfolgt die Insolvenzanfechtung von Leistungen, in Höhe von

5.254.873,60 € die das beklagte Land in den Jahren 1998 und 1999 auf

Steuerforderungen gegen den Schuldner erhalten hat. Wegen des Sach- und

Streitstands bis zum Abschluss der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Bezüglich der

Verrechnung mit Steuererstattungsansprüchen fehle es an jeder Mitwirkungshandlung

des Schuldners. Hinsichtlich der Leistungen aus Provisionsforderungen scheitere die

Anfechtung daran, dass die Leistungen aus dem Vermögen der KG erbracht worden

seien. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil

verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der den in erster Instanz zuletzt

gestellten Antrag weiterverfolgt.

Er rügt, dass die Kammer aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung zu Unrecht ein

unternehmensbezogenes Geschäft bezüglich der Provisionszahlungen unterstellt habe.

Den bestrittenen Zahlungen der KG liege die direkte Veranlassung des Schuldners

zugrunde, der damit insolvenzrechtlich als Leistender anzusehen sei.

Den durch Verrechnung bzw. Aufrechnung des Steuerguthabens erlangten Betrag habe

das Land unter Mitwirkung des Schuldners erlangt, weil der Aufrechnung ein

anfechtungsrechtlich relevantes Verhalten des Schuldners vorausgegangen sei,

nämlich die Mitwirkung an der Verständigung im Steuerstrafverfahren. Damit habe der

Schuldner den gegen ihn gerichteten Titel – in Form eines Feststellungsbescheides –

und damit die Aufrechnungslage erst ermöglicht.

Unter näherer Darlegung vertritt der Kläger die Ansicht, dass bezüglich der

Provisionszahlungen kein unternehmensbezogenes Geschäft vorliege. Aber der

Rückgewähranspruch sei auch unabhängig hiervon zu bejahen, weil der Schuldner

tatsächlich die KG zu den jedenfalls im Innenverhältnis ihm gebührenden Zahlungen

veranlasst habe.

Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des Betrags von 5.034.787,00 DM sei die Aufrechnung durch seine einseitige

Willenserklärung und damit ohne Mitwirkung des Schuldners erfolgt. Wenn der Kläger

nunmehr erstmalig auf die Mitwirkung des Schuldners im Steuerstrafverfahren als

anfechtbare Rechtshandlung abstelle, so stehe dem schon die zwischenzeitlich

eingetretene Verjährung (§ 146 Abs. 1 InsO) entgegen. Davon abgesehen habe die

Aufrechnungslage schon vorher bestanden. Die "Verständigung" habe keinerlei

rechtsbegründende Wirkung gehabt. Die tatsächliche Verständigung im

Besteuerungsverfahren sei nach ständiger Rechtsprechung des BFH gerade keine –

unzulässige – Vereinbarung über den Steueranspruch. Sie diene der Feststellung eines

einvernehmlich angenommenen Sachverhalts und begründe keinerlei selbständige

Steueransprüche.

Ebenfalls unter näherer Darlegung verteidigt das beklagte Land die Ansicht des

Landgerichts, dass die abgetretenen Provisionsforderungen der KG zugestanden

hätten, und macht hilfsweise geltend, dass sie zumindest zu einem späteren Zeitpunkt

auf die KG übergegangen seien, (weil die Betreibergesellschaften ein entsprechendes

Angebot im Schreiben vom 8.12.1997 konkludent angenommen hätten), sowie

schließlich, dass einer Anfechtung ohnehin die über Art. 106 EGInsO zu

berücksichtigenden §§ 29 ff. KO entgegenstünden. Zu den Voraussetzungen der §§ 30,

31 KO hinsichtlich der am 23.3.1998 erfolgten Abtretung der Provisionsansprüche habe

der Kläger bislang gar nichts vorgetragen.

Ergänzend wiederholt das beklagte Land sein Vorbringen und seine Einreden aus

erster Instanz, mit denen sich das Landgericht nicht befasst hat.

Die Streithelferin beantragt ebenfalls die Zurückweisung der Berufung.

Die Akten 27 U 45/03 OLG Hamm und 2 IN 109/99 AG Paderborn sind Gegenstand der

mündlichen Verhandlung gewesen. Deren Inhalt wird soweit erforderlich in den

nachfolgenden rechtlichen Darlegungen dargestellt.

B. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Ein Rückgewähranspruch gemäß § 143

InsO ist nicht gegeben, da die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung

weder hinsichtlich der vorgenommenen Aufrechnung mit einem

Steuererstattungsanspruch noch hinsichtlich der an das Finanzamt aufgrund von

Abtretungen geflossenen Zahlungen aus den Fonds "H" und "T" feststellbar sind.

I. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass sich die Prüfung des Vorliegens anfechtbarer

Rechtshandlungen nach den Regelungen der InsO richtet, weil alleine der

Insolvenzeröffnungsantrag vom 08. Juli 1999 zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens

geführt hat, nicht dagegen die Konkursanträge aus dem Jahr 1998. Dies ergibt sich aus

dem in der Senatsverhandlung mit den Parteien erörterten, unstreitigen Inhalt der

beigezogenen Insolvenzakten. Denn danach stellen sich die Vorgänge, die zur

Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt haben, wie folgt dar:

Der Gläubiger X beantragte mit Schriftsatz vom 8. Juli 1999 beim Amtsgericht Paderborn

die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Mit weiterem

Schriftsatz vom 12. Juli 1999 stellte er diesen Antrag dahin um, dass die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens erstrebt werde. Dieses Verfahren wurde und wird bei dem

Amtsgericht Paderborn unter dem Aktenzeichen 2 IN 109/99 betrieben. Bereits zuvor

hatten die Gläubiger G und M mit Schriftsatz vom 18. Mai 1998 beim Amtsgericht Berlin-

Charlottenburg beantragt, das Konkursverfahren über das Vermögen des Schuldners zu

eröffnen. Mit zwei gleichlautenden Beschlüssen vom 28. September 1999 - 103 N

1918/98 - und 103 N 1919/98 - erklärte sich das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg in

diesen beiden Verfahren jeweils für örtlich unzuständig und verwies sie auf die

jeweiligen Anträge der Antragsteller an das Amtsgericht Paderborn. Diese beiden

Verfahren wurden sodann beim Amtsgericht Paderborn unter den Aktenzeichen 2 IN

161/99 und 2 IN 162/99 bearbeitet. Mit Antrag vom 26. November 1999 beantragte eine

weitere Gläubigerin, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zu

eröffnen. Dieser Antrag wurde unter dem Aktenzeichen 2 IN 177/99 bearbeitet. Durch

Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 2 IN 109/99 – eröffnete das Amtsgericht Paderborn

wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum

Insolvenzverwalter. Durch einen weiteren Beschluss vom selben Tage wurden die

Verfahren 2 IN 109/99, 2 IN 161/62, 2 IN 162/99 und 2 IN 177/99 zu gemeinsamer

Verhandlung und Entscheidung verbunden. Gegen den Eröffnungsbeschluss legte der

Schuldner sofortige Beschwerde ein. Durch Beschluss vom 14. März 2000 - 5 T 4/2000

– wies das Landgericht Paderborn die sofortige Beschwerde zurück. Gegen diesen

Beschluss des Landgerichts legte der Schuldner weitere Beschwerde ein. Das OLG

Köln (2 W 272/01) ließ das Rechtsmittel zu, hob den Beschluss des Landgerichts

Paderborn durch Beschwerdeentscheidung vom 14. Juni 2000 (ZIP 2000, 1343; NZI

2000, 480; ZinsO 2000, 393) auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an

das LG Paderborn zurück. Zur Begründung führte das OLG Köln u.a. aus:

Der Antrag der Beteiligten zu 3) und 4) vom 18. Mai 1998 auf Eröffnung des

Konkursverfahrens über das Vermögen des Beteiligten zu 1) ist am 20. Mai 1998

und damit vor dem nach Art. 103 Satz 1 EGInsO maßgeblichen Stichtag bei dem

Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg eingegangen. Nach dieser Bestimmung sind

auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, die

bisherigen gesetzlichen Bestimmungen, das heißt die Vorschriften der Konkurs-

und nicht diejenigen der Insolvenzordnung anzuwenden. Trifft ein vor dem 1.

Januar 1999 gestellter Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des

Konkursverfahrens mit einem nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung

gestellten Antrag eines anderen Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

über das Vermögen desselben Schuldners zusammen, so ist das Verfahren nach

dem Sinn der Regelung des Art. 103 EGInsO gemäß den Bestimmungen der

Konkursordnung durchzuführen, wenn die Zulässigkeits- und

Begründetheitsvoraussetzungen für das zuerst beantragte Verfahren erfüllt sind

(vgl. OLG Celle, NZI 1999, 196 [197]; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 501 [502];

Kreft in Frankfurter Kommentar, a.a.O., Art. 106 EGInsO, Rdn. 4). Hiervon sind die

Vorinstanzen zwar zutreffend ausgegangen. Ihre Auffassung, der Antrag vom 18.

Mai 1998 sei bei einem örtlich unzuständigen Gericht gestellt worden und daher

unzulässig mit der Folge, daß sich das vorliegende Verfahren aufgrund der im

Jahre 1999 gestellten Anträge der Beteiligten zu 2) und 5) nach den Bestimmungen

der Insolvenzordnung richte, findet indes in den tatsächlichen Feststellungen der

angefochtenen Entscheidung und des in ihr eingerückten Nichtabhilfebeschlusses

des Amtsgerichts keine hinreichende Grundlage.

