Urteil des OLG Hamm vom 09.02.2007
OLG Hamm (aufnahme einer erwerbstätigkeit, einkommen, tochter, kläger, verhältnis zu, erwerbstätigkeit, zahlung, kind, sohn, vater)
Oberlandesgericht Hamm, 10 UF 126/06
Datum:
09.02.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
10. Senat für Familiensachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 UF 126/06
Vorinstanz:
Amtsgericht Lüdenscheid, 5 F 761/02
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 10.05.2006 verkündete Urteil
des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüdenscheid wird auf seine Kosten
zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe:
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I.
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Der am 08.12.1992 geborene Kläger ist das eheliche Kind der Beklagten. Die Ehe
seiner Eltern ist im August 1999 rechtskräftig geschieden worden. Seither lebt der
Kläger bei seinem Vater, der auch das alleinige Sorgerecht für ihn hat. Aus der
geschiedenen Ehe ist ein weiteres Kind hervorgegangen, nämlich der Zwillingsbruder
(U) des Klägers; dieser lebt bei der Beklagten, die ihrerseits das alleinige Sorgerecht für
ihn ausübt. U leidet unter ADHS (Hyperkinetische Störung – ICD 10:F90.9). Die
Beklagte hat am 17.09.2003 ein weiteres Kind (Tochter Z) geboren; Vater der Tochter ist
der Zeuge H.
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Von Juni 2002 an bezog die Beklagte Arbeitslosenhilfe in Höhe von wöchentlich rd. 81,-
€. Außerdem verdiente sie in der Zeit von Juni 2002 bis Januar 2003 aus einer
geringfügigen Beschäftigung monatlich 97,50 € netto. Weiterhin bezog sie Wohngeld,
vom 06.08. bis 12.11.2003 Mutterschaftsgeld und ab dem 17.09.2003 für zwei Jahre
Erziehungsgeld. Mittlerweile erhält sie Leistungen nach dem SGBII: Einer
Erwerbstätigkeit geht die Beklagte, die 1989 eine Ausbildung als Bürokauffrau
abgeschlossen hat, nicht nach. Während der Ehe hat sie u.a. als Schreibkraft und im
Telefondienst gearbeitet, Büroarbeiten im ehelichen Betrieb ausgeführt und zuletzt bei
der Frauenberatungsstelle I Hilfe im Büro geleistet.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte verstoße gegen die sie treffende
gesteigerte Erwerbsobliegenheit und müsse sich daher als fiktiv leistungsfähig zur
Zahlung der geltend gemachten 100% des Regelbetrages behandeln lassen. Überdies
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müsse sie sich Ersparnisse wegen des Zusammenlebens mit dem Zeugen H anrechnen
lassen.
Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab 01.06.2002 bis zur Volljährigkeit Unterhalt
gemäß § 1 RegelbetragVO in Höhe von 100 % des Regelbetrages der jeweiligen
Altersstufe unter Anrechnung der kindbezogenen Leistungen zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat geltend gemacht, nicht leistungsfähig zu sein. Die Betreuung des Bruders des
Klägers lasse die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zu; erst recht gelte dies nach
der Geburt ihrer Tochter Z. Ihr sei daher kein Verstoß gegen ihre Erwerbsobliegenheit
vorzuwerfen. Unterhaltsleistungen vom Vater der Tochter erhalte sie nicht, da dieser
lediglich Leistungen nach dem SGBII beziehe und nicht leistungsfähig sei.
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Mit dem am 10.05.2006 verkündeten Urteil hat das Amtsgericht die Klage mit der
Begründung abgewiesen, die Beklagte sei nicht leistungsfähig. Ihr tatsächliches
Einkommen reiche für Unterhaltszahlungen nicht aus. Fiktives Einkommen könne ihr
allenfalls im Umfang einer Halbtagsbeschäftigung angerechnet werden; dieses aber
überschreite den ihr zu belassenen notwendigen Selbstbehalt nicht. Auch könne der
Vater der Tochter nicht zu deren Betreuung herangezogen werden, weil – wie die
durchgeführte Beweisaufnahme ergeben habe – eine Lebensgemeinschaft mit ihm nicht
bestehe.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein
erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.
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Er beantragt,
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in Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab
01.06.2002 Kindesunterhalt in Höhe von 100% des Regelbetrages gemäß § 1
RegelbetragVO zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Auch sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und verweist zudem auf ein
Schreiben der ARGE I, aus dem sich ergibt, dass ein unangemeldeter Besuch nicht die
vom Kläger behauptete Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen H ergeben haben.
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II.
