Urteil des OLG Hamm vom 20.07.2004, 27 U 172/03

Entschieden
20.07.2004
Schlagworte
örtliche zuständigkeit, Gewerbliche niederlassung, Aufrechnung, Steuerstrafverfahren, Anfechtung, Zahlungsunfähigkeit, Gläubigerbenachteiligung, Geschäft, Verrechnung, Konkursverfahren
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Oberlandesgericht Hamm, 27 U 172/03

Datum: 20.07.2004

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 27. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 27 U 172/03

Vorinstanz: Landgericht Paderborn, 4 O 579/00

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Juli 2003 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin des beklagten Landes.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses und des angefochtenen Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe: 1

A. Der Kläger verfolgt die Insolvenzanfechtung von Leistungen, in Höhe von 5.254.873,60 die das beklagte Land in den Jahren 1998 und 1999 auf Steuerforderungen gegen den Schuldner erhalten hat. Wegen des Sach- und Streitstands bis zum Abschluss der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Bezüglich der Verrechnung mit Steuererstattungsansprüchen fehle es an jeder Mitwirkungshandlung des Schuldners. Hinsichtlich der Leistungen aus Provisionsforderungen scheitere die Anfechtung daran, dass die Leistungen aus dem Vermögen der KG erbracht worden seien. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

4Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der den in erster Instanz zuletzt gestellten Antrag weiterverfolgt.

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Er rügt, dass die Kammer aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung zu Unrecht ein unternehmensbezogenes Geschäft bezüglich der Provisionszahlungen unterstellt habe. 2

Den bestrittenen Zahlungen der KG liege die direkte Veranlassung des Schuldners zugrunde, der damit insolvenzrechtlich als Leistender anzusehen sei.

6Den durch Verrechnung bzw. Aufrechnung des Steuerguthabens erlangten Betrag habe das Land unter Mitwirkung des Schuldners erlangt, weil der Aufrechnung ein anfechtungsrechtlich relevantes Verhalten des Schuldners vorausgegangen sei, nämlich die Mitwirkung an der Verständigung im Steuerstrafverfahren. Damit habe der Schuldner den gegen ihn gerichteten Titel in Form eines Feststellungsbescheides und damit die Aufrechnungslage erst ermöglicht.

7Unter näherer Darlegung vertritt der Kläger die Ansicht, dass bezüglich der Provisionszahlungen kein unternehmensbezogenes Geschäft vorliege. Aber der Rückgewähranspruch sei auch unabhängig hiervon zu bejahen, weil der Schuldner tatsächlich die KG zu den jedenfalls im Innenverhältnis ihm gebührenden Zahlungen veranlasst habe.

Das beklagte Land verteidigt das angefochtene Urteil. 8

9Wegen des Betrags von 5.034.787,00 DM sei die Aufrechnung durch seine einseitige Willenserklärung und damit ohne Mitwirkung des Schuldners erfolgt. Wenn der Kläger nunmehr erstmalig auf die Mitwirkung des Schuldners im Steuerstrafverfahren als anfechtbare Rechtshandlung abstelle, so stehe dem schon die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung 146 Abs. 1 InsO) entgegen. Davon abgesehen habe die Aufrechnungslage schon vorher bestanden. Die "Verständigung" habe keinerlei rechtsbegründende Wirkung gehabt. Die tatsächliche Verständigung im Besteuerungsverfahren sei nach ständiger Rechtsprechung des BFH gerade keine unzulässige Vereinbarung über den Steueranspruch. Sie diene der Feststellung eines einvernehmlich angenommenen Sachverhalts und begründe keinerlei selbständige Steueransprüche.

10Ebenfalls unter näherer Darlegung verteidigt das beklagte Land die Ansicht des Landgerichts, dass die abgetretenen Provisionsforderungen der KG zugestanden hätten, und macht hilfsweise geltend, dass sie zumindest zu einem späteren Zeitpunkt auf die KG übergegangen seien, (weil die Betreibergesellschaften ein entsprechendes Angebot im Schreiben vom 8.12.1997 konkludent angenommen hätten), sowie schließlich, dass einer Anfechtung ohnehin die über Art. 106 EGInsO zu berücksichtigenden §§ 29 ff. KO entgegenstünden. Zu den Voraussetzungen der §§ 30, 31 KO hinsichtlich der am 23.3.1998 erfolgten Abtretung der Provisionsansprüche habe der Kläger bislang gar nichts vorgetragen.

11Ergänzend wiederholt das beklagte Land sein Vorbringen und seine Einreden aus erster Instanz, mit denen sich das Landgericht nicht befasst hat.