(...)

Zudem hat das Amtsgericht in den Gründen des Beschlusses vom 4. Januar 2000

keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, aus denen sich ergibt, weshalb der an

das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg gerichtete Antrag der Beteiligten zu 3) und

4) auf Eröffnung des Konkursverfahrens unzulässig gewesen sein soll. Daraus,

daß der Beteiligte zu 1) - als der Schuldner des Verfahrens - im Zeitpunkt des

Eingangs des Eröffnungsantrages der Beteiligten zu 2) und 5) im Jahre 1999

seinen allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Landgerichts Paderborn gehabt

und daß dort der Mittelpunkt seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit

gelegen haben mag, so daß hier die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO

gegeben waren und sind, folgt nicht notwendig, daß ein im Jahre 1998 bei dem

Amtsgericht Berlin-Charlottenburg gestellter Antrag auf Eröffnung des

Konkursverfahrens wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit jenes Gerichts

unzulässig war. Die örtliche Zuständigkeit für den im Jahre 1998 gestellten

Konkursantrag richtet sich vielmehr gemäß Art. 103 Satz 1 EGInsO nach § 71 Abs.

1 und 2 KO. Der Antrag vom 18. Mai 1998 war daher nur dann wegen fehlender

örtlicher Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg

unzulässig, wenn der Beteiligte zu 1) dort - damals - keine gewerbliche

Niederlassung unterhielt. Tatsächliche Feststellungen hierzu hat das Amtsgericht

in der Nichtabhilfeentscheidung vom 4. Januar 2000, die sich das Landgericht zu

eigen gemacht hat, nicht getroffen. Solche Feststellungen waren auch nicht im

Hinblick darauf entbehrlich, daß sich das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg mit

zwei Beschlüssen vom 28. September 1999 für örtlich unzuständig erklärt und die

durch die Anträge der Beteiligten zu 3) und 4) eingeleiteten Verfahren an das

Amtsgericht Paderborn verwiesen hat. Zwar waren diese Beschlüsse für das

Amtsgericht Paderborn nach § 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO, der gemäß den §§ 72 KO,

4 InsO sowohl im Konkurs- als auch im Insolvenz(eröffnungs)verfahren

entsprechend anwendbar ist (vgl. Senat, NJW-RR 1990, 894 [896]; KG NJW-RR

2000, 500 [501]; OLG München, NJW-RR 1987, 382; Kilger/Karsten Schmidt,

Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 71 KO, Anm. 5, § 72 KO, Anm. 2; Kirchhof in

Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 3 Rdn. 20, § 4, Rdn. 11; Schmerbach in

Frankfurter Kommentar, a.a.O., § 3, Rdn. 27), bindend. Die Bindungswirkung

beschränkt sich indes auf die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des

Amtsgerichts Paderborn, an welches das Verfahren verwiesen wurde.

Weitergehende Folgen sind mit ihr nicht verbunden; insbesondere hat die Bindung

an den Verweisungsbeschluß nicht zur Folge, daß der Antrag vom 18. Mai 1998

als nach den Bestimmungen der Konkursordnung unzulässig und aus diesem

Grunde als neuer, nach dem 1. Januar 1999 gestellter und gemäß Art. 103 EGInsO

nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung zu behandelnder Antrag

anzusehen wäre.

Auch der Hinweis des Nichtabhilfebeschlusses darauf, daß die Beteiligten zu 3)

und 4) den Konkursantrag als Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens

"umgestellt" hätten, vermag die Anwendung der Vorschriften der Insolvenzordnung

nicht zu tragen. Damit bezieht sich das Amtsgericht ersichtlich auf den Schriftsatz

der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) und 4) vom 12. Oktober 1999,

in dem diese gebeten haben, "die bereits anhängige(n) Konkursverfahren als

Insolvenzverfahren zu behandeln". Dieser Antrag ist für die Bestimmung der

anwendbaren Vorschriften unerheblich, weil die Übergangsregelung des Art. 103

EGInsO nicht zur Disposition einzelner Gläubiger steht, die Gläubiger also nicht

bestimmen können, daß ein vor dem 1. Januar 1999 anhängig gewordenes und

daher nach den Vorschriften der Konkursordnung zu behandelndes Verfahren als

Verfahren nach der Insolvenzordnung zu behandeln sein solle. Zwar steht es

einem Gläubiger, der vor dem 1. Januar 1999 einen Antrag auf Eröffnung des

Konkursverfahrens über das Vermögen seines Schuldners gestellt hat, frei, diesen

Antrag bis zum Wirksamwerden des Eröffnungsbeschlusses zurückzunehmen (vgl.

