Urteil des OLG Hamm vom 04.03.2009

OLG Hamm: umwandlung der gesellschaft, verrechnung, globalzession, geschäftsführender gesellschafter, materielle rechtskraft, sicherheit, deckung, insolvenz, prozess, bürgschaftserklärung

Oberlandesgericht Hamm, 31 U 36/08

Datum:

04.03.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

31. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

31 U 36/08

Vorinstanz:

Landgericht Bielefeld, 8 O 137/06

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des

Land-gerichts Bielefeld vom 26.02.2008, in der Fassung des

Berichtigungsbe-schlusses vom 27.03.2008, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen sich durch

Sicher-heitsleistung in Höhe von 120% des aus diesem Urteil

vollstreckbaren Betra-ges abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaftserklärung vom 09.07.1997

(Anlage K1, Bl. 12) in Anspruch.

Der Beklagte war geschäftsführender Gesellschafter der Komplementärin der Firma Q2

GmbH & Co. KG mit Sitz in I2. Zur Absicherung der Forderungen der Klägerin

gegenüber dieser Firma hatte der Beklagte eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu

einem Höchstbetrag von 1 Mio. DM übernommen. In der Bürgschaftsurkunde heißt es

wörtlich:

"1. Die Bürgschaft wird zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch

bedingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse gegen den Hauptschuldner

(...) aus ihrer bankmäßigen Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender

Rechnung, Krediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) übernommen."

Am Tag der Bürgschaftsübernahme ließ sich die Klägerin ebenfalls zur Sicherung ihrer

Ansprüche gegenüber der Hauptschuldnerin von dieser im Wege der Globalabtretung

"die ihr aus Warenlieferungen und Leistungen (...) gegen alle Kunden bzw.

Schuldner mit den Anfangsbuchstaben A-Z gegenwärtig und zukünftig

zustehenden Forderungen"

abtreten. Desweiteren hat sich die Klägerin Warenbestände in Form eines

Raumsicherungsvertrages zur Sicherheit übereignen lassen.

Im Jahre 2003 geriet die Hauptschuldnerin in Liquiditätsschwierigkeiten, die schließlich

zu ihrer Insolvenz führten. Mit Schreiben vom 17.06.2003 (Anlage K16, Bl. 81) wandte

sich der Mitgeschäftsführer der Hauptschuldnerin, der Zeuge X2, an die Hausbanken

seiner Angestellten und teilte mit, dass die Hauptschuldnerin infolge einer

überraschenden "Liquiditätsstockung" nicht in der Lage sei, die Mai-Gehälter und -

Löhne pünktlich auszuzahlen. Er bat darum, die entsprechenden Beträge den

Mitarbeitern kurzfristig zu kreditieren. Die Klägerin nahm dies zum Anlass, um mit

Schreiben vom selben Tage (Anlage A2, Bl. 56) die Kreditlinie gegenüber der

Hauptschuldnerin zu kündigen.

Es kam sodann zu einem persönlichen Gespräch zwischen dem Beklagten, dessen

Sohn als Geschäftsführer der W GmbH, dem Zeugen X2, dem Leiter der

Rechtsabteilung der Klägerin Rechtsanwalt X sowie dem Vorstandsmitglied der

Klägerin Sievers.

Als Ergebnis dieses Gespräches eröffnete die Klägerin der Hauptschuldnerin erneut die

Kreditlinie und gab der Beklagte eine neue Bürgschaftserklärung bis zu einem Betrag

von 570.000,00 Euro ab (Anlage A1, Bl. 55). Diese Bürgschaftserklärung war befristet

bis zum 30.06.2003.

In der Folgezeit zahlten die W GmbH und weitere Kunden als Gegenleistung für

Warenlieferungen und sonstige Leistungen Beträge auf das Kontokorrentkonto der

Hauptschuldnerin ein, bis dieses letztlich einen Habenbetrag von 119.957,76 Euro

auswies.

Die Hauptschuldnerin beantragte schließlich am 23.07.2008 die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens. Mit Schreiben vom 31.07.2003 (Anlage K2, Bl. 14) kündigte die

Klägerin sodann die Geschäftsverbindung.

