Urteil des OLG Hamm vom 25.11.2009
OLG Hamm (höhe, beteiligung, anleger, zedent, zug, treu und glauben, vertrieb, darlehensvertrag, anlage, fonds)
Oberlandesgericht Hamm, 31 U 70/09
Datum:
25.11.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
31. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
31 U 70/09
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 11 O 4/09
Schlagworte:
Medienfonds, Rückvergütung, Beratungsvertrag
Tenor:
Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird unter
Abweisung der Rechtsmittel im Übrigen das Urteil der 11. Zivilkammer
des Landgerichts Essen vom 25.03.2009 abgeändert und wie folgt neu
gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.875,00 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
20.06.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus
der Beteiligung (Nominalbetrag 25.000,00 €) an der G GmbH & Co. KG
des Herrn I sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag vom
11.06.2004.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin
Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung
(Nominalbetrag 25.000,00 €) an der G GmbH & Co. KG des Herrn I
sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag vom 11.06.2004 mit
gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der dann
noch bestehenden Verbindlichkeit des Herrn I aus dem
Darlehensvertrag mit der I2 AG vom 11.06./23.07.2004 entspricht.
3.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der
Übertragung der Rechte aus der Beteiligung (Nominalbetrag 25.000,00
€) an der G GmbH & Co. KG des Herrn I sowie aus dem darauf
bezogenen Treuhandvertrag vom 11.06.2004 in Verzug befindet.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.805,51 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
2.295,51 € seit dem 25.07.2008 und aus weiteren 510,00 € seit dem
09.07.2009 zu zahlen.
5.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden
des Herrn I aus dem Erwerb und der Finanzierung der Beteiligung
(Nominal-betrag 25.000,00 €) an der G GmbH & Co. KG zu ersetzen, der
ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen
hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen sich durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden
Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e:
1
I.
2
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht des Herrn I (im
Folgenden: Zedent) wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer
am 11.06.2004 gezeichneten Beteiligung an dem G GmbH & Co.KG (im folgenden G) in
Anspruch.
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Unternehmerisches Ziel des G war die Produktion von Filmen, die über Lizenznehmer
vermarktet werden sollten. Der Beitritt zum Fonds fand über die W GmbH als
Treuhandkommanditistin statt. Nach der Konzeption des Fonds hatte der Anleger bei
Zeichnung eine Bareinlage von 54,5 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf den Nennwert
der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaft zu erbringen; auf diese Bareinlage
wurden Ausschüttungen in Höhe von 8 % ab 2006 in Aussicht gestellt. Der restliche Teil
des Beteiligungsbetrages in Höhe von 45,5 % war obligatorisch durch Aufnahme eines
Kredites bei der C3 AG zu finanzieren, wobei die zu vereinbarende Darlehenslaufzeit
mit dem planmäßigen Ende des Fonds – hier der 30.11.2014 – zusammenfiel. Die für
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die Darlehensvaluta vereinbarten Zinsen wurden gleichfalls bis zum 30.11.2014 zinsfrei
gestundet. Die Mittel zur Tilgung des Darlehens und zur Zahlung der Zinsen hatte nach
den Angaben in dem zum Fonds aufgelegten Prospekt am Laufzeitende die
Fondsgesellschaft zu stellen, und zwar aus Schlusszahlungen aus den noch
abzuschließenden Lizenzverträgen, die wirtschaftlich durch eine Schuldübernahme der
C3 AG gesichert werden sollten. Zur Sicherung der Rückzahlung des Darlehens und
der Zinsen hatte der Anleger seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft inklusive aller
Vermögensrechte an die finanzierende Bank zu verpfänden. Ferner war vorgesehen,
dass die Fondsgesellschaft zur Besicherung der Anteilsfinanzierungen der
finanzierenden Bank ihre Auszahlungsansprüche aus den Schuldübernahmeverträgen
verpfändet. Auf Seite 63 unter Ziffer 8 (Investitionsplanung / Modellrechnung) enthielt
der Prospekt eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 3 eine Mittelverwendung
von 4,9% für die Eigenkapitalvermittlung vorsah. In den nachfolgenden Erörterungen
dazu (Bl. 725 GA) hieß es: "Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der
W3 AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals
fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die W3 AG das AGIO." Ferner wurde darauf
hingewiesen, dass das Agio der Eigenkapitalvermittlerin, der W3 AG, zur zusätzlichen
Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Wegen des weiteren Inhalts des
Fondsprospekts wird auf Bl. 694 ff. GA verwiesen.