Senat, NJW-RR 1994, 445; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 103 KO, Anm. 2;

Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl. 1994, § 103, Rdn. 3) und

anschließend einen (neuen), erst nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung

anhängig gemachten und deshalb nach ihren Bestimmungen zu bearbeitenden

Insolvenzantrag zu stellen. Daß mit dem Schriftsatz vom 12. Oktober 1999 eine

solche Rücknahme beabsichtigt gewesen wäre, kann indes schon wegen der

hiermit verbundenen Rechtsfolgen, insbesondere der Kostenlast entsprechend §

269 Abs. 3 ZPO (vgl. Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O.), nicht ohne weiteres

angenommen werden.

Nachdem das LG Paderborn die entsprechenden Tatsachenfeststellungen durch

Beschluss vom 27.11.2001 nachgeholt hatte, ließ das OLG Köln die weitere

Beschwerde des Schuldners mit Beschluss vom 07.06.2001 nicht zu und verwarf sie als

unzulässig. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt:

"Geklärt sind auch die von der weiteren Beschwerde aufgeworfenen Fragen der

Anwendung der Konkurs- oder Insolvenzordnung. (...) Zugleich hat der Senat die

Erwägung der Vorinstanzen, dass das Verfahren dann nach der Insolvenzordnung

zu behandeln ist, wenn der im Jahre 1998 gestellte, an das Amtsgericht Berlin-

Charlottenburg gerichtete Konkursantrag wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit

jenes Amtsgerichts unzulässig war, im rechtlichen Ansatz gebilligt und lediglich –

unter Hinweis darauf, dass sich die örtliche Zuständigkeit für jenen Antrag gemäß

Art. 103 EGInsO noch nach § 71 Abs. 1 uns 2 KO richtet, die erforderlichen

tatsächlichen Feststellungen vermisst, auf welche die Annahme der fehlenden

Zuständigkeit des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg gegründet worden war.

Damit sind die insoweit erheblichen Rechtsfragen bereits durch die genannte

Entscheidung des Senats geklärt, so dass sie die Zulassung einer neuerlichen

Rechtsbeschwerde nicht rechtfertigen. Die seinerzeit noch fehlenden tatsächlichen

Feststellungen hat das Landgericht inzwischen in der jetzt angefochtenen

Beschwerdeentscheidung vom 27. November 2001 getroffen."

Damit ist rechtskräftig festgestellt, dass es nicht auf die im Jahr 1998 gestellten

Konkursanträge ankommt, sondern der Insolvenzantrag vom 08. Juli 1999 zur Eröffnung

des Insolvenzverfahrens geführt hat. Eine erneute Prüfung der

Zulässigkeitsvoraussetzungen der Insolvenzeröffnung kann im Anfechtungsprozess

nicht vorgenommen werden, weil die Frage nach der Zulässigkeit der

Verfahrenseröffnung dem Insolvenzgericht obliegt. Es könnte sich allenfalls die Frage

nach der Bindungswirkung stellen, wenn das Insolvenzgericht das Verfahren auf Grund

eines unzulässigen Antrags fehlerhaft, aber rechtskräftig eröffnet hätte (vgl. hierzu

MüKo-Kirchhof, § 139 InsO, Rdnr. 10). Ein derartiger Fall liegt indessen nicht vor.

Vielmehr verbleibt es bei dem Grundsatz, dass sich alle Rechtswirkungen

ausschließlich nach dem Gesetz richten, auf das sich der Eröffnungsbeschluss gründet,

wenn das Insolvenzverfahren rechtskräftig eröffnet wurde (vgl. BGH NJW 1998, 1318).

II. Nicht anfechtbar ist zunächst die Aufrechnung mit einem Steuererstattungsanspruch.

1. Eine Anfechtung gemäß § 131 InsO scheidet schon deshalb aus, weil es an einer

inkongruenten Deckung fehlt.

Für die Vornahme der Verrechnung vom 30.6.1999 durch das beklagte Land liegt dies

auf der Hand, weil das Land die verrechnete Forderung zu beanspruchen hatte. Es gilt

aber ebenso für die Verständigung vom 6.5.1999, wenn man diese als anfechtbare

Handlung betrachten wollte. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Schuldner

Steuerforderungen anerkannt und damit deren Festsetzung ermöglicht hat, die nicht

bestanden. Tatsächliche Schwierigkeiten, den Steuerbetrag zu ermitteln und

festzusetzen, berühren nicht den Anspruch des Fiskus. Somit hat der Schuldner alleine

durch die Verständigung dem Land nichts zugewendet, was es nicht zu beanspruchen

hatte. Eine Festsetzung wäre auch sonst möglich gewesen; das beklagte Land weist zu

Recht darauf hin, dass diese Festsetzung ggf. auf Grundlage einer Steuerschätzung

hätte erfolgen können. Dass dies in jedem Falle nur zu einer niedrigeren Festsetzung

hätte führen können, ist von dem für eine Inkongruenz beweispflichtigen Kläger nicht

einmal ansatzweise dargelegt.