Sie verrechnete das Guthaben auf dem Kontokorrentkonto in Höhe von 119.957,76 Euro

mit ihrer Forderung gegenüber der Hauptschuldnerin in Höhe von insgesamt 285.636,69

Euro und meldete schließlich eine Forderung von 167.595,73 Euro zur Insolvenztabelle

an. Durch den Verkauf sicherungsübereigneter Waren verringerte sich der

Forderungsbetrag weiter um 85.000,00 Euro und durch eine Zahlung des auch insoweit

als Bürgen in Anspruch genommenen Beklagten von Ende Oktober 2003 um weitere

83.024,37 Euro.

Der durch Beschluss des Amtsgerichts Stendal vom 08.10.2003 (Anlage K4, Bl. 19)

bestellte Insolvenzverwalter erhob unter dem 25.11.2004 Anfechtungsklage vor dem

Landgericht Stendal gegen die Verrechnung des Kontokorrentguthabens. Das

Landgericht Stendal gab dieser Klage durch Urteil vom 01.11.2005 (Anlage K5, Bl. 20)

statt. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass die verrechneten

Zahlungseingänge nicht von der Globalzession erfasst würden, weil es sich um sog.

Grundlagengeschäfte handele. Die W GmbH & Co.KG sei nämlich die

Nachfolgegesellschaft der Hauptschuldnerin (Urteil Landgericht Stendal unter 2a).

Außerdem sei die Globalzession unzulässig, weil zu unbestimmt (unter 2b). Schließlich

ergäbe sich aus der Globalabtretung, falls man von ihrer Wirksamkeit augehe, nur eine

inkongruente Sicherheit, die der Insolvenzverwalter hier nach § 131 Abs.1 InsO habe

anfechten dürfen. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf das genannte

Urteil Bezug genommen.

Dieses Urteil wurde nicht mit einem Rechtsmittel angefochten.

Die Klägerin hat in erster Instanz gemeint, den Beklagten aus der ursprünglichen

Bürgschaft in Anspruch nehmen zu können, weil die Hauptforderung in Höhe des

verrechneten Kontokorrentguthabens von 119.957,76 Euro zzgl. Zinsen aufgrund der

erfolgreichen Anfechtung durch den Insolvenzverwalter wieder gemäß § 144 Abs. 1

InsO wieder aufgelebt sei. Sie hat außerdem die Kosten ihrer Rechtsverteidigung vor

dem Landgericht Stendal sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in der

vorliegenden Sache geltend gemacht.

Sie hat zudem behauptet, dass die Gestellung der zweiten Bürgschaft vom 19.06.2003

nicht die erste Bürgschaft aus 1997 ersetzen sollte, sondern neben diese treten sollte.

Dies sei von ihr zur Bedingung für die Wiedereröffnung der Kreditlinie gemacht worden,

weil die anstehenden Zahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen den alten

Bürgschaftsrahmen erkennbar überschritten hätten.

Der Beklagte hat hingegen gemeint, dass die Hauptforderung in Höhe des

Verrechnungsbetrages erloschen sei, weil die Verrechnung in zulässiger Weise erfolgt

sei. Das Urteil des Landgerichts Stendal sei falsch und entfalte im Verhältnis zu ihm

keine Wirkung. Im Übrigen habe die Klägerin dieses falsche Urteil anfechten müssen

und das Unterlassen desselben ginge zu ihren Lasten.

Darüber hinaus hat der Beklagte behauptet, dass die neue Bürgschaft vom 19.06.2003

vereinbarungsgemäß an die Stelle der früheren Bürgschaft aus 1997 getreten sei. Die

Klägerin selbst sei damals davon ausgegangen, dass die alte Bürgschaft infolge der

Kündigung der Kreditlinie hinfällig geworden sei. Zudem habe sie eine Umstellung des

Bürgschaftsbetrages auf die neue Währung gewollt. Der Bürgschaftsbetrag sei dann im

Hinblick auf zu erwartenden Zahlungen der Hauptschuldnerin auf 570.000,00 Euro

aufgestockt worden, was auch ausgereicht habe. Aus dieser neuen Bürgschaft könne er,

der Beklagte, aber nicht mehr in Anspruch genommen werden, weil diese bis zum

30.06.2003 befristet war. Hierzu sei es deshalb gekommen, weil er sich dies

ausbedungen habe und eine Ausgleichung der Konten der Hauptschuldnerin bis zu

diesem Termin angestrebt worden sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie wegen der dort

gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Urteil vom 26.02.2008 (Bl.