Die Beklagte war gemäß einer am 31.03.2004 geschlossenen Vertriebs- und
Vergütungsvereinbarung mit der zur G Gruppe gehörenden W3 AG als
Eigenkapitalvermittlerin geworben worden. Nach dieser Vereinbarung hatte die
Beklagte Zeichnungen von Anlegern einzuholen, die beabsichtigten, sich an der
Fondsgesellschaft zu beteiligen, wobei die Beklagte im Rahmen der hierzu führenden
Gespräche nur Daten und Fakten verwenden durfte, die ihr von der W3 AG oder der
Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden waren; abweichende oder darüber
hinausgehende Angaben zu dem Beteiligungsangebot waren gemäß der Vereinbarung
grundsätzlich nicht zulässig. Für ihre Tätigkeit wurde der Beklagten je nach
Vermittlungsvolumen eine Vertriebsprovision in Höhe von 15,50 % bis 16 % der von ihr
vermittelten Bareinlage (= 54, 5 % des Kommanditkapitals) ohne Agio gezahlt. Auf die
Vereinbarung vom 31.03.2004, Bl. 677 ff. GA, wird wegen der Einzelheiten Bezug
genommen.
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Der Zedent war Kunde der Beklagten. Am 11.06.2004 fand in den Räumlichkeiten der
Beklagten ein – inhaltlich im Einzelnen streitiges – Gespräch mit dem Mitarbeiter P statt,
in dessen Verlauf dem Zedenten verschiedene Anlagen, u.a. die streitgegenständliche
Fondsbeteiligung, vorgestellt wurden. Aufgrund der Empfehlung des Mitarbeiters P
zeichnete der Zedent durch Anteilsübernahmeerklärung vom 11.06.2004 eine
Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 25.000,- € an dem G und bot der
Treuhandkommanditistin den Abschluss eines Treuhandvertrages zur Verwaltung des
Kommanditanteils an. In der Anteilsübernahmeerklärung bestätigte der Zedent zugleich
durch gesonderte Unterschrift, "den Prospekt" (Bl. 94 GA) mit Treuhandvertrag,
Gesellschaftsvertrag und Mittelverwendungskontrollvertrag sowie eine Durchschrift
vorstehender Vertragserklärungen zum Treuhandvertrag u.a. von der Beklagten erhalten
zu haben. Ebenfalls am 11.06.2004 unterschrieb der Zedent ein
Darlehensvertragsangebot über 11.375,- €, gerichtet an die I2 AG, und zwar zu den
oben genannten Konditionen. Zur Zahlung der Bareinlage und des Agios erteilte er
einen Abbuchungsauftrag über 14.875,- € von seinem Konto. Mit Schreiben vom
23.07.2004 bestätigte die C3 AG die Annahme des Vertragsangebotes des Zedenten
unter Mitteilung des Darlehens- und des Zinsstundungskontos. Die Beklagte erhielt für
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die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung 2.180,- € (16 % der vermittelten
Bareinlage bzw. 8,72 % des Nominalbetrages); hierüber hatte ihr Mitarbeiter P den
Zedenten im Rahmen des Gesprächs am 11.06.2004 nicht informiert.
Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen
Erfolg; Ausschüttungen von der Fondsgesellschaft wurden nicht gezahlt. Zudem
erkannte das Finanzamt steuerliche Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft nicht
an. Mit Anwaltsschreiben vom 11.06.2008 forderte der Zedent die Beklagte zur
Erstattung eines Betrages von 14.875,- € nebst Zinsen sowie zur Freistellung aus dem
Darlehensvertrag bis zum 19.06.2008 auf, wobei er der Beklagten Zug um Zug die
Übertragung der Fondsbeteiligung sowie die Übernahme der Stimmrechte zur
Ausübung der Gesellschafterrechte anbot. Gleichzeitig kündigte der Zedent an, nach
Ablauf der gesetzten Frist die Freistellung abzulehnen. Der Zedent zahlte für die
vorgerichtliche Inanspruchnahme des Anwalts an diesen Gebühren in Höhe von
2.295,51 €. Er wandte ferner für Nachzahlungszinsen, die vom Finanzamt wegen
verspäteter Leistung der Einkommenssteuer erhoben wurden, 510,- € auf.
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Mit Vereinbarung vom 20.06.2008 trat der Zedent seine gesamten derzeitigen und
zukünftigen Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Beteiligung an
dem G an die Klägerin ab.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer
Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 285 ff. GA) in
Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss des Landgerichts Essen vom 23.05.2009
(Bl. 301 f. GA) Bezug genommen.
9
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 14.875,- € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2008 Zug um Zug
gegen Übertragung des Fondsanteils sowie weitere 2.295,51 € nebst Zinsen zu zahlen.
Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die
Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des
Zedenten aus dem Darlehensvertrag mit der I2, Darlehenskonto #####/####, spätestens
zum 30.11.2014 entspricht. Ferner sei die Beklagte verpflichtet, jeden Schaden des
Zedenten aus der streitbefangenen Beratungssituation zu ersetzen, der ihm über die
ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder
noch entstehen wird. Wegen der weitergehenden Ansprüche der Klägerin ist die Klage
abgewiesen worden.