Die Streithelferin beantragt ebenfalls die Zurückweisung der Berufung. 12

Die Akten 27 U 45/03 OLG Hamm und 2 IN 109/99 AG Paderborn sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Deren Inhalt wird soweit erforderlich in den nachfolgenden rechtlichen Darlegungen dargestellt.

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B. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Ein Rückgewähranspruch gemäß § 143 InsO ist nicht gegeben, da die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung 13

weder hinsichtlich der vorgenommenen Aufrechnung mit einem Steuererstattungsanspruch noch hinsichtlich der an das Finanzamt aufgrund von Abtretungen geflossenen Zahlungen aus den Fonds "H" und "T" feststellbar sind.

15I. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass sich die Prüfung des Vorliegens anfechtbarer Rechtshandlungen nach den Regelungen der InsO richtet, weil alleine der Insolvenzeröffnungsantrag vom 08. Juli 1999 zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat, nicht dagegen die Konkursanträge aus dem Jahr 1998. Dies ergibt sich aus dem in der Senatsverhandlung mit den Parteien erörterten, unstreitigen Inhalt der beigezogenen Insolvenzakten. Denn danach stellen sich die Vorgänge, die zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt haben, wie folgt dar:

16Der Gläubiger X beantragte mit Schriftsatz vom 8. Juli 1999 beim Amtsgericht Paderborn die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Mit weiterem Schriftsatz vom 12. Juli 1999 stellte er diesen Antrag dahin um, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstrebt werde. Dieses Verfahren wurde und wird bei dem Amtsgericht Paderborn unter dem Aktenzeichen 2 IN 109/99 betrieben. Bereits zuvor hatten die Gläubiger G und M mit Schriftsatz vom 18. Mai 1998 beim Amtsgericht Berlin- Charlottenburg beantragt, das Konkursverfahren über das Vermögen des Schuldners zu eröffnen. Mit zwei gleichlautenden Beschlüssen vom 28. September 1999 - 103 N 1918/98 - und 103 N 1919/98 - erklärte sich das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg in diesen beiden Verfahren jeweils für örtlich unzuständig und verwies sie auf die jeweiligen Anträge der Antragsteller an das Amtsgericht Paderborn. Diese beiden Verfahren wurden sodann beim Amtsgericht Paderborn unter den Aktenzeichen 2 IN 161/99 und 2 IN 162/99 bearbeitet. Mit Antrag vom 26. November 1999 beantragte eine weitere Gläubigerin, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zu eröffnen. Dieser Antrag wurde unter dem Aktenzeichen 2 IN 177/99 bearbeitet. Durch Beschluss vom 7. Dezember 1999 - 2 IN 109/99 eröffnete das Amtsgericht Paderborn wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Durch einen weiteren Beschluss vom selben Tage wurden die Verfahren 2 IN 109/99, 2 IN 161/62, 2 IN 162/99 und 2 IN 177/99 zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden. Gegen den Eröffnungsbeschluss legte der Schuldner sofortige Beschwerde ein. Durch Beschluss vom 14. März 2000 - 5 T 4/2000 wies das Landgericht Paderborn die sofortige Beschwerde zurück. Gegen diesen Beschluss des Landgerichts legte der Schuldner weitere Beschwerde ein. Das OLG Köln (2 W 272/01) ließ das Rechtsmittel zu, hob den Beschluss des Landgerichts Paderborn durch Beschwerdeentscheidung vom 14. Juni 2000 (ZIP 2000, 1343; NZI 2000, 480; ZinsO 2000, 393) auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das LG Paderborn zurück. Zur Begründung führte das OLG Köln u.a. aus:

17Der Antrag der Beteiligten zu 3) und 4) vom 18. Mai 1998 auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Beteiligten zu 1) ist am 20. Mai 1998 und damit vor dem nach Art. 103 Satz 1 EGInsO maßgeblichen Stichtag bei dem Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg eingegangen. Nach dieser Bestimmung sind auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen, das heißt die Vorschriften der Konkursund nicht diejenigen der Insolvenzordnung anzuwenden. Trifft ein vor dem 1. Januar 1999 gestellter Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Konkursverfahrens mit einem nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung gestellten Antrag eines anderen Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen desselben Schuldners zusammen, so ist das Verfahren nach