164 ff.) vollumfänglich stattgeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt,

dass die Hauptforderung nicht infolge der Verrechnung erloschen sei, weil die

erfolgreiche Anfechtung des Insolvenzverwalters dem entgegen stehe. Das

diesbezügliche, in Rechtskraft erwachsene Urteil des Landgerichts Stendal habe

festgestellt, dass eine anfechtbare Handlung vorgelegen habe. Das Urteil sei

ausführlich und stichhaltig begründet, so dass die Klägerin auch nicht ins Rechtsmittel

habe gehen müssen.

Seine Behauptung bezüglich einer Ablösung der Bürgschaft aus dem Jahre 1997 durch

die vom 19.06.2003 habe der Beklagte nicht beweisen können.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte im Wege der Berufung, mit der er

im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

Er meint weiterhin, dass die Hauptforderung infolge der Verrechnung mit dem

Kontokorrentguthaben der Hauptschuldnerin erloschen sei. Hierbei handelt es sich nach

Ansicht des Beklagten nicht um eine anfechtbare Leistung im Sinne von § 144 Abs. 1

InsO. Insoweit sei das Urteil des Landgerichts Stendal im Verhältnis zu ihm nicht in

Rechtskraft erwachsen, weil er an diesem Prozess nicht beteiligt worden sei. Das Urteil

des Landgerichts Stendal sei auch materiell unrichtig, weil bei der Verrechnung keine

inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Nr. 1 InsO vorgelegen habe, sondern – wie

der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden habe – die Leistung lediglich als

kongruente Deckung anfechtbar gewesen sein könnte. Weder das Urteil des

Landgerichts Stendal, noch der Vortrag des Insolvenzverwalters in diesem Verfahren

verhielten sich aber über eine etwaige Kenntnis der Klägerin von der

Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin, so dass die Voraussetzungen für eine

Anfechtung las kongruente Deckung nicht vorlägen. Der Beklagte meint unter

Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.11.2007 (IX ZR

30/07 = BGH WM 08, 204) zudem, dass die erfolgte Globalzession entgegen der

Auffassung des Landgerichts Stendal auch dem Bestimmtheitsgebot entsprochen habe.

Darüber hinaus behauptet der Beklagte weiterhin, dass die Bürgschaft vom 19.06.2003

an die Stelle derjenigen aus dem Jahre 1997 getreten sei. Eine entsprechende

Vereinbarung sei jedenfalls konkludent in dem Gespräch bei der Klägerin vom

19.06.2003 zustande gekommen. Das Verlangen der Klägerin nach einer neuen

Bürgschaft habe der Beklagte so verstehen dürfen, denn eine Addition beider

Bürgschaften wäre betragsmäßig weit über die Kreditlinie hinaus gegangen und wäre

auch im Hinblick auf die bestehende Globalzession und den Raumsicherungsvertrag

nicht erforderlich gewesen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach die

Zeugenaussagen nicht ergiebig gewesen seien, sei zudem fehlerhaft. Die Zeugen X2

und I hätten beide ausgesagt, dass sie es so verstanden hätten, dass die neue

Bürgschaft an die Stelle der alten treten sollte. Auch die Aussage des Zeugen X spreche

für die Behauptung des Beklagten. Dieser habe bekundet, dass er seinerzeit die Sorge

gehabt habe, dass die alte Bürgschaft infolge der Kündigung der Kreditlinie nicht mehr

gelten würde.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres

erstinstanzlichen Vortrages. Sie meint, dass ungeachtet der Frage, ob das Urteil des

Landgerichts Stendal Rechtskraftwirkung im Verhältnis zum Beklagten entfalte, die

Rückzahlung an den Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines rechtskräftigen Titels

jedenfalls aber die Wirkung des § 144 Abs. 1 InsO auslöse.

