Urteil des OLG Hamm vom 22.12.2004
OLG Hamm: krankenkasse, firma, abtretung einer forderung, abrechnung, unterlassen, entsorgung, ärztliche verordnung, mitbestrafte nachtat, untreue, hersteller
Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 431/04
Datum:
22.12.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
3. Strafsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 Ss 431/04
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 6 Ns 5 Ds 170 Js 904/01 - A 1/04 VI -
Tenor:
Das Urteil der VI. kleinen Strafkammer des Landgerichts Bielefeld vom
31. März 2004 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des
Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.
G r ü n d e :
1
I.
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Das Landgericht hat den Angeklagten von dem gegen ihn mit Anklageschrift vom
27.05.2002 erhobenen Vorwurf des Betruges in mittelbarer Täterschaft in 12 Fällen,
begangen im Zeitraum vom 06.01.1998 bis zum 09.10.2000, freigesprochen. Die
Anklageschrift hatte dem Angeklagten zur Last gelegt, für seine urologische Praxis
sogenannten Sprechstundenbedarf, nämlich Röntgenkontrastmittel, bei der Firma T
GmbH zu Lasten der B-Krankenkasse bestellt zu haben, ohne der B-Krankenkasse
anzuzeigen, dass er im Gegenzug von der Firma T Vergünstigungen der Art erhalten
habe, dass die Firma U GmbH im Auftrag der Firma T kostenlos die Entsorgung
medizinischen Sondermülls aus der Praxis des Angeklagten vornahm. Durch die
kostenlosen Entsorgungsleistungen habe der Angeklagte einen Betrag von 3.230,07
DM eingespart. Um diesen Betrag hätte, so die Anklage, die B-Krankenkasse die
Rechnung der Firma T gemindert, wenn der Angeklagte sie pflichtgemäß über die
gewährten Entsorgungsleistungen aufgeklärt hätte.
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Die Berufungskammer hat folgende Feststellungen getroffen:
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"Aufgrund der Berufungshauptverhandlung, deren Umfang und Förmlichkeiten sich
aus der Sitzungsniederschrift ergeben, hat die Kammer folgende Feststellungen
getroffen:
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I.
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Der Angeklagte betreibt in N eine urologische kassenärztliche Praxis. Im Zeitraum
vom 06.01.1998 bis 09.10.2000 stellte der Angeklagte in 12 Fällen Verordnungen
von Röntgenkontrastmitteln, die zuvor bei der Behandlung von Kassenpatienten
verbraucht worden waren, für die Praxis aus, übersandte die Verordnungen an die
Firma T als Herstellerin dieser Kontrastmittel; die Firma T belieferte die Praxis des
Angeklagten mit den verordneten Röntgenkontrastmitteln und rechnete sie
gegenüber der B-Krankenkasse ab.
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Unter anderem in dem Zeitraum, in welchem der Angeklagte die Verordnungen bei
der Firma T einreichte, ließ der Angeklagte es zu, dass in der Praxis anfallende
medizinische Sonderabfälle von der insoweit von der Firma T beauftragten Firma U
für medizinischen Sondermüll GmbH entsorgt wurden, ohne dass der Angeklagte
für die Entsorgungsleistungen ein Entgelt erbrachte.
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Die von dem Angeklagten verordneten und von der Firma T gelieferten und von
dieser Firma gegenüber der B-Krankenkasse abgerechneten Röntgenkontrastmittel
zählen zu dem sogenannten Sprechstundenbedarf, über dessen ärztliche
Verordnung am 17.02.1995 zwischen der kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-
Lippe einerseits und der B-Krankenkasse, dem BKK Landesverband NRW, dem
KK-Landesverband Westfalen-Lippe, der Landwirtschaftlichen Krankenkasse
NRW, der Bundesknappschaft und dem Verband der Angestellten Krankenkassen
e.V. und dem AEV-Arbeiterersatzkassenverband e. V. andererseits eine
Vereinbarung getroffen worden ist. Nach § 3 Abs. 3 der Vereinbarung erfolgt die
Verordnung von Sprechstunden-
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bedarf zu Lasten der B-Krankenkasse auf dem
Sprechstundenbedarfsverordnungsblatt, wobei Kontrastmittel für bildgebende
Verfahren bzw. Impfstoffe getrennt vom übrigen Sprechstundenbedarf auf
gesonderten Sprechstundenbedarfsverordnungsblättern anzufordern sind. In § 5
Abs. 1 bis 4 der Vereinbarung heißt es:
10
1.