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Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
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1.
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Allerdings ist die Beklagte dem minderjährigen Kläger dem Grunde nach
unterhaltspflichtig (§ 1601 ff. BGB). An der Bedürftigkeit des Klägers bestehen keine
Bedenken. Sein Unterhaltsanspruch (100% des Regelbetrages) beträgt hiernach von
Juni 2002 bis Juni 2003 monatlich 228,- € (Altersstufe 2), von Juli 2003 bis November
2004 monatlich 241,- €, ab Dezember 2004 monatlich 284,- € (nunmehr Altersstufe 3)
und ab Juli 2005 monatlich 291,- €.
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Die Beklagte trifft auch grundsätzlich die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach § 1603
Abs. 2 BGB. Sie kann sich dem Unterhaltsanspruch des Klägers insbesondere nicht mit
der Begründung entziehen, sie betreue ein anderes aus der Ehe stammendes und – ab
dem 17.09.2003 – ein weiteres Kind aus einer anderen Verbindung (vgl. Wendl/Scholz,
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6.Aufl., § 2 Rdnr.166/167 + 315
m.w.N.). Das beim Ehegattenunterhalt geltende Altersphasenmodell, das den Umfang
der Erwerbsobliegenheit des ein minderjähriges Kind betreuenden Ehegatten bestimmt,
kann beim Minderjährigenunterhalt nicht herangezogen werden. Vielmehr wird in Fällen
der Geschwistertrennung, wie sie hier bezüglich der beiden aus der Ehe
hervorgegangenen Söhne vorliegt, in Rechtsprechung und Literatur wegen des
Gleichrangs aller minderjährigen Kinder eine Beschäftigungspflicht beider Eltern nach
den Grundsätzen der sog. Hausmannrechtsprechung verlangt (vgl. BGH FamRZ 2006,
1010, 1013). Dies gilt auch, wenn aus einer neuen Verbindung ebenfalls minderjährige
Kinder stammen, wie hier die Tochter Z.
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2.
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Die Beklagte ist nach ihren Einkommensverhältnissen zur Zahlung der vorgenannten
Unterhaltsbeträge aber nicht leistungsfähig – auch nicht teilweise.
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a.
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So hat die Beklagte seit Mitte des Jahres 2002 im wesentlichen nur Einkünfte aus
Arbeitslosenhilfe, geringfügiger Beschäftigung, Mutterschaftsgeld, Erziehungsgeld und
Wohngeld bezogen. Obschon das Wohngeld nur teilweise überhöhte Wohnkosten
gedeckt und demzufolge im Übrigen als Einkommen anzurechnen ist, ändert dies nichts
an der tatsächlichen Leistungsunfähigkeit der Beklagten. Darüber besteht zwischen den
Parteien auch kein Streit. Mit dem Bezug von Leistungen nach dem SGBII hat sich
daran im Ergebnis nichts geändert.
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3.
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Die Beklagte muss sich auch nicht als fiktiv leistungsfähig zur Zahlung der geltend
gemachten Unterhaltsbeträge behandeln lassen.
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a.
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Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des
Unterhaltsverpflichteten wird allerdings nicht allein durch sein tatsächlich vorhandenes
Einkommen, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine
tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine
Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen. Gegenüber minderjährigen
Kindern besteht auf Grund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte
Erwerbsverpflichtung. Der gesteigert haftende Unterhaltsverpflichtete hat sich intensiv,
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d.h. unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten,
um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen, um so ein
die Zahlung der Regelbeträge sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Legt der für
seine die Zahlung der Regelbeträge betreffende Leistungsunfähigkeit darlegungs- und
beweisbelastete Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit vollständig
gerecht geworden zu sein, so muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein
solch hohes Einkommen verfügt, welches ihm die Zahlung der Regelbeträge ermöglicht.
b.
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Allerdings kann dem Unterhaltspflichtigen ein fiktives Einkommen nur im Rahmen des
Zumutbaren angerechnet werden. Betreut er minderjährige Kinder, dann kommt es –
auch bei gesteigerter Erwerbsverpflichtung – für die Beurteilung der Frage, ob und in
welchen Umfang er seine Arbeitskraft einzusetzen hat, auf die persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse im Einzelfall an. Dabei sind – wie bei den Grundsätzen zur
sog. Hausmannrechtsprechung – das Alter der von ihm betreuten Kinder, eine etwaige
besondere Betreuungsbedürftigkeit und sonstige Betreuungsmöglichkeiten zu
berücksichtigen. Im Streitfall ist zudem spätestens mit dem Beginn des
Beschäftigungsverbotes nach §§ 3, 4 MuschG im August 2003 eine Zäsur geboten.