dem Sinn der Regelung des Art. 103 EGInsO gemäß den Bestimmungen der Konkursordnung durchzuführen, wenn die Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen für das zuerst beantragte Verfahren erfüllt sind (vgl. OLG Celle, NZI 1999, 196 [197]; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 501 [502]; Kreft in Frankfurter Kommentar, a.a.O., Art. 106 EGInsO, Rdn. 4). Hiervon sind die Vorinstanzen zwar zutreffend ausgegangen. Ihre Auffassung, der Antrag vom 18. Mai 1998 sei bei einem örtlich unzuständigen Gericht gestellt worden und daher unzulässig mit der Folge, daß sich das vorliegende Verfahren aufgrund der im Jahre 1999 gestellten Anträge der Beteiligten zu 2) und 5) nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung richte, findet indes in den tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung und des in ihr eingerückten Nichtabhilfebeschlusses des Amtsgerichts keine hinreichende Grundlage.

(...) 18

19Zudem hat das Amtsgericht in den Gründen des Beschlusses vom 4. Januar 2000 keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, aus denen sich ergibt, weshalb der an das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg gerichtete Antrag der Beteiligten zu 3) und 4) auf Eröffnung des Konkursverfahrens unzulässig gewesen sein soll. Daraus, daß der Beteiligte zu 1) - als der Schuldner des Verfahrens - im Zeitpunkt des Eingangs des Eröffnungsantrages der Beteiligten zu 2) und 5) im Jahre 1999 seinen allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Landgerichts Paderborn gehabt und daß dort der Mittelpunkt seiner selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit gelegen haben mag, so daß hier die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO gegeben waren und sind, folgt nicht notwendig, daß ein im Jahre 1998 bei dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg gestellter Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit jenes Gerichts unzulässig war. Die örtliche Zuständigkeit für den im Jahre 1998 gestellten Konkursantrag richtet sich vielmehr gemäß Art. 103 Satz 1 EGInsO nach § 71 Abs. 1 und 2 KO. Der Antrag vom 18. Mai 1998 war daher nur dann wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg unzulässig, wenn der Beteiligte zu 1) dort - damals - keine gewerbliche Niederlassung unterhielt. Tatsächliche Feststellungen hierzu hat das Amtsgericht in der Nichtabhilfeentscheidung vom 4. Januar 2000, die sich das Landgericht zu eigen gemacht hat, nicht getroffen. Solche Feststellungen waren auch nicht im Hinblick darauf entbehrlich, daß sich das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg mit zwei Beschlüssen vom 28. September 1999 für örtlich unzuständig erklärt und die durch die Anträge der Beteiligten zu 3) und 4) eingeleiteten Verfahren an das Amtsgericht Paderborn verwiesen hat. Zwar waren diese Beschlüsse für das Amtsgericht Paderborn nach § 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO, der gemäß den §§ 72 KO, 4 InsO sowohl im Konkurs- als auch im Insolvenz(eröffnungs)verfahren entsprechend anwendbar ist (vgl. Senat, NJW-RR 1990, 894 [896]; KG NJW-RR 2000, 500 [501]; OLG München, NJW-RR 1987, 382; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 71 KO, Anm. 5, § 72 KO, Anm. 2; Kirchhof in Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 3 Rdn. 20, § 4, Rdn. 11; Schmerbach in Frankfurter Kommentar, a.a.O., § 3, Rdn. 27), bindend. Die Bindungswirkung beschränkt sich indes auf die Begründung der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts Paderborn, an welches das Verfahren verwiesen wurde. Weitergehende Folgen sind mit ihr nicht verbunden; insbesondere hat die Bindung an den Verweisungsbeschluß nicht zur Folge, daß der Antrag vom 18. Mai 1998 als nach den Bestimmungen der Konkursordnung unzulässig und aus diesem

Grunde als neuer, nach dem 1. Januar 1999 gestellter und gemäß Art. 103 EGInsO nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung zu behandelnder Antrag anzusehen wäre.