11
Bei der Verordnung und Verwendung von Sprechstundenbedarf ist der
Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten.
12
2.
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Sind von einem Mittel größere Mengen zu ersetzen, sind preisgünstige Groß-,
Klinik- oder Bündelpackungen zu verordnen.
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3.
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Die nach den §§ 44 und 47 Arzneimittelgesetz von der Apothekenpflicht oder
von der Vertriebsbindung über die Apotheken ausgenommenen Arzneimittel
sollen nach Möglichkeit direkt vom Hersteller oder Großhandel bezogen
werden, wenn ein solcher Direktbezug bei der benötigten Menge in
wirtschaftlicher Hinsicht sinnvoll ist.
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4.
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Wird Sprechstundenbedarf aus anderen Quellen bezogen, so ist die
Rechnung des Lieferanten mit der Verordnung des Arztes der B-
Krankenkasse WL einzureichen. Aus der Rechnung müssen Art und Menge
des Mittels und die Kosten der Lieferung im Einzelnen sowie ggf. der vom
Vertragsarzt verauslagte Betrag ersichtlich sein.
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Die B-Krankenkasse WL begleicht den Rechnungsbetrag oder erstattet die
vom Vertragsarzt gezahlte Summe auf Anforderung.
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C.
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I.
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Die Feststellungen unter B. beruhen auf der Einlassung des Angeklagten und der
Bekundung des Zeugen N sowie der Erörterung und teilweisen Vorlesung der
Vereinbarung vom 17.02.1995 (Bl. 336 bis 342 d. Akt.).
22
II.
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Der Angeklagte hat sich im übrigen unwiderlegt dahingehend eingelassen, er habe
mit der Firma T keine Vereinbarungen im Hinblick auf die Abrechnung der
Röntgenkontrastmittel und im Hinblick auf die Entsorgung des in seiner Praxis
anfallenden Sondermülls getroffen. Ihm sei auch nicht bekannt gewesen, in
welcher Höhe die Firma T die Röntgenkontrastmittel gegenüber der B-
Krankenkasse abgerechnet habe und wie hoch sich die Kosten der Entsorgung
gestellt haben. Nachdem durch ein Rundschreiben der Kassenärztlichen
Vereinigung Bedenken gegen die Ausführung der Entsorgung durch die Firma T
aufgekommen seien, habe er die Entsorgungsleistungen selbst beauftragt."
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Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat die Strafkammer den Angeklagten
aufgrund folgender Erwägungen freigesprochen:
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"Nach dem festgestellten Sachverhalt war der Angeklagte von dem Anklagevorwurf
freizusprechen.
26
I.
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Der Angeklagte hat sich insbesondere nicht des Betruges nach § 263 StGB
schuldig gemacht. Er hat bereits den objektiven Tatbestand des Betruges nicht
verwirklicht.
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1.
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Der Angeklagte hat keine Täuschungshandlung begangen.
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a)
31
Soweit der Angeklagte Röntgenkontrastmittel verordnet hat, liegt eine
Täuschungshandlung nicht vor, weil er nur solche Röntgenkontrastmittel verordnet
hat, die er in der Menge zuvor durch die Behandlung von Patienten verbraucht
hatte.
32
b)
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Der Angeklagte hat auch im Zusammenhang mit der Abrechnung der
Röntgenkontrastmittel keine Täuschungshandlung vorgenommen. Die Abrechnung
ist nicht von dem Angeklagten, sondern von der Firma T erfolgt.