10
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
11
Die Beklagte habe Pflichten aus dem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen
Beratungsvertrag verletzt. Sie habe es unstreitig unterlassen, den Zedenten über die
interne Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft und über die an sie gezahlten
Provisionen zu informieren. Der Prospekt habe hinreichende Angaben hierzu nicht
enthalten, da zwar Vertriebsausgaben ausgewiesen seien, nicht aber mitgeteilt werde,
dass diese an die Beklagte fließen. Die unterlassene Aufklärung sei kausal für die
Zeichnung der Beteiligung gewesen; zugunsten der Klägerin gelte insoweit die
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Aufgrund der Pflichtverletzung stehe der
Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapitals in Höhe von 14.875,- € nebst
Zinsen ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung zu. Ein
Anspruch auf Zinsen vor Rechtshängigkeit komme nicht in Betracht, weil die Klägerin
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nicht dargelegt habe, bei welchen alternativen Anlagen eine Rendite von mindestens 8
% möglich gewesen wäre. Soweit hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem
Darlehensvertrag mit der I2 ein Anspruch gegen die Beklagte auf Befreiung von den
Verbindlichkeiten bestanden habe, sei dieser aufgrund der erfolglosen Aufforderung,
den Zedenten innerhalb der gesetzten Frist von der Haftung freizustellen, gemäß § 250
S. 2 ZPO in einen Geldanspruch übergegangen. Schließlich könne die Klägerin
außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.295,51 € aus §§ 280, 286 Abs.
1, 2 Nr. 3, 398 BGB erstattet verlangen. Die Beklagte schulde ferner Ersatz jeden
Schadens des Zedenten, der ihm neben den bezifferten Beträgen aus der
Beratungssituation schon entstanden sei oder noch entstehe. Soweit die Klägerin die
Feststellung begehrt habe, dass sich die Beklagte mit der Übertragung der Beteiligung
in Annahmeverzug befinde, sei die Klage unbegründet. Die Übertragung des
Kommanditanteils bedürfe der schriftlichen Zustimmung des Komplementärs; dass
diese Voraussetzung vorliege, habe die Klägerin nicht dargelegt.
Hiergegen richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien.
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Die Klägerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf weitere Zinsen von mindestens 8 % aus §
252 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spreche bei Beträgen
in der streitgegenständlichen Höhe eine Vermutung dafür, dass sie einer anderen
Anlage zugeführt worden wären. Weitergehender Vortrag zu der alternativen Anlage
könne dem Anleger nicht abverlangt werden, da von Anfang an nur eine Anlage ins
Auge gefasst worden sei. Die Höhe des Schadens müsse notfalls geschätzt werden.
Der geltend gemachte Zinsanspruch werde darüber hinaus als Verzugszins, als
Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden und/oder aus § 849 BGB
geschuldet.
14
Hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung befinde sich die Beklagte in
Annahmeverzug. Die Beklagte habe die Rechtsposition des Zedenten so zu
übernehmen, wie sie sich bei diesem als Ergebnis des pflichtwidrigen Verhaltens der
Beklagten darstelle. Etwaige Besonderheiten bei der Übertragung der
Gesellschaftsbeteiligung auf die Beklagte fielen in den Risikobereich der
schadensersatzpflichtigen Beklagten. Ferner habe die Beklagte unmissverständlich zum
Ausdruck gebracht, dass sie die Annahme der Gegenleistung verweigere; weitere
Angebote oder Maßnahmen wären in dieser Situation reine Förmelei. Dies gelte erst
Recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Übertragung der Beteiligung und
der Rechte aus dem Treuhandvertrag der Mitwirkung der Beklagten bedürfe. Denn die
für die Fondsgesellschaft handelnde Fondsverwaltung habe ihre Zustimmungen davon
abhängig gemacht, dass die Beklagte an Stelle der ausscheidenden Anleger die
finanziellen Verpflichtungen übernehme.
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Zu der Berufung der Beklagten trägt die Klägerin vor, diese sei unzulässig, da sie eine
hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen vermissen lasse. Sie
bestreitet, dass dem Zedent ein Fondsprospekt übergeben worden sei und vertritt die
Ansicht, die Beklagte habe weder Umstände dargelegt, die die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegten, noch sei hierzu Beweis zu erheben.