20Auch der Hinweis des Nichtabhilfebeschlusses darauf, daß die Beteiligten zu 3) und 4) den Konkursantrag als Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens "umgestellt" hätten, vermag die Anwendung der Vorschriften der Insolvenzordnung nicht zu tragen. Damit bezieht sich das Amtsgericht ersichtlich auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) und 4) vom 12. Oktober 1999, in dem diese gebeten haben, "die bereits anhängige(n) Konkursverfahren als Insolvenzverfahren zu behandeln". Dieser Antrag ist für die Bestimmung der anwendbaren Vorschriften unerheblich, weil die Übergangsregelung des Art. 103 EGInsO nicht zur Disposition einzelner Gläubiger steht, die Gläubiger also nicht bestimmen können, daß ein vor dem 1. Januar 1999 anhängig gewordenes und daher nach den Vorschriften der Konkursordnung zu behandelndes Verfahren als Verfahren nach der Insolvenzordnung zu behandeln sein solle. Zwar steht es einem Gläubiger, der vor dem 1. Januar 1999 einen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen seines Schuldners gestellt hat, frei, diesen Antrag bis zum Wirksamwerden des Eröffnungsbeschlusses zurückzunehmen (vgl. Senat, NJW-RR 1994, 445; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 103 KO, Anm. 2; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl. 1994, § 103, Rdn. 3) und anschließend einen (neuen), erst nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung anhängig gemachten und deshalb nach ihren Bestimmungen zu bearbeitenden Insolvenzantrag zu stellen. Daß mit dem Schriftsatz vom 12. Oktober 1999 eine solche Rücknahme beabsichtigt gewesen wäre, kann indes schon wegen der hiermit verbundenen Rechtsfolgen, insbesondere der Kostenlast entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO (vgl. Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O.), nicht ohne weiteres angenommen werden.

21Nachdem das LG Paderborn die entsprechenden Tatsachenfeststellungen durch Beschluss vom 27.11.2001 nachgeholt hatte, ließ das OLG Köln die weitere Beschwerde des Schuldners mit Beschluss vom 07.06.2001 nicht zu und verwarf sie als unzulässig. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt:

22"Geklärt sind auch die von der weiteren Beschwerde aufgeworfenen Fragen der Anwendung der Konkurs- oder Insolvenzordnung. (...) Zugleich hat der Senat die Erwägung der Vorinstanzen, dass das Verfahren dann nach der Insolvenzordnung zu behandeln ist, wenn der im Jahre 1998 gestellte, an das Amtsgericht Berlin- Charlottenburg gerichtete Konkursantrag wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit jenes Amtsgerichts unzulässig war, im rechtlichen Ansatz gebilligt und lediglich unter Hinweis darauf, dass sich die örtliche Zuständigkeit für jenen Antrag gemäß Art. 103 EGInsO noch nach § 71 Abs. 1 uns 2 KO richtet, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vermisst, auf welche die Annahme der fehlenden Zuständigkeit des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg gegründet worden war. Damit sind die insoweit erheblichen Rechtsfragen bereits durch die genannte Entscheidung des Senats geklärt, so dass sie die Zulassung einer neuerlichen Rechtsbeschwerde nicht rechtfertigen. Die seinerzeit noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht inzwischen in der jetzt angefochtenen Beschwerdeentscheidung vom 27. November 2001 getroffen."

Damit ist rechtskräftig festgestellt, dass es nicht auf die im Jahr 1998 gestellten 23

Konkursanträge ankommt, sondern der Insolvenzantrag vom 08. Juli 1999 zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat. Eine erneute Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Insolvenzeröffnung kann im Anfechtungsprozess nicht vorgenommen werden, weil die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrenseröffnung dem Insolvenzgericht obliegt. Es könnte sich allenfalls die Frage nach der Bindungswirkung stellen, wenn das Insolvenzgericht das Verfahren auf Grund eines unzulässigen Antrags fehlerhaft, aber rechtskräftig eröffnet hätte (vgl. hierzu MüKo-Kirchhof, § 139 InsO, Rdnr. 10). Ein derartiger Fall liegt indessen nicht vor. Vielmehr verbleibt es bei dem Grundsatz, dass sich alle Rechtswirkungen ausschließlich nach dem Gesetz richten, auf das sich der Eröffnungsbeschluss gründet, wenn das Insolvenzverfahren rechtskräftig eröffnet wurde (vgl. BGH NJW 1998, 1318).

II. Nicht anfechtbar ist zunächst die Aufrechnung mit einem Steuererstattungsanspruch. 24

251. Eine Anfechtung gemäß § 131 InsO scheidet schon deshalb aus, weil es an einer inkongruenten Deckung fehlt.

26Für die Vornahme der Verrechnung vom 30.6.1999 durch das beklagte Land liegt dies auf der Hand, weil das Land die verrechnete Forderung zu beanspruchen hatte. Es gilt aber ebenso für die Verständigung vom 6.5.1999, wenn man diese als anfechtbare Handlung betrachten wollte. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Schuldner Steuerforderungen anerkannt und damit deren Festsetzung ermöglicht hat, die nicht bestanden. Tatsächliche Schwierigkeiten, den Steuerbetrag zu ermitteln und festzusetzen, berühren nicht den Anspruch des Fiskus. Somit hat der Schuldner alleine durch die Verständigung dem Land nichts zugewendet, was es nicht zu beanspruchen hatte. Eine Festsetzung wäre auch sonst möglich gewesen; das beklagte Land weist zu Recht darauf hin, dass diese Festsetzung ggf. auf Grundlage einer Steuerschätzung hätte erfolgen können. Dass dies in jedem Falle nur zu einer niedrigeren Festsetzung hätte führen können, ist von dem für eine Inkongruenz beweispflichtigen Kläger nicht einmal ansatzweise dargelegt.