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Der seitens der Staatsanwaltschaft ursprünglich vertretenen Rechtsauffassung, der
Angeklagte habe die Täuschungshandlung bei der Abrechnung in
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mittelbarer Täterschaft (§ 24 Abs. 1 StGB 2. Alt.) durch die Firma T bzw. deren
Mitarbeiter vorgenommen, vermag die Kammer nicht zu folgen. Voraussetzung für
die Annahme der mittelbaren Täterschaft ist eine überlegene, die Handlung des
Tatmittlers steuernde Stellung des mittelbaren Täters. Dies kommt in Betracht,
wenn bei dem unmittelbar Handelnden (Tatmittler) ein "Defizit" vorliegt, etwa der
Tatmittler innerhalb einer staatlichen, unternehmerischen oder geschäftlichen
Organisation so eingebunden ist, dass er Befehlsempfänger ist, deshalb die
objektive Tatherrschaft beim Hintermann liegt. Diese Voraussetzungen lagen im
Verhältnis des Angeklagten zu der Firma T nicht ansatzweise vor.
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Entgegen der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung hat der
Angeklagte auch nicht durch Unterlassen eine Täuschung begangen. Eine
Täuschung durch Unterlassen setzt eine Aufklärungspflicht als rechtliche
Handlungspflicht voraus. Eine solche Garantenpflicht des Angeklagten gegenüber
der B-Krankenkasse bestand bzgl. der Abrechnung von Sprechstundenbedarf
nicht. Eine Garantenstellung im Hinblick auf die Abrechnung des
Sprechstundenbedarfes folgt insbesondere nicht aus der Vereinbarung vom
17.02.1995 über die Verordnung des Sprechstundenbedarfs. wie sich schon aus
dem Titel der Verordnung ergibt, wird in der Vereinbarung grundsätzlich lediglich
die Verordnung von Sprechstundenbedarf geregelt. Der Arzt verordnet den
Sprechstundenbedarf gem. § 3 Abs. 3 der Vereinbarung zu Lasten der B-
Krankenkasse. Nach
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§ 5 Abs. 4 der Vereinbarung ist der Arzt nur dann, wenn er den
Sprechstundenbedarf "aus anderen Quellen", nämlich nicht direkt vom Hersteller
oder Großhandel, wie nach § 5 Abs. 3 der Vereinbarung vorgesehen, überhaupt mit
der Abrechnung befasst. Bezieht gem. § 5 Abs. 3 der Vereinbarung der Arzt den
verordneten Sprechstundenbedarf unmittelbar vom Hersteller, hat er keinen
Erstattungsanspruch gegenüber der B-Krankenkasse, der an den Hersteller
abgetreten werden müsste. Die unmittelbare Berechnung der
Röntgenkontrastmittel durch die Firma T bei der B-Krankenkasse entsprach
deshalb auch der Vereinbarung vom 17.02.1995. Einer Abtretung von
Erstattungsansprüchen des Angeklagten an die Firma T bedurfte es entgegen der
von dem Zeugen N vertretenen Ansicht nicht. Im übrigen deutet der Umstand, dass
der Zeuge N annimmt, evtl. Rückgewähransprüche der B-Krankenkasse bestünden
nicht gegenüber der Herstellerfirma sondern gegenüber dem Arzt, darauf hin, dass
der Zeuge auch über die Wirkungen einer Abtretung einer Forderung keine
präzisen Vorstellungen hat.
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39
2.
40
Da es bereits an einer Täuschungshandlung durch den Angeklagten fehlt, kann
dahinstehen, ob bei den Mitarbeitern der B-Krankenkasse, die die Zahlung an die
Firma T bewirkt haben, überhaupt eine Fehlvorstellung vorgelegen hat, die zu der
Vermögensverfügung geführt hat, und ob der B-Krankenkasse ein Schaden
entstanden ist, was alles der Kammer allerdings auch zweifelhaft erscheint.
41
II.
42
Der Angeklagte hat auch nicht den Straftatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB)
verwirklicht, wie die Staatsanwaltschaft schließlich in der Berufungsverhandlung
unter Hinweis auf den Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom
25.11.2003 (4 StR 239/03) gemeint hat.