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Die Klägerin beantragt,
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1. das Urteil des Landgerichts Essen vom 25.03.2009 teilweise abzuändern und
19
a) die Beklagte zu verurteilen, im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung
hinsichtlich des G der Zedentschaft an sie aus 14.875,- € weitere Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens in Höhe
von 8 % p.a., seit dem 11.06.2004 bis zum 24.07.2008, sowie in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, wenigstens in Höhe
von 8 % p.a., seit dem 25.07.2008 und weitere 510,- € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu
zahlen;
20
b) festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der
Fondsanteile in Annahmeverzug befindet;
21
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
22
23
Die Beklagte beantragt,
24
1. das Urteil des Landgerichts Essen vom 25.03.2009,
25
Az. 11 O 227/07, abzuändern und die Klage abzuweisen;
26
2. hilfsweise, die Revision zuzulassen;
27
3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
28
Die Beklagte meint, da auf Seite 63 und 91 in dem Fondsprospekt die Höhe der
insgesamt anfallenden Vertriebsaufwendungen von 11,9 % (einschließlich 2 % für die
Vermittlung der Anteilsfinanzierungsdarlehen) sowie der Umstand, dass die W3 AG ihre
Tätigkeit auf Dritte übertragen könne, mitgeteilt worden seien, habe der Prospekt den
Anlegern einen möglichen Interessenkonflikt hinreichend aufgezeigt.
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Selbst wenn sie verpflichtet gewesen wäre, Anleger ungefragt über den auf sie
entfallenden Anteil der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten aufzuklären, hätte
sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. Sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets
sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den
Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung verfolgt und habe die
Umsetzung durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige
Fachabteilung gesichert, welche wiederum die Erkenntnisse an die einzelnen
Vertriebsmitarbeiter weitergegeben habe. Zumindest bis zur Entscheidung des XI.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 seien ihre Mitarbeiter und Organe
davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung zur Offenlegung von Provisionen unter
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15 % für Anlagevermittler oder –berater bestehe.
Sie habe sich daher im Zeitpunkt des Vertriebs in einem Vorsatz ausschließenden
Rechtsirrtum befunden. Sie habe auch nicht fahrlässig gehandelt, da im Jahre 2004
aufgrund der seinerzeitigen Rechtsprechung nicht vorhersehbar gewesen sei, dass der
Bundesgerichtshof im Jahre 2009 im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages eine
Verpflichtung annehmen werde, Anlegern unterhalb einer Schwelle von 15 % ungefragt
den eigenen Anteil im Prospekt ausgewiesener Vertriebsprovisionen mitzuteilen. Die
Pflichten des Anlagevermittlers und –beraters hinsichtlich einer objektgerechten
Aufklärung seien bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 gleich
gewesen. Der Anleger sei stets nur über die wertbildenden Umstände einer
Kapitalanlage zu informieren gewesen, wobei der Berater zusätzlich die persönlichen
Kenntnisse und Anlageziele des Anlegers habe berücksichtigen müssen.
Entsprechendes gelte für Entscheidungen zur Prospekthaftung oder zum
Immobilienkauf bzw. zur Immobilienfinanzierung. Die Verteilung der insgesamt
ausgewiesenen Vertriebsprovision auf die einzelnen Beteiligten sei für die
Werthaltigkeit der Anlage nicht relevant. Sie habe auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs vertrauen dürfen; mögliche abweichende Stimmen in der Literatur
begründeten keinen Fahrlässigkeitsvorwurf.
31
Darüber hinaus sei die Differenzierung zwischen Anlagevermittler und –berater als
Abgrenzungskriterium untauglich, da diese in Ermangelung vertraglicher Abreden stets
erst nachträglich durch die Gerichte erfolge und wenig praktikabel sei. So habe bereits
2001 Ellenberger (Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage Heft 15, S. 5), Mitglied des XI.
Zivilsenats, ausgeführt, dass die Unterscheidung zwischen Anlageberater und
Anlagevermittler nicht aussagekräftig sei und die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs auf diese Differenzierung nicht mehr entscheidend abstelle. Auch
der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe in seinem Urteil vom 25.09.2007 (XI ZR
320/06, BKR 2008, 199) Anlagevermittler und –berater gleich behandelt. Er habe in
dieser Entscheidung festgestellt, dass ein Anlageberater seine Pflicht zur Mitteilung
einer 15 % übersteigenden (Gesamt-) Vertriebsprovision durch Aushändigung eines
dies offen legenden Emissionsprospekts erfüllen könne; insoweit seien für die
Anlegerinformation über eine Kapitalanlage allein wertbildende Umstände maßgeblich
gewesen. Eine Aufklärungspflicht des Beraters über seinen eigenen Anteil an der
Vertriebsprovision habe nach dem Urteil vom 25.09.2007 bei nicht wertpapiermäßig
verbrieften Kapitalanlagen nicht bestanden.