Ergänzend trägt sie vor, dass ihr im vorliegenden Prozess nicht entgegen gehalten

werden könne, dass der Bundesgerichtshof inzwischen höchstrichterlich anders als das

Landgericht Stendal entschieden habe. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung sei

damals bei der Entscheidung über die Frage, ob Berufung gegen das Urteil des

Landgericht Stendal eingelegt wird, noch nicht existent gewesen. Heute würde sie wohl

anders entscheiden.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache auch Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung des geforderten Bürgschaftsbetrages nicht

zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 765 BGB.

Zwar scheitert der Anspruch der Klägerin nicht bereits daran, dass die Bürgschaft

aufgrund übereinstimmender ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung der

Parteien anlässlich des Gespräches vom 19.06.2003 durch die neue befristete

Bürgschaft ersetzt wurde.

Für seine dahingehende Behauptung ist der Beklagte beweispflichtig. Das Landgericht

hat hierüber Beweis erhoben und die Aussagen der vernommenen Zeugen I, X2 und X

im Ergebnis dahingehend gewürdigt, dass sie hinsichtlich der Beweisbehauptung des

Beklagten unergiebig gewesen seien. Sämtliche Zeugen hätten insoweit ausgesagt,

dass über das Schicksal der alten Bürgschaft entweder nicht ausdrücklich (X2 und X)

oder nur beiläufig (I) gesprochen worden sei. Diese Beweiswürdigung begegnet seitens

des Senats keinen Bedenken. Sie ist ausführlich und verstößt nicht gegen logische

Denkgesetze. Soweit der Beklagte die hierauf beruhenden erstinstanzlichen

Feststellungen angreift, ersetzt er lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung

des Landgerichts durch seine eigene.

Gegen die Beweisbehauptung des Beklagten spricht zudem, dass es dem Zeugen X nur

um die Besicherung der neuen Kreditlinie auf dem Kontokorrent ging, nicht aber um

einen Austausch der Sicherheit für das Hausbankdarlehen, welches ebenfalls von der

alten Bürgschaft besichert wurde. Dafür, dass der Zeuge auch insoweit einen Austausch

der Sicherheit angestrebt hat, trägt der Beklagte nichts vor und ergibt sich auch nicht aus

den Zeugenaussagen.

Außerdem spricht gegen eine Ersetzung der alten durch die neue Bürgschaft, dass

allein der Bürgschaftsbetrag der neuen Bürgschaft nicht ausreichte, um Kontokorrent-

und Hausbankdarlehen vollständig abzusichern. Dies gilt erst recht, wenn weitere

Zahlungen seitens der Hauptschuldnerin für Löhne und Gehälter bzw.

Lohnnebenkosten anstanden, was unstreitig ist. Besonders stark gegen die Annahme

einer Ersetzung der alten durch die neue Bürgschaft spricht jedoch deren Befristung bis

zum 30.06.2003, d.h. für die Dauer von nur 11 Tagen. Es ist letztlich kein Grund

erkennbar, weshalb die Klägerin zu einem Zeitpunkt auf die unbefristete Bürgschaft aus

1997 verzichten sollte in welchem die Hauptschuldnerin sich bereits eingestandener

Maßen in akuten Zahlungsschwierigkeiten befand und für alle Beteiligten eine Insolvenz

erkennbar drohte.

Gegen die Vereinbarung einer zusätzlichen Sicherung durch die weitere Bürgschaft

spricht auch nicht die Tatsache, dass zusätzlich eine Besicherung der klägerischen

Forderungen durch die Globalzession und den Raumsicherungsvertrag bestand. Beide

sind für den Fall der Insolvenz der Hauptschuldnerin eher schwache Sicherheiten, weil

sie in ihrer Werthaltigkeit schwanken und nur eingeschränkt kalkulierbar sind. Der Erlös

aus dem Verkauf von sicherungsübereigneten Waren iHv. 85.000,00 Euro ist

dementsprechend auch eher gering.