272. Zu den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und Kenntnis des beklagten Landes hiervon) hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. Alleine die Existenz vorläufig vollstreckbarer Titel in mehrfacher Millionenhöhe ist hierfür nicht ausreichend, da dies über die Leistungsfähigkeit des jedenfalls ehemals sehr vermögenden Schuldners nicht zwingend etwas aussagt. Auch nennenswerte erfolglose Vollstreckungshandlungen von Gläubigern sind nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Gläubiger O rd. 1 Mio. DM im Wege der Vollstreckung realisieren können. Im Übrigen sei lediglich einmal eine Taschenpfändung beim Schuldner versucht worden, während weitere Vollstreckungsmaßnahmen vom Landgericht Berlin mangels ordnungsgemäßen Nachweises der geschuldeten Gegenleistung wieder aufgehoben worden seien. Dem ist der Kläger nicht substanziiert entgegen getreten. Beweis für die Unrichtigkeit dieser Darstellung ist nicht angetreten. Aus fehlender freiwilliger Zahlung des Schuldners auf die noch nicht rechtskräftigen Titel kann gleichfalls nicht auf Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden.

28Soweit schließlich die bereits vorher erfolgte Abtretungen von Provisionsansprüchen gegen die Fondsgesellschaften vom Kläger als Indiz sowohl für eine Zahlungsunfähigkeit als auch für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geltend

gemacht werden, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Anfechtbarkeit dieser Abtretungen verwiesen.

3. Eine Anfechtbarkeit nach § 133 InsO ist für die Aufrechnung schon deshalb zu verneinen, weil diese keine Rechtshandlung des Schuldners darstellt. Ob die Verständigung im Steuerstrafverfahren eine solche Rechtshandlung darstellt, ist zumindest zweifelhaft. Dies kann aber offen bleiben, weil nichts dafür spricht, dass diese Verständigung mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung erfolgt ist. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass das Handeln des Schuldners insoweit nach dem gegen ihn eingeleiteten Steuerstrafverfahren von der Absicht getragen war, seiner gesetzlichen Verpflichtung zur Steuerzahlung nachzukommen, um hiermit eine möglichst weitgehende Strafmilderung zu erreichen.

30III. Schließlich sind auch die aufgrund der Abtretungen erfolgten Zahlungen der Fondsgesellschaften nicht anfechtbar. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der vom beklagten Land selbst im Berufungsverfahren vorgelegten Überweisungsbelege Bl. 639 ff. GA davon auszugehen, dass diese Zahlungen direkt von der Treuhänderin (D) und nicht von der L KG an das Finanzamt geflossen sind, so wie es der Kläger von Anfang an behauptet hatte und wofür auch bereits die Schreiben der Fondsgesellschaften vom 1.4. und 3.4.1998 (Bl. 323 f. GA) sprachen, in denen die Abtretungen anerkannt und Zahlungen an das Finanzamt avisiert wurden.

311. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in diesen Zahlungen eine Leistung aus dem Vermögen des Schuldners zu sehen. Hierzu hat der Senat in dem Verfahren 27 U 143/01 (Auskunftsklage des Klägers gegen die Dr. L GmbH & Co. KG i.L.) mit Urteil vom 18.3.2004 Folgendes ausgeführt:

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"Die Grundsätze über unternehmensbezogene Geschäfte ändern nichts an dem im Vertretungsrecht geltenden Offenkundigkeitsprinzip. Auch in diesen Fällen muss der Vertragspartner, das Unternehmen, für den Geschäftspartner von vornherein eindeutig erkennbar sein. Nur wenn das Geschäft in dem Sinne unternehmensbezogen ist, dass es mit einem bestimmten Handelsunternehmen abgeschlossen und ersichtlich der Inhaber dieses Unternehmens Vertragspartner werden sollte, wird der tatsächliche Unternehmensinhaber Vertragspartner. Es handelt sich bei diesem Grundsatz nicht um eine Beweis-, sondern um eine Auslegungsregel, die voraussetzt, dass der Handelnde sein Auftreten für ein Unternehmen hinreichend deutlich macht (BGH NJW 2000, 2984 m.w.N.). Hier sollte der Schuldner nach den mit den Fonds getroffenen Vereinbarungen nicht nur persönlich Gründungsgesellschafter werden, er sollte auch persönlich für die Beschaffung des Kapitals garantieren. Dies lässt sich nur mit der bis dahin äußerst erfolgreichen persönlichen Tätigkeit des Schuldners erklären. Die Vertragspartner können schon deshalb nicht von einer Unternehmensbezogenheit ausgegangen sein, weil ihnen die Existenz eines (anderen) Unternehmens oder Rechtsträgers als des Schuldners persönlich nicht einmal bekannt gewesen ist. Auch die Tatsache, dass der Schuldner die Gründung der Beklagten damals "noch nicht recht ernst genommen" habe, spricht nicht für, sondern gegen ein unternehmensbezogenes Geschäft. Hat er sein bisheriges Handeln in eigenem Namen unverändert fortgesetzt, fehlt es an der Erkennbarkeit des Handelns in fremden Namen. Im übrigen ergibt sich aus den Schreiben des Schuldners vom 08.12.1997, dass er selbst von einer persönlichen Verpflichtung und Berechtigung ausgegangen ist. Wenn wofür das Handeln in eigenem Namen wie bisher durch 29

den Schuldner spricht auch die Vertragspartner davon ausgegangen sind, dass dieser persönlich Vertragspartner wird, folgt die entsprechende Rechtsfolge bereits aus dem übereinstimmenden inneren Willen beider Vertragspartner; auf eine Auslegung nach objektiven Kriterien kommt es dann nicht mehr an."

33An diesen Erwägungen, wonach davon auszugehen ist, dass die in Rede stehenden Abtretungen eigener Forderungen des Schuldners zu den Zahlungen der Fondsgesellschaften an das Finanzamt geführt haben, hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung fest. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Forderungen möglicherweise schon zuvor mit dem Schreiben vom 8.12.1997 an die L KG abgetreten waren, was zur Unwirksamkeit einer erneuten Abtretung führen würde. Denn da die Fondsgesellschaften anschließend im Einverständnis des Schuldners tatsächlich auf die abgetretenen Forderungen an das Finanzamt geleistet haben, ohne dass die L KG intervenierte und Zahlung an sich selbst verlangte, wäre dann jedenfalls eine konkludent vereinbarte Rückabtretung im Verhältnis Schuldner zur L KG anzunehmen.

342. Das beklagte Land ist als Leistungsempfänger der Zahlungen insgesamt der richtige Anfechtungsgegner nach § 143 InsO.

3. Es fehlt jedoch an der Verwirklichung eines Anfechtungstatbestands. 35

36a) Eine Anfechtung nach den §§130, 131 InsO scheidet schon deshalb aus, weil für den Dreimonatszeitraum nur auf den Insolvenzantrag vom 8.7.1999 abzustellen ist, der wie oben dargelegt alleine zur Insolvenzeröffnung führte, und sowohl die Zahlungen als auch die zugrunde liegenden Abtretungen (Bl. 326/327 GA) viel früher erfolgten.

37b) In diesen Abtretungen liegt die für § 133 InsO erforderliche Rechtshandlung des Schuldners.

38c) Der Senat geht zugunsten des Klägers davon aus, dass der Schuldner jedenfalls nach den Verurteilungen zu Schadensersatz im Dezember 1997 mit zumindest bedingtem Benachteiligungsvorsatz handelte.

39d) Der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners kann aber letztlich dahin stehen, weil sich im vorliegenden Fall aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt, dass die für eine Wissenszurechnung maßgeblichen Mitarbeiter des beklagten Landes Kenntnis von einem solchen Benachteiligungsvorsatz gehabt haben, insoweit vielmehr beträchtliche Zweifel am Vorliegen der Kenntnis bestehen bleiben.

40aa) Für die Wissenszurechnung kommt es bei Behörden auf die Kenntnis entweder des Behördenleiters oder des zuständigen Sachbearbeiters an. Beim Finanzamt kommt außer dem Sachbearbeiter für die Erhebung und Vereinnahmung der Steuernachzahlungen auch der zuständige Vollstreckungssachbearbeiter in Betracht (vgl. OLG München, NJW-RR 1993, 106).