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Einen allgemeinen Grundsatz, wonach bei Vertragsverhältnissen auch
Interessenkonflikte, die nicht die Werthaltigkeit einer Kapitalanlage bzw. eines
Kaufobjekts betreffen, der Vertragsgegenseite ungefragt mitzuteilen seien, habe es nicht
gegeben. Der Bundesgerichtshof habe eine generelle Pflicht zur Mitteilung jeglicher
Provisionen vielmehr in seinen Entscheidungen vom 14.03.2002 (NJW 2003, 1811,
1812) sowie vom 02.12.2003 (NJW-RR 2004, 632, 633) ausdrücklich abgelehnt.
Gleichfalls habe sie eine Aufklärungspflicht nicht aus der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) herleiten können, da diese
Entscheidung nur die Pflichten einer Depotbank betroffen habe, nicht aber darüber
hinausgehende Aussagen zu Pflichten von unentgeltlich tätigen Anlageberatern oder –
vermittlern enthalte. Auch habe sich die Offenlegungspflicht auf die Gewährung von
Vergütungen beschränkt; es sei nichts dazu gesagt worden, ob auch erhaltene
Vergütungen aufzudecken seien.
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Für die zivilrechtliche Fahrlässigkeit und den Vorsatz sei ferner anerkannt, dass kein
Verschulden vorliege, wenn ein von mehreren Rechtsunkundigen besetztes
Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe (sog.
Kollegialgerichtsrichtlinie). Gelte diese sog. Kollegialgerichtsrichtlinie aber im Rahmen
von § 839 BGB bei Amtsträgern, so müsse sie erst Recht für Fahrlässigkeit und Vorsatz
von Mitarbeitern und Organen von Kreditinstituten gelten, an die geringere
Anforderungen zu stellen seien als an Amtsträgern als Teil der Staatsgewalt. Eine
Vielzahl von Gerichten, u.a. das OLG Naumburg (Urteil vom 10.10.2007, Az. 2 U 96/07),
habe bei geschlossenen Fonds unterhalb einer Schwelle von 15 % Vertriebskosten
keine Pflicht zur ungefragten Mittelung der eigenen Vertriebsprovision angenommen;
die Beklagte verweist des Weiteren auf die in ihrer Anlage CB B50 (Bl.477 GA)
aufgeführten Entscheidungen.
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Der Vertrieb von geschlossenen Fonds, so meint die Beklagte, stelle keine
Geschäftsbesorgung dar. Mit der Auskunftserteilung und Beratung des Anlegers habe
sie lediglich eigene Pflichten wahrgenommen; soweit sie den Zeichnungsschein an die
Fondsgesellschaft übersandt habe, sei dieses eine reine Postdienstleistung gewesen.
Der Fondsbeitritt sei allein im Rechtsverhältnis zwischen Anleger, Fondsgesellschaft
und Treuhänder erfolgt. Im Übrigen habe die 15 % - Schwelle bei Vertriebsprovisionen
gemäß der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2005 (NJW 2005, 3208,
3210) auch für Geschäftsbesorger gegolten, so dass sie 2004 erst Recht davon habe
ausgehen können, dass sie als Beraterin keine weitergehenden Pflichten treffe, sondern
die Mitteilungspflichten über Provisionen bei Anlagevermittlung und Anlageberatung
gleich seien. Soweit eine Aufklärungspflicht über jegliche Provisionen auf § 31 WpHG
und die Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (BAWe) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 23.08.2001 gestützt werde, gelten diese nicht für
geschlossene Fonds; diese seien von der Richtlinie ausdrücklich ausgenommen
worden. Sie sei davon ausgegangen, dass für nicht wertpapiermäßig verbriefte
Kapitalanlagen bewusst ein größerer Spielraum mit geringeren Pflichten gewährt
worden sei. Für eine analoge Anwendung des WpHG auf geschlossene Fonds habe
kein Raum bestanden, da eine planwidrige Regelungslücke nicht vorgelegen habe.
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Sie – die Beklagte – genieße auch verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz, dass die
in den Jahren 2006 und 2009 begründete Rechtsprechung nicht rückwirkend
angewendet werde. Hierin läge zudem ein verfassungswidriger und besonders
intensiver Eingriff in ihr Recht auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in
ihr Grundrecht aus 14 Abs. 1 GG, ohne dass ein formelles Gesetz dies rechtfertige.
Denn eine Rechtsnorm, wonach Anlagevermittler oder –berater verpflichtet seien,
ungefragt den auf sie entfallenden Anteil an Vertriebskosten mitzuteilen, existiere nicht.