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Der Angeklagte hat die ihm als Kassenarzt obliegende Treuepflicht gegenüber der
Krankenkasse nicht verletzt. Insbesondere hat er - abweichend von dem Fall,
welcher dem Beschluss vom 25.11.2003 zugrunde gelegen hat - nicht die Befugnis
zur Verpflichtung der Krankenkasse bestimmungswidrig ausgeübt. Denn die von
dem Angeklagten erfolgten Verordnungen von Röntgenkontrastmitteln, durch
welche die B-Krankenkasse verpflichtet worden war, waren bestimmungsgemäß
erfolgt. Der Angeklagte hat nur notwendige Mittel verordnet, dafür, dass er bei der
Verordnung der Röntgenkontrastmittel das Gebot der Wirtschaftlichkeit (vgl. § 5
Abs. 1 der Vereinbarung vom 17.02.1995) mißachtet hat, ist nichts ersichtlich.
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Da der Angeklagte - wie ausgeführt - in die Abrechnung der verordneten
Röntgenkontrastmittel nicht eingebunden war, hat er auch nicht im Rahmen der
Abrechnung eine Treuepflicht verletzt."
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Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Dortmund mit Schreiben vom
01.04.2004, bei den Bielefelder Justizbehörden eingegangen am 06.04.2004, Revision
eingelegt und die Revision mit weiterem Schreiben vom 15.06.2004 mit dem Antrag, das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an eine
andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückzuver-
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weisen, sowie mit der Sachrüge begründet. Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht,
durch die gewählte Form der Verschreibung der Kontrastmittel habe der Angeklagte
gegen die ihm gegenüber der Krankenkasse obliegende Vermögensbetreuungspflicht
verstoßen und den Tatbestand des § 266 StGB in Form des Missbrauchstatbestandes
verwirklicht. Darüber hinaus liege tateinheitlich der Tatbestand des Betruges durch
Unterlassen vor. Durch die von dem Angeklagten unterlassenen Mitteilungen über den
gewährten Rabatt seien die für die Abwicklung des Sprechstundenbedarfes
zuständigen Mitarbeiter der B-Krankenkasse über die Höhe des nachträglich mehrfach
geminderten tatsächlichen Kaufpreises für die Röntgenkontrastmittel getäuscht worden
und hätten deshalb die Rückforderung des Rabattes, mit denen aus den Mitteln der B-
Krankenkasse die Entsorgungskosten des Angeklagten finanziert worden waren,
unterlassen. Dadurch habe die B-Krankenkasse einen Vermögensschaden erlitten, der
exakt dem Betrag entspreche, den der Angeklagte seinerseits an Entsorgungskosten
gespart habe. Die Garantenstellung und Garantenpflicht des Angeklagten ergebe sich
aus den Grundsätzen der Verpflichtung zum wirtschaftlichen Verordnen, die in § 12 Abs.
1 SGB V, als auch in der Sprechstundenbedarfsverordnung, verankert seien. Danach
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habe der Arzt eine Vermögensbetreuungspflicht, durch die er dafür Sorge zu tragen
habe, dass aufgrund der eigenen Verordnung das Vermögen der Krankenkassen nur mit
tatsächlich entstandenen Kosten belastet werde.
II.
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Die zulässige Revision der Staatsanwaltschaft Dortmund hat auch in der Sache einen
zumindest vorläufigen Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie
zur Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts
Bielefeld.
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Grundsätzlich hat es das Revisionsgericht hinzunehmen, wenn der Tatrichter seine
Zweifel am Vorliegen der objektiven oder subjektiven Voraussetzungen eines
Straftatbestandes nicht überwinden kann. Es stellt jedoch einen sachlich-rechtlichen
Fehler dar, wenn der Tatrichter dabei nicht alle wesentlichen Umstände in seine
Überlegungen einbezogen hat, durch die derartige Zweifel hätten überwunden werden
können (BGH MedR 1992, 37 m.w.N.). Insbesondere trifft den Tatrichter hierbei die
Verpflichtung zur umfassenden Feststellung und Würdigung des angeklagten
Lebenssachverhaltes (ebda.). Hiergegen hat die Berufungskammer vorliegend
verstoßen.