41bb) Dazu, welcher Finanzbeamte bei der Abtretung woher welche Umstände gekannt haben soll, die auf einen Benachteiligungsvorsatz schließen ließen, hat sich der Kläger aber auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der Verfügung vom 2.4.2004 lediglich darauf berufen, dass dem Finanzamt in einer Besprechung vom 1.4.1998 die Bildung von Rückstellungen wegen der Schadensersatzprozesse i.H.v. 30 Mio. DM

mitgeteilt worden sei. Er hat insoweit die Finanzbeamten S und E namentlich bezeichnet und ergänzend ausgeführt, dass diese Zeugen nicht nur Kenntnis von den Rückstellungen erhalten hätten, sondern ihnen ferner Art und Inhalt der Rückstellungen detailliert erläutert worden seien. Das reicht, selbst wenn man diesen Vortrag als wahr unterstellt, für einen sicheren Schluss auf Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz nicht aus.

42Dies gilt zum einen, weil sich alleine aus der Bildung von Rückstellungen noch nicht auf wirtschaftliche Schwierigkeiten und erst recht nicht auf den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung schließen lässt. Denn bei der Größenordnung von Schadensersatzforderungen, um die es im vorliegenden Fall geht, kann auch bei einem solventen Schuldner nicht erwartet werden, dass dieser die hierfür erforderlichen Mittel in jedem Falle sofort bereit stellt, wenn die zugrunde liegenden Urteile noch nicht rechtskräftig sind. Vielmehr ist es gerade gegenüber Forderungen in mehrfacher Millionenhöhe ein im Wirtschaftsleben normales und für sich alleine noch unverdächtiges Verhalten, zunächst Rückstellungen zu bilden, um die im Rechtsstreit noch mit der Berufung bekämpften Forderungen ggf. zu einem späteren Zeitpunkt zu bedienen.

43Zum anderen und vor allem aber kann es auf diese Information des Finanzamts auch deshalb nicht ankommen, weil sie zeitlich nach der Abtretung liegt.

cc) 44

Des Weiteren kann eine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz nicht allein daraus hergeleitet werden, dass das Finanzamt mit den Abtretungen eine inkongruente Sicherung erhalten hat, weil ein Anspruch auf Vornahme der Abtretungen nicht bestand.

46Zwar trifft es zu, dass die von dem anderen Teil erkannte Gewährung einer inkongruenten Deckung schon unter Geltung der KO als starkes Beweisanzeichen dafür gewertet wurde, dass dem anderen Teil auch der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners bekannt war (vgl. Uhlenbruck, § 133 InsO, Rdnr. 11), und der Bundesgerichtshof hat sich mit seiner Entscheidung vom 18.12.2003 (IX ZR 199/02) der überwiegenden Ansicht angeschlossen, nach der die für die Konkursordnung entwickelten Grundsätze auf die Anfechtung inkongruenter Deckungen gemäß § 133 Abs. 1 InsO zu übertragen sind (vgl. zum Meinungsstand: Frankfurter Kommentar Dauernheim, § 133 InsO, Rdnr. 12; Uhlenbruck-Hirte, § 133 InsO, Rdnr. 16; KS-Henkel, 2000, Rdnr. 50; Kübler/Prütting/Paulus, § 133 InsO, Rdnr. 22). Auch der Senat hält deshalb daran fest, dass eine vom Empfänger erkannte Inkongruenz ein Beweisanzeichen für seine Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des anderen Teils geschlossen sein kann.

47Allerdings ist die Stärke dieses Beweisanzeichens nicht starr, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Ist etwa das Ausmaß der Inkongruenz nur gering oder besteht sie nur in Teilen (z.B. Mitbesicherung von Altkrediten), so verliert sie als Beweisanzeichen ebenso an Bedeutung (vgl. BGH ZIP1997, 853; ZIP 1993, 276; ZIP 1998, 248) wie mit zunehmendem zeitlichen Abstand zur Krise und zum Eröffnungsantrag (vgl. Uhlenbruck u. Frankfurter Komm. a.a.O., m.w.N.).