Vielmehr ergebe § 675 Abs. 2 BGB, dass aus einem Rat oder einer Empfehlung keine
Haftung folge. Der Gesetzgeber habe in § 31d WpHG für Wertpapierdienstleistungen
eine klare Regelung über die Zulässigkeit und Offenlegung von Vertriebsprovisionen
getroffen, in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/4028 vom 12.01.2007, S. 54
linke Spalte) aber ausdrücklich abgelehnt, derartige Verpflichtungen auch für den
Vertrieb von geschlossenen Fonds aufzustellen. Die von dem XI. Zivilsenat geäußerte
Rechtsauffassung, es gebe einen "zivilrechtlich anerkannten Grundsatz der Vermeidung
von vertragswidrigen Interessenkonflikten", treffe nicht zu; soweit der XI. Zivilsenat
Fundstellen zitiert habe, belegten diese die Aussage des Senats nicht. Der Vertrag, der
Gegenstand des Beschlusses vom 20.01.2009 gewesen sei, sei weder ein
Geschäftsbesorgungsvertrag gewesen noch habe er sich mit Wertpapieren befasst. Es
habe sich auch nicht um einen Doppelmaklervertrag gehandelt, sondern vorgelegen
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habe ein unentgeltlicher Beratungsvertrag, bei dem der Anleger keinerlei Vergütung
gezahlt habe und dieser daher nicht in gleicher Weise eine Berücksichtigung seiner
Interessen habe verlangen können wie ein Maklerkunde, der eine Vergütung zahle.
Entgeltliche Verträge eines Kunden mit dem Kreditinstitut könnten nicht zur Begründung
zusätzlicher Pflichten im Rahmen eines unentgeltlichen Beratungsvertrags
herangezogen werden. Wer einen Vertragspartner – wie den Kommissionär, Makler
oder Steuerberater – bezahle, dürfe darauf vertrauen, dass ausschließlich seine
Interessen wahrgenommen würden. Anders sei es aber mit unentgeltlich tätigen
Vertragspartnern, da für diese die Pflichten grundsätzlich geringer seien als die eines
entgeltlich Tätigen, wie u.a. §§ 599, 690 BGB zeigten. Die Gleichbehandlung beider
Konstellationen sei ebenfalls ein Novum des Beschlusses vom 20.01.2009.
Der Bundesgerichtshof habe die Frage der Rückwirkung seiner Rechtsprechung bislang
nicht entschieden; das Urteil vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298) habe nur
Aufklärungspflichten bei dem Vertrieb von Wertpapieren betroffen. Aufgrund des § 31
WpHG sei die Vorhersehbarkeit einer Offenlegungspflicht bei diesen Geschäften aber
anders zu beurteilen als beim Vertrieb von nicht wertpapiermäßig verbrieften
Kapitalanlagen.
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Der XI. Zivilsenat habe mit seinem Beschluss vom 20.01.2009 den seinerzeitigen
Parteien darüber hinaus den gesetzlichen Richter entzogen, weil er aufgrund der
entgegenstehenden Rechtsprechung des III. Zivilsenats zu Innenprovisionen verpflichtet
gewesen sei, die streitgegenständliche Frage dem Großen Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs vorzulegen.
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Die Beklagte ist der Ansicht, selbst wenn sie eine schuldhafte Pflichtverletzung
begangen hätte, wäre diese nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb gewesen. Für
die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe kein Anwendungsbereich, da
es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten
aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie
in vielen Fällen, in denen Anleger Anstoß an dem Agio genommen hätten, mit dem
Anleger verhandelt und an diesen Erstattungszahlungen erbracht hätte. Dies hätte sie
auch im vorliegenden Fall getan, wenn dem Anleger das Agio zu hoch gewesen wäre.
Für die Entscheidung des Zedenten sei auch unerheblich gewesen, ob er von den
insgesamt ausgewiesenen Vertriebskosten 8,25 % bis 8,72 % erhalte oder weniger;
denn die Höhe ihres Anteils habe weder auf die Pflicht des Anlegers zur Zahlung von 5
% Agio, noch auf die Werthaltigkeit der Anlage oder die Rentabilitätsüberlegungen des
Anlegers Einfluss gehabt. Dass die Provisionshöhe für den Anleger nicht entscheidend
gewesen sei, ergebe sich auch aus seiner – so der Vortrag der Klägerin – irrigen
Vorstellung, dass das eingesetzte Kapital in voller Höhe abgesichert sei; über die
Werthaltigkeit der Beteiligung habe sich der Anleger danach keine Gedanken machen
müssen.
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Die Klägerin habe damit dazulegen und zu beweisen, dass der Zedent im Falle einer
ungefragten Mitteilung über ihren Anteil an den Vertriebsprovisionen von der Zeichnung
Abstand genommen hätte. Substantiierter Vortrag hierzu fehle; tatsächlich habe sich der
Zedent überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der im Prospekt insgesamt
ausgewiesenen Vertriebsprovisionen gemacht. Für die Anlageentscheidung des
Anlegers relevant seien allein die Möglichkeit der Steuerersparnis und allenfalls noch
Renditechancen und die Absicherung der Kapitalanlage durch die Schuldübernahme
der C AG bzw. der C3 AG gewesen. Ein Übergehen ihres Beweisangebots –
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Vernehmung des Mitarbeiters P – sei verfahrensfehlerhaft und verletze ihr rechtliches
Gehör und ihren Justizgewährungsanspruch. Der Anleger hätte auch deshalb nicht von
der Beteiligung Abstand genommen, da es seinerzeit keine Anlage mit einer
vergleichbaren, die Einkommenssteuer reduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit
gegeben und ihre Vertriebsprovision am unteren Rand des üblichen gelegen habe.