2. Zu den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Zahlungsunfähigkeit des

Schuldners und Kenntnis des beklagten Landes hiervon) hat der Kläger nicht

hinreichend vorgetragen. Alleine die Existenz vorläufig vollstreckbarer Titel in

mehrfacher Millionenhöhe ist hierfür nicht ausreichend, da dies über die

Leistungsfähigkeit des jedenfalls ehemals sehr vermögenden Schuldners nicht

zwingend etwas aussagt. Auch nennenswerte erfolglose Vollstreckungshandlungen von

Gläubigern sind nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Streithelferin in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Gläubiger O rd. 1 Mio. DM im Wege der

Vollstreckung realisieren können. Im Übrigen sei lediglich einmal eine

Taschenpfändung beim Schuldner versucht worden, während weitere

Vollstreckungsmaßnahmen vom Landgericht Berlin mangels ordnungsgemäßen

Nachweises der geschuldeten Gegenleistung wieder aufgehoben worden seien. Dem

ist der Kläger nicht substanziiert entgegen getreten. Beweis für die Unrichtigkeit dieser

Darstellung ist nicht angetreten. Aus fehlender freiwilliger Zahlung des Schuldners auf

die noch nicht rechtskräftigen Titel kann gleichfalls nicht auf Zahlungsunfähigkeit

geschlossen werden.

Soweit schließlich die bereits vorher erfolgte Abtretungen von Provisionsansprüchen

gegen die Fondsgesellschaften vom Kläger als Indiz sowohl für eine

Zahlungsunfähigkeit als auch für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geltend

gemacht werden, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Insoweit wird auf die

nachfolgenden Ausführungen zur Anfechtbarkeit dieser Abtretungen verwiesen.

3. Eine Anfechtbarkeit nach § 133 InsO ist für die Aufrechnung schon deshalb zu

verneinen, weil diese keine Rechtshandlung des Schuldners darstellt. Ob die

Verständigung im Steuerstrafverfahren eine solche Rechtshandlung darstellt, ist

zumindest zweifelhaft. Dies kann aber offen bleiben, weil nichts dafür spricht, dass diese

Verständigung mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung erfolgt ist. Es ist vielmehr

davon auszugehen, dass das Handeln des Schuldners insoweit nach dem gegen ihn

eingeleiteten Steuerstrafverfahren von der Absicht getragen war, seiner gesetzlichen

Verpflichtung zur Steuerzahlung nachzukommen, um hiermit eine möglichst

weitgehende Strafmilderung zu erreichen.

III. Schließlich sind auch die aufgrund der Abtretungen erfolgten Zahlungen der

Fondsgesellschaften nicht anfechtbar. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der

vom beklagten Land selbst im Berufungsverfahren vorgelegten Überweisungsbelege Bl.

639 ff. GA davon auszugehen, dass diese Zahlungen direkt von der Treuhänderin (D)

und nicht von der L KG an das Finanzamt geflossen sind, so wie es der Kläger von

Anfang an behauptet hatte und wofür auch bereits die Schreiben der

Fondsgesellschaften vom 1.4. und 3.4.1998 (Bl. 323 f. GA) sprachen, in denen die

Abtretungen anerkannt und Zahlungen an das Finanzamt avisiert wurden.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in diesen Zahlungen eine Leistung aus

dem Vermögen des Schuldners zu sehen. Hierzu hat der Senat in dem Verfahren 27 U

143/01 (Auskunftsklage des Klägers gegen die Dr. L GmbH & Co. KG i.L.) mit Urteil vom

18.3.2004 Folgendes ausgeführt:

"Die Grundsätze über unternehmensbezogene Geschäfte ändern nichts an dem im

Vertretungsrecht geltenden Offenkundigkeitsprinzip. Auch in diesen Fällen muss

der Vertragspartner, das Unternehmen, für den Geschäftspartner von vornherein

eindeutig erkennbar sein. Nur wenn das Geschäft in dem Sinne

unternehmensbezogen ist, dass es mit einem bestimmten Handelsunternehmen

abgeschlossen und ersichtlich der Inhaber dieses Unternehmens Vertragspartner

werden sollte, wird der tatsächliche Unternehmensinhaber Vertragspartner. Es

handelt sich bei diesem Grundsatz nicht um eine Beweis-, sondern um eine

Auslegungsregel, die voraussetzt, dass der Handelnde sein Auftreten für ein

Unternehmen hinreichend deutlich macht (BGH NJW 2000, 2984 m.w.N.). Hier

sollte der Schuldner nach den mit den Fonds getroffenen Vereinbarungen nicht nur

persönlich Gründungsgesellschafter werden, er sollte auch persönlich für die

Beschaffung des Kapitals garantieren. Dies lässt sich nur mit der bis dahin äußerst