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Insbesondere hat sie die tatsächlichen und rechtlichen Besonderheiten des
kassenärztlichen Abrechnungs- und Sachleistungssystems, die der Prüfung der
Vorwürfe der Untreue und des Betruges durch Unterlassen zugrunde zu legen sind,
teilweise außer Acht gelassen.
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Zunächst hat die Strafkammer rechtsfehlerhaft die Prüfung unterlassen, ob hier der
Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB durch den Missbrauch der Vertretungs-
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macht des Angeklagten gegenüber der B-Krankenkasse bei der Bestellung der
Röntgenkontrastmittel bei der Firma T erfüllt sein kann.
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Nach den getroffenen Feststellungen bestellte der Angeklagte im Zeitraum vom
06.01.1998 bis zum 09.10.2000 Röntgenkontrastmittel für seinen kassenärztlichen
Bedarf bei der Firma T, die diese dann wiederum an ihn lieferte, aufgrund der Bestellung
des Angeklagten aber unmittelbar bei der B-Krankenkasse abrechnete. Gegenüber der
B-Krankenkasse hatte der Angeklagte in dem o. g. Zeitraum nicht angezeigt, dass ihm
für die Dauer des Bezugs der Röntgenkontrastmittel bei der Firma T von dieser die
kostenlose Entsorgung seines medizinischen Sondermülls über die Firma U gewährt
wurde.
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Aus diesem Sachverhalt kann sich, was die Berufungskammer übersehen hat, der
Tatbestand der Untreue, § 266 Abs. 1 StGB, begangen durch den Angeklagten zum
Nachteil der B-Krankenkasse, ergeben. Der Angeklagte trat als Kassenarzt bei der
Verordnung von Arzneimitteln, so auch hier bei der Verordnung des kassenärztlichen
Sprechstundenbedarfs an Röntgenkontrastmitteln, als Vertreter der Krankenkasse, hier
der B-Krankenkasse, auf und gab mit der Bestellung der Röntgenkontrastmittel mit
Wirkung für und gegen die Krankenkasse Willenserklärungen zum Abschluss eines
Kaufvertrags über die verordneten Medikamente ab (BGH, NStZ 2004, 568, 569; BGH
NJW 2004, 454). Dieses Verhalten kann den Tatbestand der Untreue in der Variante
des Missbrauchs der Vertretungsmacht erfüllen. Der Angeklagte hat durch die
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Bestellung der Röntgenkontrastmittel zu Lasten und auf Rechnung der B-Krankenkasse
diese zur Zahlung möglicherweise um den Wert der Entsorgungsleistungen überhöhter
Rechnungsbeträge für die Röntgenkontrastmittel an die Firma T verpflichtet. Ob die von
der Firma T insoweit in Rechnung gestellten Beträge um diesen Betrag überhöht waren,
hat das Landgericht nicht festgestellt, da es nach seiner Rechtsansicht hierauf nicht
ankam. Hierfür spricht nach der Lebenserfahrung aber sehr viel, da ein wirtschaftlich
handelndes Unternehmen regelmäßig Unkosten auf seine Preise niederschlagen wird.
Dies wird im Rahmen der erneuten Hauptverhandlung festzustellen sein.