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Im vorliegenden Fall lag die aus Empfängersicht erkennbare Inkongruenz darin, dass die Beklagte an Stelle einer Zahlung Forderungsabtretungen und damit eine Leistung 45

erhielt, die sie nicht "in der Art" zu beanspruchen hatte. Diese Inkongruenz "in der Art" der Leistung ist von ihrer Stärke als Beweisanzeichen aber nicht ohne weiteres derjenigen gleichzusetzen, die auf dem Fehlen eines Anspruchs überhaupt beruht. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn für die Abweichung in der Art der Leistungserbringung aus Sicht des Empfängers sachliche Gründe vorliegen, die unabhängig von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bestehen können. Derartige Gründe waren hier gegeben: Bei der Größenordnung von Steuernachzahlungen, um die es im vorliegenden Fall geht, kann auch bei einem solventen Schuldner nicht erwartet werden, dass dieser die hierfür erforderlichen Mittel sofort zur Überweisung bereit hat, zumal es sich um Rückstände wegen plötzlich aufgetretener Steuerschulden handelte. Vermögen in Millionenhöhe wird erfahrungsgemäß in Vermögenswerten angelegt und steht somit nicht unmittelbar zur Zahlung zur Verfügung. Unter diesen Umständen erlaubt die teilweise Verwertung von Forderungen des Schuldners gegen Dritte zur Tilgung von Steuerschulden jedenfalls dann nicht den Schluss auf eine Gläubigerbenachteiligung und den entsprechenden Vorsatz, wenn es wie hier um Steuerschulden von mehreren Mio. DM geht.

Ebenso ist nicht erkennbar, dass die Abtretung bereits wesentlich durch einen vom Steuerstrafverfahren ausgehenden Druck bestimmt war. Zwar war die Konfrontation des Schuldners mit dem Tatvorwurf kurz vorher erfolgt, aber zu Haftbefehl, Durchsuchung und Beschlagnahme kam es erst im September 1998, zur Verständigung im Steuerstrafverfahren erst im Mai 1999. Die Abtretung erfolgte damit jedenfalls nicht in der erkennbaren Absicht, unmittelbar hiermit unter Inkaufnahme der Benachteiligung sonstiger Gläubiger eine Beendigung des Strafverfahrens herbeizuführen.

50Nach alledem ist die Inkongruenz der Leistung im vorliegenden Fall zur Begründung einer Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz nicht ausreichend, weil gleichwohl Gründe vorlagen, die nicht auf eine Gläubigerbenachteiligung hindeuteten.

51dd) Soweit in den Schriftsätzen des Klägers ganz allgemein von Presseveröffentlichungen, Vermögensverschiebungen, Vollstreckungsmaßnahmen des Finanzamts usw. sowie von Detailkenntnissen, die die im Besteuerungsverfahren für das Land tätigen Personen gehabt hätten, fehlt diesem Vorbringen jegliche konkrete Substanz. Dies gilt insbesondere für den Inhalt der Presseberichterstattung. Die bloße Tatsache, dass überhaupt von den Verurteilungen des Schuldners berichtet worden ist, gibt für die Annahme einer Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz von vornherein nichts her; denn aus der Schadensersatzpflicht eines Schuldners ergibt sich auch dann nichts gegen dessen Leistungsfähigkeit, wenn er zur Zahlung zweistelliger Millionenbeträge verurteilt worden ist, solange nicht eine konkrete Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage des Schuldners im Übrigen gegeben ist. Auf die obigen Ausführungen im Zusammenhang mit der Bildung von Rückstellungen wird verwiesen. Ob weitergehende Schlussfolgerungen aus dem in der Zeitschrift "Der Spiegel", Ausgabe vom 23.11.1998, mit der Überschrift "Eine gigantische Geldvernichtung" erschienenen Artikel hätten gezogen werden können oder müssen, kann dahinstehen, da diese Veröffentlichung zeitlich weit nach den hier in Rede stehenden Abtretungen liegt.

52

ee) Abschließend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die bloße Kenntnis von Umständen, die auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners schließen ließen, vorliegend nicht genügt, weil die insoweit geltende Beweiserleichterung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO wegen Art. 106 EGInsO von vornherein 49

keine Anwendung findet, soweit es um Rechtshandlungen aus dem Jahr 1998 geht. Denn nach Art. 106 EGInsO sind diese Rechtshandlungen nur anfechtbar, wenn sie auch nach den Vorschriften der KO der Anfechtung unterlagen. Einschlägige Vorschrift ist hier § 31 Nr. 1 KO. Danach müssen in gleicher Weise wie bei § 133 InsO Benachteiligungsvorsatz und Kenntnis des anderen Teils hiervon vorliegen; jedoch steht die Kenntnis zur vollen Beweislast des Anfechtenden. Eine dem § 133 Abs. 1 S. 2 InsO entsprechende Vermutung kannte die KO nicht. Art. 106 EGInsO gilt auch hinsichtlich der Beweislastregeln (vgl. MüKo-Kirchhof, InsO, vor § 129 Rn 109).

53C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Anmerkungen zum Urteil