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aa.
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Vor diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte den am 08.12.1992 geborenen Sohn U zu
betreuen. Dieser leidet unstreitig an einer hyperkinetischen Störung nach ICD 10:F90.9;
streitig ist lediglich das Ausmaß seiner damit zusammenhängenden
Betreuungsbedürftigkeit. Zu Beginn des Unterhaltszeitraumes war der Sohn rd. 9 ½
Jahre. Ob der Beklagten angesichts dieses Alters und der durch die hyperkinetische
Symptomatik bedingten Betreuungsbedürftigkeit des Sohnes eine Ganztagstätigkeit
zumutbar war oder jedenfalls mit zunehmendem Alter des Sohnes bis August 2003
zumutbar wurde, muss der Senat nicht abschließend entscheiden. Denn selbst wenn
man zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, würde dies keine
Leistungsfähigkeit der Beklagten begründen.
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Aufgrund der Erwerbsbiografie der Beklagten würde diese nach Einschätzung des
Senats in ihrem erlernten Beruf als Bürokauffrau ein Einkommen allenfalls im unteren
Bereich der Gehaltsspanne erzielen können; den Gegebenheiten des Arbeitsmarktes
entsprechender wäre vermutlich eine Tätigkeit als Bürohilfe, so wie sie die Beklagte
auch zuletzt teilschichtig ausgeübt hat. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei
einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (172 Stunden im Monat) in den ersten ein bis zwei
Jahren ihrer Tätigkeit ein Nettoeinkommen von nicht mehr als 1.020,- € erzielen könnte.
Ein solches Einkommen ergibt sich nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben, wenn
man einen Stundenlohn von 8,- € zugrunde legt. Nach Abzug fiktiver Fahrtkosten von
pauschal 5% verbleiben 969,- € netto. Allerdings ist nach Ansicht des Senats der
Beklagten eine vollschichtige Erwerbstätigkeit nur dann zumutbar, wenn für den Sohn
von Juni 2002 bis August 2003 – in dem Zeitraum war er rd. 9 ½ bis knapp 11 Jahre alt
– zumindest zeitweise eine Kinderbetreuung zur Verfügung steht. Insofern hat die
Beklagte im Senatstermin glaubhaft dargelegt, dass der Sohn in Folge seiner
Aufmerksamkeits- und Hyperaktivitätsstörung nicht zu lange unbeaufsichtigt allein zu
Hause bleiben kann; so müsse z.B. darauf geachtet werden, dass er nicht vergisst, den
Herd auszumachen. Für eine Betreuung für die Zeit nach Ende der Schule (Mittag) bis
zur Rückkehr der Beklagten von ihrer fiktiven Arbeitsstelle (später Nachmittag) schätzt
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der Senat Kosten von mindestens 300,- €, die als berufsbedingter Aufwand
einkommensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Beklagten verblieben dann nur
noch 669,- €, mithin ein Betrag, der deutlich unterhalb des notwendigen Selbstbehalts
von seinerzeit 840,- € lag. Die Beklagte ist daher als nicht leistungsfähig anzusehen,
ohne dass es auf die Frage ankommt, ob ihr notwendiger Selbstbehalt aufgrund eines
Zusammenlebens mit dem Zeugen H hälftig um 13,5% (st. Rspr. des Senats) auf 726,60
€ zu reduzieren wäre, was bei unstreitig zwei vorhandenen Wohnungen jedenfalls in
dieser Höhe zweifelhaft erscheint.
bb.
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Mit Beginn des Beschäftigungsverbotes nach §§ 3, 4 MuschG und während des
Bezuges von Erziehungsgeld besteht, wie der BGH entschieden hat (BGH FamRZ
2006, 1010 ff. und FamRZ 2006, 1827 ff.), neben der Betreuung des Kindes aus der
neuen Verbindung überhaupt keine Obliegenheit zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit.
Dem – so der BGH - stehe schon entgegen, dass minderjährige Kinder bis zum Alter
von zwei Jahren regelmäßig ständiger Aufsicht und Betreuung bedürfen; während des
Bezugs von Erziehungsgeld ersetze dieses im Interesse der Betreuung des
neugeborenen Kindes die sonst ggf. bestehende Erwerbspflicht des
barunterhaltspflichtigen Elternteils. Diesen Erwägungen tritt der Senat bei. Denn es
kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern durch
die Elternverantwortung geprägt wird. Das Interesse von Kindern an einer persönlichen
Betreuung durch die Eltern ist grundsätzlich auch im Verhältnis zu den außerhalb der
Familie lebenden weiteren Kindern (Geschwistern oder Stiefgeschwistern) beachtlich.