Die Klägerin hat gleichwohl und unabhängig von der Frage, ob die alte Bürgschaft

neben der neuen Bürgschaft weiterhin Bestand hatte, keinen Anspruch auf Zahlung der

Klageforderung.

Die Bürgschaft ist nämlich spätestens durch Erfüllung der Hauptforderung im Wege der

seitens der Klägerin vorgenommenen Verrechnung des Guthabens auf dem

Kontokorrent mit dem Soll auf dem Hausbankdarlehenskonto erloschen, § 767 BGB.

Diese Verrechnung hat ihre Wirkung nicht gem. § 144 Abs. 1 InsO verloren.

Nach dieser Bestimmung lebt zwar die erloschene Forderung, soweit der Empfänger

einer anfechtbaren Leistung das Erlangte zurückgewährt, wieder auf. Infolge der

Anfechtung entsteht dann die zunächst getilgte Forderung mit der Rückgewähr ohne

weiteres und mit Rückwirkung auf die Zeit unmittelbar vor der Insolvenzeröffnung

wieder. Zusammen mit der zunächst getilgten Forderung leben dann auch die für die

Forderung bestellt gewesenen Neben- und Sicherungsrecht wieder auf. Dies gilt

zunächst für die vom Insolvenzschuldner gestellte Sicherung und zwar sowohl für

akzessorische als auch für nicht akzessorische Sicherheiten. Entsprechendes gilt aber

auch für Sicherheiten, die von Dritten für die Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners

bestellt waren, z.B. für Bürgschaften (OLG Brandenburg, ZInsO 2004, 504; BGH NJW

1974, 57).

Voraussetzung für ein Wiederaufleben der Forderung bzw. der für die bestellten

Sicherheiten ist aber, dass diese Forderung in anfechtbarer Weise getilgt worden ist. In

materieller Hinsicht kommt es mithin darauf an, ob die seitens der Klägerin

vorgenommene Verrechnung anfechtbar gewesen ist.

Das ist nicht der Fall.

a) Soweit die Klägerin sich diesbezüglich auf das rechtskräftige Urteil des Landgerichts

Stendal vom 01.11.2005 (siehe Bl. 165 d. BA) beruft, entfaltet dieses im Verhältnis zum

Beklagten des hier vorliegenden Verfahrens keine materielle Rechtskraft (Musielak,

ZPO, 6. Aufl. 2008, § 322 Rn. 14 u. § 325 Rn. 1).

Der Beklagte ist nicht Partei des Rechtsstreits vor dem Landgericht Stendal gewesen

und ihm gegenüber ist auch keine Interventionswirkung, etwa durch Streitverkündung,

hergestellt worden. Das wäre hier entgegen der Auffassung der Klägerin gemäß § 72

ZPO durchaus möglich gewesen. Die Streitverkündung ist nach dieser Vorschrift

zulässig, wenn die Partei im Zeitpunkt der Streitverkündung aus in diesem Augenblick

nahe liegenden Gründen für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits

einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben

zu können glaubt. Welchen Ausgang der Prozess tatsächlich nimmt, ist unerheblich

(Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 72 Rn. 5). So lag der Fall – bezogen auf das

Insolvenzanfechtungsverfahren vor dem Landgericht Stendal – hier, denn die Klägerin

glaubte, für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs dieses Verfahrens gegen den

Beklagten als Bürgen vorgehen zu können. Dies zeigt bereits das vorliegende

Verfahren, in welchem sie entsprechend verfährt. Soweit die Klägerin sich für ihre

gegenteilige Rechtsauffassung auf eine Zitatstelle bei Zöller/Vollkommer, 25. Aufl., § 72

Rn. 8, beruft, und meint, dass dem Bürgen der Streit nicht habe verkündet werden

können, verkennt sie, dass dort eine andere prozessuale Lage, nämlich die eines

Streites zwischen Bürgschaftsnehmer und Hauptschuldner über das Bestehen der

Hauptschuld behandelt wird.

Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass sie den Beklagten

stets über den Stand des Verfahrens vor dem Landgericht Stendal unterrichtet habe und

bei ihm um eine Beteiligung an den Kosten für ein mögliches Berufungsverfahren

nachgesucht hat. Dieses informelle Vorgehen vermag eine Rechtskrafterstreckung des

Urteils des Landgerichts Stendal auf den Beklagten nicht zu begründen, die nur unter

den förmlichen Voraussetzungen nach der ZPO in Betracht kommt. Dem Beklagten ist

es gemäß § 242 BGB nicht verwehrt, sich hierauf zu berufen.

Die im Verhältnis zwischen Klägerin und Insolvenzverwalter rechtskräftige Verpflichtung

der Klägerin zur Rückzahlung des Verrechnungsbetrages an den Insolvenzverwalter

hätte mithin nur dann die Rechtsfolge des § 144 Abs. 1 InsO im Verhältnis zum

Beklagten bewirkt, wenn das Urteil des Landgerichts Stendal materiell richtig gewesen

wäre.

b) Das Urteil des Landgerichts Stendal vom 01.11.2005 ist jedoch unter

Berücksichtigung der inzwischen höchstrichterlich ergangenen Rechtsprechung

materiell unrichtig.

aa) Das Landgericht Stendal hat in seinem Urteil die verrechneten Einnahmen als nicht

von der Globalzession umfasst angesehen, weil es sich nicht um Handelsgeschäfte,

sondern um Grundlagengeschäfte handele, die nicht von der Globalzession erfasst

seien.

Die Klägerin trägt zum Gegenstand der Geschäfte im vorliegenden Verfahren nichts vor,

so dass bereits aus diesem Grunde nicht von Grundlagengeschäften ausgegangen

werden kann. Sie bestreitet lediglich die Behauptung des Beklagten, wonach eine neu

gegründete N GmbH die Geschäftszwecke der Hauptschuldnerin übernommen und

fortgeführt habe und behauptet ihrerseits, die W GmbH & Co.KG habe das operative

Geschäft übernommen. In dem Verfahren vor dem Landgericht Stendal hat die Klägerin

(dortige Beklagte) allerdings stets unter Beweisantritt behauptet, dass es sich bei den

Zahlungen auf das Girokonto der Hauptschuldnerin um solche aus Warenlieferungen

gehandelt habe (vgl. Bl. 85 d. BA).

Unabhängig hiervon handelt es sich aber auch der Sache nach nicht um

Grundlagengeschäfte. Diese betreffen nämlich das Gesellschaftsverhältnis und seine

Gestaltung und sind kein Teil der Geschäftsführung (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl.

2008, § 114, Rn. 3). Beispiele hierfür wären etwa die Änderung des

Gesellschaftsvertrages, die Auflösung, die Aufnahme neuer Gesellschafter oder auch

die Umwandlung der Gesellschaft. Um letzteres handelt es sich aber hier nicht, wie

auch das Landgericht Stendal in seiner Entscheidung ausführt (dort S. 5 oben). Die

Hauptschuldnerin ist – soweit vorgetragen – nicht umgewandelt worden und die W

GmbH & Co.KG ist nicht die Rechtsnachfolgerin der Hauptschuldnerin geworden.

Dass die W GmbH & Co.KG überhaupt den Geschäftsbetrieb der Hauptschuldnerin

letztlich faktisch übernommen hat wurde von der Klägerin im vorliegenden Verfahren

und vom Insolvenzverwalter im Verfahren vor dem Landgericht Stendal schon nicht

substantiiert vorgetragen. Selbst wenn aber dieses Unternehmen und nicht die Q GmbH

faktisch an die Stelle der Hauptschuldnerin getreten wäre, beträfe die Veräußerung von

Betriebsvermögen an dieses Unternehmen sogenannte abwickelnde Geschäfte, welche

ebenfalls Handelsgeschäfte im Sinne von § 343 HGB sind (Baumbach/Hopt, HGB, 33.