erfolgreichen persönlichen Tätigkeit des Schuldners erklären. Die Vertragspartner

können schon deshalb nicht von einer Unternehmensbezogenheit ausgegangen

sein, weil ihnen die Existenz eines (anderen) Unternehmens oder Rechtsträgers

als des Schuldners persönlich nicht einmal bekannt gewesen ist. Auch die

Tatsache, dass der Schuldner die Gründung der Beklagten damals "noch nicht

recht ernst genommen" habe, spricht nicht für, sondern gegen ein

unternehmensbezogenes Geschäft. Hat er sein bisheriges Handeln in eigenem

Namen unverändert fortgesetzt, fehlt es an der Erkennbarkeit des Handelns in

fremden Namen. Im übrigen ergibt sich aus den Schreiben des Schuldners vom

08.12.1997, dass er selbst von einer persönlichen Verpflichtung und Berechtigung

ausgegangen ist. Wenn – wofür das Handeln in eigenem Namen wie bisher durch

den Schuldner spricht – auch die Vertragspartner davon ausgegangen sind, dass

dieser persönlich Vertragspartner wird, folgt die entsprechende Rechtsfolge bereits

aus dem übereinstimmenden inneren Willen beider Vertragspartner; auf eine

Auslegung nach objektiven Kriterien kommt es dann nicht mehr an."

An diesen Erwägungen, wonach davon auszugehen ist, dass die in Rede stehenden

Abtretungen eigener Forderungen des Schuldners zu den Zahlungen der

Fondsgesellschaften an das Finanzamt geführt haben, hält der Senat nach nochmaliger

Überprüfung fest. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Forderungen

möglicherweise schon zuvor mit dem Schreiben vom 8.12.1997 an die L KG abgetreten

waren, was zur Unwirksamkeit einer erneuten Abtretung führen würde. Denn da die

Fondsgesellschaften anschließend im Einverständnis des Schuldners tatsächlich auf

die abgetretenen Forderungen an das Finanzamt geleistet haben, ohne dass die L KG

intervenierte und Zahlung an sich selbst verlangte, wäre dann jedenfalls eine

konkludent vereinbarte Rückabtretung im Verhältnis Schuldner zur L KG anzunehmen.

2. Das beklagte Land ist als Leistungsempfänger der Zahlungen insgesamt der richtige

Anfechtungsgegner nach § 143 InsO.

3. Es fehlt jedoch an der Verwirklichung eines Anfechtungstatbestands.

a) Eine Anfechtung nach den §§130, 131 InsO scheidet schon deshalb aus, weil für den

Dreimonatszeitraum nur auf den Insolvenzantrag vom 8.7.1999 abzustellen ist, der wie

oben dargelegt alleine zur Insolvenzeröffnung führte, und sowohl die Zahlungen als

auch die zugrunde liegenden Abtretungen (Bl. 326/327 GA) viel früher erfolgten.

b) In diesen Abtretungen liegt die – für § 133 InsO erforderliche – Rechtshandlung des

Schuldners.

c) Der Senat geht zugunsten des Klägers davon aus, dass der Schuldner jedenfalls

nach den Verurteilungen zu Schadensersatz im Dezember 1997 mit zumindest

bedingtem Benachteiligungsvorsatz handelte.

d) Der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners kann aber letztlich dahin stehen, weil

sich im vorliegenden Fall aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände

nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt, dass die für eine

Wissenszurechnung maßgeblichen Mitarbeiter des beklagten Landes Kenntnis von

einem solchen Benachteiligungsvorsatz gehabt haben, insoweit vielmehr beträchtliche

Zweifel am Vorliegen der Kenntnis bestehen bleiben.

aa) Für die Wissenszurechnung kommt es bei Behörden auf die Kenntnis entweder des

Behördenleiters oder des zuständigen Sachbearbeiters an. Beim Finanzamt kommt

außer dem Sachbearbeiter für die Erhebung und Vereinnahmung der

Steuernachzahlungen auch der zuständige Vollstreckungssachbearbeiter in Betracht

(vgl. OLG München, NJW-RR 1993, 106).