Dass sie – die Beklagte – ein Eigeninteresse an dem Anteilsvertrieb gehabt habe, habe
der Anleger auch gewusst; da er für die Vermittlungs- und Beratungstätigkeit nichts
gezahlt habe, habe es auf der Hand gelegen, dass sie für diese Leistungen von der
Fondsgesellschaft vergütet werde.
Dem Zedenten sei durch Zeichnung der Beteiligung schließlich kein Schaden
entstanden, da er aufgrund einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag
diesen gegenüber der C3 AG widerrufen könne, was die Rückabwicklung des
Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts als verbundenes Geschäft zur Folge habe.
Die Beklagte behauptet, dass der Zedent den Darlehensvertrag widerrufen habe. Sie
meint, auch wenn ein Schaden trotz des Widerrufsrechts verbleibe, wären die
Ansprüche des Zedenten nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung bei einem
etwaigen Schadensersatzanspruch gegen sie zu berücksichtigen. Selbst wenn man –
entgegen ihrer Ansicht – einen ersatzfähigen Schaden trotz des bestehenden
Widerrufsrechts bejahte, wäre ein Schadensersatzanspruch der Klägerin jedenfalls
nach § 254 Abs. 2 BGB in dem Maße zu mindern, in welchem der Anleger den Schaden
durch Ausübung seines Widerrufsrechts abwenden oder mindern könne. Denn aus §
254 Abs. 2 BGB ergebe sich die Pflicht des Zedenten, sein Widerrufsrecht gegenüber
der Bank auszuüben. Der Anleger könne durch einfaches Telefaxschreiben seine
Belastungen aus dem Darlehensvertrag beseitigen; eine Klage müsse er nicht erheben.
Der Anleger habe bei Darlehenswiderruf auch keine weitere Auseinandersetzung mit
der C3 AG zu befürchten, da das Darlehen gemäß Ziff. 8 des Darlehensvertrages ohne
seine Beteiligung durch die Fondsgesellschaft bedient werde. Eine etwa verbleibende
Rechtsunsicherheit bezüglich des Entfallens der Darlehensverbindlichkeiten durch den
Widerruf könne durch Streitverkündung im vorliegenden Verfahren beseitigt werden.
41
Der Widerruf beseitige nicht nur den Schadensposten Darlehenszinsen, sondern führe
auch zu einer erhöhten Ausschüttung der Fondsgesellschaft an ihre Anleger bei
Laufzeitende. Denn wenn die Verpflichtung zur Zahlung von Darlehenszinsen entfalle,
könne die Fondsgesellschaft bei Laufzeitende nicht nur 65 % der Bareinlage, sondern
115 % des Anteilskaufpreises ausschütten. Rechtsfolge des Widerrufs sei weiter, dass
die Anteilszeichnung zurück abgewickelt werde; es bedürfe hierzu keiner zusätzlichen
Aktivität des Darlehensnehmers. Im Vergleich zum Schadensersatzanspruch handele
es sich bei dem Widerruf um den vorrangigen Rechtsbehelf; denn das Gesetz weise das
Kreditverwendungsrisiko vollständig dem Darlehensgeber zu.
42
Der Zedent könne sie – die Beklagte – nicht darauf verweisen, nach Übertragung der
Fondsbeteiligung und Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens das
Widerrufsrecht selbst auszuüben. Aufgrund von Stimmen in der Literatur sei nicht
auszuschließen, dass sie durch die Übertragung der Fondsbeteiligung und eine
Vertragsübernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens das Widerrufsrecht verliere, da
sie keine Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB sei. Ihre fehlende
Verbrauchereigenschaft könne auch einer Abtretung von Zahlungsansprüchen nach
Erklärung des Widerrufs durch den Anleger entgegenstehen. Eine Abtretung von § 255
BGB sei nicht eröffnet, da der Zedent lediglich einen Vermögensschaden, nicht aber
einen Sach- oder Rechtsverlust geltend mache. Nachteile seien mit einer
43
Rückabwicklung der Verträge aufgrund eines Widerrufs gegenüber der C3 AG
gleichfalls nicht verbunden. Sie – die Beklagte – wäre auch bereit, das Verfahren
gemäß § 251 ZPO zum Ruhen zu bringen, bis der Anleger seinen Rückgewähranspruch
durchgesetzt habe.