Aufl. 2008, § 343 Rn. 3). Als solche werden die aus ihnen resultierenden Forderungen

auch von der Globalabtretung erfasst, da es sich bei ihnen mithin um Forderungen aus

Warenlieferungen bzw. sonstigen Leistungen im Sinne der Abtretungsvereinbarung

handelt. Das Gesellschaftsverhältnis der Hauptschuldnerin wurde hierdurch nicht

berührt, insbesondere ergaben sich daraus keine gesellschaftsrechtlichen Beziehungen

zu der W GmbH & Co.KG, einer gegenüber der Hauptschuldnerin unabhängigen,

eigenständigen Gesellschaft.

bb) Die Globalzession ist nach der neueren gefestigten Rechtsprechung des BGH (BGH

WM 08, 204; BGH Beschl. v. 17.01.08 – IX ZR 134/07) nicht als inkongruente Deckung

im Sinne von § 131 Abs. 3 Nr. 1 InsO anfechtbar. Gemäß dieser Vorschrift ist eine

Rechtshandlung inkongruent, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährt

oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu

beanspruchen hatte. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Ein Globalabtretungsvertrag, wie er im Streitfall geschlossen wurde, erfüllt auch

hinsichtlich der zukünftigen Forderungen alle Voraussetzungen einer kongruenten

Sicherung. Im Zeitpunkt des Globalabtretungsvertrages sind zwar die künftig

entstehenden Forderungen nicht konkret bestimmt, denn eine Globalzession verschafft

dem Sicherungsnehmer keinen Anspruch auf bereits individualisierte

Sicherungsgegenstände. Bei Vertragsschluss ist dabei nur in allgemeinen Umrissen,

jedoch noch nicht in den Einzelheiten erkennbar, wann, woraus und in welchem

Umfang neue Forderungen entstehen. Die Begründung zukünftiger Forderungen ist

jedoch - anders als bei Sicherheiten gemäß Nr. 13 bis 15 AGB-Banken - nach Inhalt und

Sinn eines Vertrages, wie er im Streitfall gegeben ist, dem freien Belieben des

Schuldners entzogen. Vielmehr beruht die getroffene Sicherungsvereinbarung gerade

darauf, dass die Vertragspartner davon ausgehen, der Kreditnehmer werde den

Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang - oder in einer der Bank zuvor näher erläuterten

Weise - fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kunden erwerben. Dabei

gehen die Beteiligten zugleich davon aus, dass eine für den Darlehensgeber taugliche

Sicherheit nur durch Einbeziehung der zukünftigen Forderungen geschaffen werden

kann. Der Umfang der in Zukunft auf die Klägerin übergehenden Forderungen der

Schuldnerin wurde zudem in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt. Der

Zedent nimmt bei der Globalzession die Erfüllungshandlung sofort vor. Die Abtretung

der zukünftigen Forderungen enthält bereits selbst alle Merkmale, aus denen der

Übertragungstatbestand besteht. Die Entstehung der abgetretenen Forderung gehört

sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund für sie gelegt ist. Die

von den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung erfüllt damit die Voraussetzung, dass

die abgetretene Forderung, wie jeder Gegenstand einer Verfügung, bestimmt oder

zumindest bestimmbar sein muss (BGH WM 08, 204). Die Bezeichnung "sämtliche

bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen von

Anfangsbuchstaben A bis Z" genügt dem Bestimmtheitsgebot im Rahmen des § 398

BGB (BGH, NJW 95, 1668, 1669). Für den Globalzessionsvertrag ist eine solche

Formulierung allgemein üblich (BGH WM 08, 204).

Liegt mithin eine kongruente Sicherung vor, so konnte der Insolvenzverwalter die

Verrechnung nicht anfechten; das anderslautende Urteil des Landgerichts Stendal ist

unrichtig.

Da die Voraussetzungen für eine kongruente Anfechtung nicht dargetan und auch nicht

erkennbar sind, handelt es sich bei der Verrechnung nicht um eine anfechtbare

Handlung im Sinne von § 144 Abs. 1 InsO, so dass die Hauptforderung erloschen

geblieben ist und die Klägerin den Beklagten nicht aus der Bürgschaft in Anspruch

nehmen kann.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die

Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die entscheidungserheblichen Fragen sind solche des Einzelfalls oder höchstrichterlich

bereits geklärt.