bb) Dazu, welcher Finanzbeamte bei der Abtretung woher welche Umstände gekannt

haben soll, die auf einen Benachteiligungsvorsatz schließen ließen, hat sich der Kläger

aber auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der Verfügung vom 2.4.2004

lediglich darauf berufen, dass dem Finanzamt in einer Besprechung vom 1.4.1998 die

Bildung von Rückstellungen wegen der Schadensersatzprozesse i.H.v. 30 Mio. DM

mitgeteilt worden sei. Er hat insoweit die Finanzbeamten S und E namentlich

bezeichnet und ergänzend ausgeführt, dass diese Zeugen nicht nur Kenntnis von den

Rückstellungen erhalten hätten, sondern ihnen ferner Art und Inhalt der Rückstellungen

detailliert erläutert worden seien. Das reicht, selbst wenn man diesen Vortrag als wahr

unterstellt, für einen sicheren Schluss auf Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz

nicht aus.

Dies gilt zum einen, weil sich alleine aus der Bildung von Rückstellungen noch nicht auf

wirtschaftliche Schwierigkeiten und erst recht nicht auf den Vorsatz der

Gläubigerbenachteiligung schließen lässt. Denn bei der Größenordnung von

Schadensersatzforderungen, um die es im vorliegenden Fall geht, kann auch bei einem

solventen Schuldner nicht erwartet werden, dass dieser die hierfür erforderlichen Mittel

in jedem Falle sofort bereit stellt, wenn die zugrunde liegenden Urteile noch nicht

rechtskräftig sind. Vielmehr ist es gerade gegenüber Forderungen in mehrfacher

Millionenhöhe ein im Wirtschaftsleben normales und für sich alleine noch

unverdächtiges Verhalten, zunächst Rückstellungen zu bilden, um die im Rechtsstreit

noch mit der Berufung bekämpften Forderungen ggf. zu einem späteren Zeitpunkt zu

bedienen.

Zum anderen und vor allem aber kann es auf diese Information des Finanzamts auch

deshalb nicht ankommen, weil sie zeitlich nach der Abtretung liegt.

cc)

Des Weiteren kann eine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz nicht allein

daraus hergeleitet werden, dass das Finanzamt mit den Abtretungen eine inkongruente

Sicherung erhalten hat, weil ein Anspruch auf Vornahme der Abtretungen nicht bestand.

Zwar trifft es zu, dass die von dem anderen Teil erkannte Gewährung einer

inkongruenten Deckung schon unter Geltung der KO als starkes Beweisanzeichen dafür

gewertet wurde, dass dem anderen Teil auch der Benachteiligungsvorsatz des

Schuldners bekannt war (vgl. Uhlenbruck, § 133 InsO, Rdnr. 11), und der

Bundesgerichtshof hat sich mit seiner Entscheidung vom 18.12.2003 (IX ZR 199/02) der

überwiegenden Ansicht angeschlossen, nach der die für die Konkursordnung

entwickelten Grundsätze auf die Anfechtung inkongruenter Deckungen gemäß § 133

Abs. 1 InsO zu übertragen sind (vgl. zum Meinungsstand: Frankfurter Kommentar –

Dauernheim, § 133 InsO, Rdnr. 12; Uhlenbruck-Hirte, § 133 InsO, Rdnr. 16; KS-Henkel,

2000, Rdnr. 50; Kübler/Prütting/Paulus, § 133 InsO, Rdnr. 22). Auch der Senat hält

deshalb daran fest, dass eine vom Empfänger erkannte Inkongruenz ein

Beweisanzeichen für seine Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des anderen Teils

geschlossen sein kann.

Allerdings ist die Stärke dieses Beweisanzeichens nicht starr, sondern hängt von den

Umständen des Einzelfalles ab. Ist etwa das Ausmaß der Inkongruenz nur gering oder

besteht sie nur in Teilen (z.B. Mitbesicherung von Altkrediten), so verliert sie als

Beweisanzeichen ebenso an Bedeutung (vgl. BGH ZIP1997, 853; ZIP 1993, 276; ZIP

1998, 248) wie mit zunehmendem zeitlichen Abstand zur Krise und zum

Eröffnungsantrag (vgl. Uhlenbruck u. Frankfurter Komm. a.a.O., m.w.N.).