Sollte der Angeklagte die B-Krankenkasse tatsächlich zur Zahlung überhöhter
Rechnungsbeträge verpflichtet haben, läge hierin auch ein Verstoß gegen die ihm
aufgrund seiner Stellung im kassenärztlichen Abrechnungssystem gegenüber der
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B-Krankenkasse obliegenden Vermögensbetreuungspflicht, durch die er der B-
Krankenkasse auch Nachteile i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB in Form der schadensgleichen
Vermögensgefährdung bzw. bei späterem Ausgleich der erhöhten Rechnungsbeträge
durch die B-Krankenkasse in Form der unmittelbaren Schadenszufügung beigebracht
hätte (vgl. BGH, NStZ 2004, 569; BGHSt 47, 295, 298 f). Weiter festzustellen wäre, ob
der Angeklagte auch vorsätzlich gehandelt hat. Feststellungen hierzu hat die
Berufungskammer ebenfalls fehlerhaft unterlassen. Soweit
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sie in den Urteilsgründen ausgeführt hat, der Angeklagte habe sich unwiderlegt
dahingehend eingelassen, er habe mit der Firma T keine Vereinbarung im Hinblick auf
die Abrechnung der Röntgenkontrastmittel und im Hinblick auf die Entsorgung des in
seiner Praxis anfallenden Sondermülls getroffen, ist bereits nicht nachvollziehbar, auf
welche Weise es denn überhaupt zur Entsorgung dieses Sondermülls in der Praxis des
Angeklagten gekommen sein soll, wenn darüber keinerlei Vereinbarungen getroffen
worden sind. Dies erscheint dem Senat im Gegenteil ausgeschlossen, da es
schlechterdings nicht denkbar ist, dass Sondermüll aus der Praxis des Angeklagten
entsorgt wird, ohne dass der Angeklagte hierüber eine entsprechende Vereinbarung mit
dem Entsorgungsunternehmen getroffen hat. Sollte er eine Vereinbarung mit der Firma
U getroffen haben, so wird nachzuprüfen sein, in welchem Umfang ihm klar war, dass
hinter dieser Firma die Firma T stand. Dafür, dass ihm dies bewusst war, spricht bereits
der Umstand, dass er keinerlei Geld für die Entsorgung zahlen musste. Dem
Angeklagten dürfte bekannt gewesen sein, dass eine solche Entsorgung nicht
unentgeltlich geleistet wird und er wird sich dann darüber Gedanken gemacht haben,
von wem diese Kosten bestritten werden. Ob ihm die genauen Abrechnungsbeträge
zwischen der Firma T und der B-Krankenkasse betreffend die Röntgenkontrastmittel
bekannt waren, dürfte dabei von geringerer Bedeutung sein. Entscheidend ist vielmehr,
ob der Angeklagte davon ausging, dass die ihm von der Firma T unentgeltlich
erbrachten Entsorgungsleistungen sich preisbildend auf den Preis der
Röntgenkontrastmittel auswirkten. Auch hier spricht bereits die Lebenserfahrung
deutlich dafür, dass dem Angeklagten dies bewusst war. Immerhin nimmt er als Arzt
aktiv am geschäftlichen Leben teil und dürfte sich deshalb nur schwer der Erkenntnis
verschließen können, dass mit dem Absatz von Produkten am Markt verbundene
Unkosten sich bei einem am Markt wirtschaftlich betätigenden Unternehmen in aller
Regel auch preisbildend auswirken.
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Das Verhalten des Angeklagten dürfte sich darüber hinaus zumindest als Beihilfe zum
Betrug darstellen. Sollte die Firma T hier um die dem Angeklagten gewährte
Entsorgungsleistungen überhöhte Abrechnungsbeträge der B-Krankenkasse in
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Rechnung gestellt haben, dürfte dies den Tatbestand des Betruges begründen, weil die
Abrechnung des vollen Preises der Röntgenkontrastmittel die stillschweigende
Erklärung enthielt, dass diese Kosten tatsächlich und endgültig angefallen waren und
nicht durch dem Arzt gewährte Rabatte nachträglich gemindert wurden (BGH, NStZ
2004, 569). Zu diesem Betrug hätte der Angeklagte durch die Verordnung der
Röntgenkontrastmittel als Sprechstundenbedarf zumindest Beihilfe geleistet, da ohne
seine Verordnung eine Verpflichtung der Krankenkasse zur Bezahlung der
Röntgenkontrastmittel und damit auch zur Bezahlung der überhöhten Preise nicht
begründet worden wäre. Allerdings dürfte sich diese Beihilfe zum Betrug begangen
durch die Firma T für den Angeklagten als mitbestrafte Nachtat zu der von ihm
begangenen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB darstellen (BGH, NStZ 2004, 570).