Gleiches gilt unter Berücksichtigung dessen, dass auch das Elternrecht des
betreuenden Elternteils im Grundsatz Schutz genießt (Art. 6 GG). In seiner Entscheidung
vom 05.07.2006 zum § 1615l BGB (FamRZ 2006, 1362, 1364) hat der BGH eine
zwingend notwendige persönliche Betreuung durch einen Elternteil sogar in den ersten
drei Lebensjahren des Kindes für nahe liegend erachtet.
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Für die Zeit danach hat der Senat unter Hinweis auf die Vorschrift des § 1615l BGB
allerdings bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber der Mutter
eines nichtehelichen Kindes durchaus die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit bereits mit
Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes zumutet (§ 1615I II S. 3 BGB); der
Gesetzgeber geht also davon aus, dass selbst die Betreuung eines dreijährigen Kindes
mit einer Vollzeiterwerbstätigkeit der Betreuenden nicht von vornherein unvereinbar ist
(so auch OLG Bremen FamRZ 2005, 647; OLG München FamRZ 2005, 1112). Das Kind
kann ab dem 3. Lebensjahr in der Regel ganztags, z.B. in einem Ganztagskindergarten,
betreut werden. Auch der (arbeitslose) Zeuge H käme als Betreuungsperson in Betracht;
selbst wenn er mit der Beklagten nicht in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft
leben sollte, ist er doch zugleich Vater des Kindes und gehalten, der Beklagten durch –
kostenlose - Betreuung des Kindes eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Dafür, dass
eine solche ganztägige Fremdbetreuung nicht möglich ist, hat die hierfür darlegungs-
und beweispflichtige Beklagte nichts vorgetragen.
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Die Anleihe an die gesetzliche Regelung in § 1615 l BGB bedeutet jedoch nicht, dass
eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit stets mit Vollendung des 3. Lebensjahres, hier
also ab September/Oktober 2006, einsetzt. Vielmehr lässt sich der erwähnten Rspr. des
BGH (FamRZ 2006, 1362, 1364) entnehmen, dass auch insoweit stets auf die
Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen,
dass die Beklagte die Tochter Z noch bis Juli 2005 gestillt hat und – mehr als in
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sonstigen Fällen – als deren Hauptbezugsperson anzusehen ist. Ebenso wenig kann
unberücksichtigt bleiben, dass der Sohn U im September/Oktober 2006 auch erst knapp
14 Jahre alt war. Mag sich, wie die Beklagte im Senatstermin dargelegt hat, seine
Betreuungsbedürftigkeit auch reduziert haben, so ist sie doch nicht gänzlich entfallen.
Selbst bei Sicherstellung einer – mit geringerem Kostenaufwand verbundenen –
Fremdbetreuung für U und einer – ohne Kostenaufwand verbundenen – ganztägigen
Fremdbetreuung für Z, ist die verbleibende Betreuung zweier (!) Kinder für die Beklagte
noch mit einem solch erheblichen persönlichen Aufwand verbunden, dass eine
Vollzeiterwerbstätigkeit nach Ansicht des Senats nicht zumutbar erscheint. Nur eine
solche aber würde es der Beklagten ermöglichen, zumindest teilweise Unterhalt an den
Kläger zu zahlen. Mit einer Halbtagstätigkeit oder sogar einer ¾-Stelle würde die
Beklagte - einen Stundenlohn von 8,- €, 5% fiktive berufsbedingte Aufwendungen und
noch geschätzte 150,- € Betreuungskosten für U zugrunde gelegt – kein über den
notwendigen Selbstbehalt von derzeit 890,- € liegendes Einkommen erzielen können,
und zwar selbst dann nicht, wenn man ihn wegen Ersparnisse aufgrund des –
unterstellten – Zusammenlebens mit dem Zeugen H um 13,5% reduzierten würde.
Allerdings ist davon auszugehen, dass mit Vollendung des 16. Lebensjahres U nicht
mehr betreuungsbedürftig sein dürfte, die Betreuung zweier Kinder mithin entfällt; zu
diesem Zeitpunkt wird die Tochter Z das 5. Lebensjahr vollendet haben. Von da an wird
mit Rücksicht auf die gesteigerte Erwerbsverpflichtung der Beklagten gegenüber dem
Kläger eine vollschichtige Erwerbstätigkeit in Betracht zu ziehen sein.
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III.
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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO.
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