Im vorliegenden Fall lag die aus Empfängersicht erkennbare Inkongruenz darin, dass

die Beklagte an Stelle einer Zahlung Forderungsabtretungen und damit eine Leistung

erhielt, die sie nicht "in der Art" zu beanspruchen hatte. Diese Inkongruenz "in der Art"

der Leistung ist von ihrer Stärke als Beweisanzeichen aber nicht ohne weiteres

derjenigen gleichzusetzen, die auf dem Fehlen eines Anspruchs überhaupt beruht. Dies

muss jedenfalls dann gelten, wenn für die Abweichung in der Art der

Leistungserbringung aus Sicht des Empfängers sachliche Gründe vorliegen, die

unabhängig von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bestehen können. Derartige

Gründe waren hier gegeben: Bei der Größenordnung von Steuernachzahlungen, um die

es im vorliegenden Fall geht, kann auch bei einem solventen Schuldner nicht erwartet

werden, dass dieser die hierfür erforderlichen Mittel sofort zur Überweisung bereit hat,

zumal es sich um Rückstände wegen plötzlich aufgetretener Steuerschulden handelte.

Vermögen in Millionenhöhe wird erfahrungsgemäß in Vermögenswerten angelegt und

steht somit nicht unmittelbar zur Zahlung zur Verfügung. Unter diesen Umständen

erlaubt die teilweise Verwertung von Forderungen des Schuldners gegen Dritte zur

Tilgung von Steuerschulden jedenfalls dann nicht den Schluss auf eine

Gläubigerbenachteiligung und den entsprechenden Vorsatz, wenn es – wie hier – um

Steuerschulden von mehreren Mio. DM geht.

Ebenso ist nicht erkennbar, dass die Abtretung bereits wesentlich durch einen vom

Steuerstrafverfahren ausgehenden Druck bestimmt war. Zwar war die Konfrontation des

Schuldners mit dem Tatvorwurf kurz vorher erfolgt, aber zu Haftbefehl, Durchsuchung

und Beschlagnahme kam es erst im September 1998, zur Verständigung im

Steuerstrafverfahren erst im Mai 1999. Die Abtretung erfolgte damit jedenfalls nicht in

der erkennbaren Absicht, unmittelbar hiermit – unter Inkaufnahme der Benachteiligung

sonstiger Gläubiger – eine Beendigung des Strafverfahrens herbeizuführen.

Nach alledem ist die Inkongruenz der Leistung im vorliegenden Fall zur Begründung

einer Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz nicht ausreichend, weil gleichwohl

Gründe vorlagen, die nicht auf eine Gläubigerbenachteiligung hindeuteten.

dd) Soweit in den Schriftsätzen des Klägers ganz allgemein von

Presseveröffentlichungen, Vermögensverschiebungen, Vollstreckungsmaßnahmen des

Finanzamts usw. sowie von Detailkenntnissen, die die im Besteuerungsverfahren für

das Land tätigen Personen gehabt hätten, fehlt diesem Vorbringen jegliche konkrete

Substanz. Dies gilt insbesondere für den Inhalt der Presseberichterstattung. Die bloße

Tatsache, dass überhaupt von den Verurteilungen des Schuldners berichtet worden ist,

gibt für die Annahme einer Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz

von vornherein nichts her; denn aus der Schadensersatzpflicht eines Schuldners ergibt

sich auch dann nichts gegen dessen Leistungsfähigkeit, wenn er zur Zahlung

zweistelliger Millionenbeträge verurteilt worden ist, solange nicht eine konkrete Kenntnis

von der wirtschaftlichen Lage des Schuldners im Übrigen gegeben ist. Auf die obigen

Ausführungen im Zusammenhang mit der Bildung von Rückstellungen wird verwiesen.

Ob weitergehende Schlussfolgerungen aus dem in der Zeitschrift "Der Spiegel",

Ausgabe vom 23.11.1998, mit der Überschrift "Eine gigantische Geldvernichtung"

erschienenen Artikel hätten gezogen werden können oder müssen, kann dahinstehen,

da diese Veröffentlichung zeitlich weit nach den hier in Rede stehenden Abtretungen

liegt.

ee) Abschließend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die bloße

Kenntnis von Umständen, die auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners

schließen ließen, vorliegend nicht genügt, weil die insoweit geltende

Beweiserleichterung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO wegen Art. 106 EGInsO von vornherein

keine Anwendung findet, soweit es um Rechtshandlungen aus dem Jahr 1998 geht.

Denn nach Art. 106 EGInsO sind diese Rechtshandlungen nur anfechtbar, wenn sie

auch nach den Vorschriften der KO der Anfechtung unterlagen. Einschlägige Vorschrift

ist hier § 31 Nr. 1 KO. Danach müssen in gleicher Weise wie bei § 133 InsO

Benachteiligungsvorsatz und Kenntnis des anderen Teils hiervon vorliegen; jedoch

steht die Kenntnis zur vollen Beweislast des Anfechtenden. Eine dem § 133 Abs. 1 S. 2

InsO entsprechende Vermutung kannte die KO nicht. Art. 106 EGInsO gilt auch

hinsichtlich der Beweislastregeln (vgl. MüKo-Kirchhof, InsO, vor § 129 Rn 109).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für

eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.