Schließlich hat die Berufungskammer nicht hinreichend geprüft, ob der Angeklagte sich
hier des Betruges durch Unterlassen dadurch schuldig gemacht hat, dass er der B-
Krankenkasse nicht die ihm als verdeckten Rabatt gewährten kostenlosen
Entsorgungsleistungen der Firma T gemeldet hat.
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Die Gewährung unentgeltlicher Entsorgungsleistungen stellt eine Bezahlung eines
Schmiergeldes ähnliche und wirtschaftlich einer solchen Zahlung gleichwertige
Leistung der Firma T an den Angeklagten dar. Insbesondere handelt es sich nicht nur
um ein reines Geschenk, da die unentgeltlichen Entsorgungsleistungen in Erwartung
konkreter Bestellungen durch den Angeklagten bei der Firma T erbracht worden sein
dürften (vgl. BFH NJW 1982, 1775). Bei der Entgegennahme von Schmiergeldern ist
aber anerkannt, dass zivilrechtlich und öffentlich-rechtlich die Verpflichtung besteht,
solche Schmiergelder an den Geschäftsherrn, hier an die B-Krankenkasse
zurückzuzahlen (BGH, NJW 2000, 2669, 2672; BGH, NJW 2001, 2476; BGH NJW-RR
1991, 483; BGH GRUR 1963, 320; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 136; BVerwG, NJW
2002, 1968). Zwar begründet die Verpflichtung, Schmiergelder an den Geschäftsherrn
herauszugeben, keine spezifische Treuepflicht i.S.v. § 266 StGB (BGH, NStZ 1995, 233,
234). Jedenfalls aufgrund der Verpflichtung des Kassenarztes zum wirtschaftlichen
Handeln gemäß § 12 Abs. 1 SGB V, § 5 Abs. 1 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung
ergibt sich aber die Verpflichtung, solche erhaltenen Schmiergelder gegenüber der
Krankenkasse offenzulegen, mithin die für die Begehung des Betruges durch
Unterlassen erforderliche Handlungspflicht. Hinzu kommt, dass Ärzte und
Krankenkassen gemäß § 72 Abs. 1 SGB V verpflichtet sind, zur Sicherstellung der
kassenärztlichen Versorgung der Versicherten zusammenzuwirken, und zwar nach
Maßgabe des sich aus den eben zitierten Bestimmungen ergebenden
Wirtschaftlichkeitsgebotes. Endlich ist es dem Kassenarzt nach § 34 Abs. 1 der
Musterberufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte nicht gestattet, für die
Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händ-ler eine
Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigung zu fordern oder anzu-nehmen.
Auch hieraus dürfte sich eine Garantenpflicht gegenüber der Krankenkasse ergeben,
und zwar jedenfalls im Zusammenwirken mit den Bestimmungen des SGB V sowie der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung über die wirtschaftliche Ab-rechnung und das
gemeinsame Zusammenwirken des Kassenarztes und der Krankenkasse. Darüber
hinaus dürfte sich die Garantenpflicht auch aus dem Gesichtspunkt der Ingerenz
ergeben, da der Kassenarzt mit der Annahme wirtschaftli-
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cher Vergünstigungen für die Verordnung von Arzneimitteln sowohl nach den
Bestimmungen des SGB V als auch nach der Musterberufsordnung der deutschen
Ärztinnen und Ärzte pflichtwidrig handelt, wobei der erforderliche
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Pflichtwidrigkeitszusammenhang sich daraus ergibt, dass das ärztliche Berufsrecht
jedenfalls in Verbindung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot in Bezug auf Krankenkassen
auch deren Schutz dient.
Zur inneren Tatseite reicht auch hier die Kenntnis der schadensbegründenden
Umstände (BGH, MedR 1992, 36, 39), also die Kenntnis des Angeklagten, hier
pflichtwidrig gegenüber der Krankenkasse unentgeltliche Leistungen für die Bestellung
von Arzneimitteln bei der Firma T erhalten zu haben in Verbindung mit der Vorstellung,
dass die von ihm unentgeltlich bezogenen Leistungen sich preisbildend zum Nachteil
der der B-Krankenkasse von der Firma T in Rechnung gestellten Medikamentenpreise
auswirkten.
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