Soweit sie zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden sei, habe kein Schuldnerverzug
vorgelegen. Die Klägerin habe ihr die Übertragung des Anteils nicht ordnungsgemäß
angeboten, da u.a. die Zustimmung des Komplementärs, die Zustimmung des
Treuhänders und die Zustimmung der C3 AG nicht eingeholt worden seien. Nach § 6
des Gesellschaftsvertrages könne die Treugeberstellung an dem Kommanditanteil auch
nur übertragen werden, wenn der Komplementär und die C3 AG zudem mit einer
Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens einverstanden seien. Sie könne diese
Voraussetzungen nicht selbst herbeiführen, da sie im Gegensatz zu dem Anleger keinen
Anspruch auf Erteilung dieser Erklärungen habe. Zinsen stünden der Klägerin auch
nicht aus § 291 BGB zu, da die Hauptforderung mangels ordnungsgemäßen Anbietens
der zu erbringenden Gegenleistung noch nicht fällig sei. Dass der Anleger ohne
Zeichnung der Beteiligung das Geld so angelegt hätte, dass er die beantragten Zinsen
erzielt hätte, werde in Abrede gestellt; eine andere Anlage hätte im fraglichen Zeitraum
auch nicht durchgängig die beantragten Zinsen erwirtschaftet.
44
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die Feststellung getroffen, dass sie dem
Zedenten jeden weiteren Schaden zu erstatten habe; sie habe im Falle der Verletzung
von Pflichten eines Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrages lediglich das
negative Interesse, nicht aber das vom Urteilstenor mit umfasste positive Interesse,
namentlich entgangene Steuervorteile, zu ersetzen.
45
Soweit das Landgericht unter Ziffer 2. die Feststellung zur Zahlungspflicht aus dem
Darlehensvertrag getroffen habe, fehle ein Feststellungsinteresse wegen Vorgreiflichkeit
der Leistungsklage. Die Darlehensverbindlichkeit hätte beziffert werden können, da es
sich um ein endfälliges Darlehen mit festem Zinssatz handele. Weiter widerspreche die
Feststellung der übrigen Tenorierung. Die Klägerin begehre bereits mit ihrem
Zahlungsantrag Zug um Zug die Rückabwicklung der streitgegenständlichen
Beteiligung; die Übertragung der Beteiligung setze aber gemäß § 6 Abs. S 1 des
Gesellschaftsvertrages voraus, dass zugleich die Rechte und Pflichten des
Anteilsfinanzierungsdarlehens im Wege einer Vertragsübernahme erfolge. Nach der
Tenorierung des Landgerichts erhalte die Klägerin die Freistellung von dem
Anteilsfinanzierungsdarlehens doppelt, nämlich durch Übernahme des
Darlehensvertrages im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung und darüber hinaus durch
Zahlung in Höhe der Verbindlichkeiten gemäß der unter Ziffer 2. getroffenen
Feststellung. Ferner habe der zugrunde liegende Freistellungsanspruch des Zedenten
gemäß § 399 BGB nicht an die Klägerin abgetreten werden können. Eine Wandlung des
Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch bereits beim Zedenten, der dann
abgetreten werden könne, komme nicht in Betracht.
46
Mangels Schuldnerverzugs könne die Klägerin ebenfalls nicht Rechtsanwaltskosten
erstattet verlangen. Ein Schadensersatzanspruch sei auch deshalb nicht gegeben, weil
die außergerichtliche Aufforderung nicht zweckmäßig gewesen sei. Den
Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei aus dutzenden von ihnen betreuten
Parallelverfahren bekannt gewesen, dass sie – die Beklagte – die Klageforderung
ablehne.
47
Die Beklagte vertritt die Auffassung, werde von einer schuldhaften Pflichtverletzung der
Beklagten ausgegangen, werde von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
fehlenden Fahrlässigkeit bei mangelnder Vorhersehbarkeit und zur Relevanz des
Stands der höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen (NJW-RR 2007, 925, 926;
NJW 2005, 3208, 3211; NJW 1963, 651, 654; NJW 1975, 1220, 1222 f.; NJW 2008, 840,
842). Es sei in diesem Falle nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
48
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
49
II.
50
Gegen die Zulässigkeit der wechselseitigen Berufungen bestehen keine Bedenken.
Insbesondere ist die Klägerin durch das Urteil des Landgerichts gemäß § 511 Abs. 2 Nr.
1 BGB hinreichend beschwert, da schon die verlangten Mehrzinsen vom 11.06.2004 bis
24.07.2008 in Höhe von mindestens 8 % deutlich über 600,- € betragen. Soweit die
Zinsforderung gemäß § 4 ZPO bei der der Festsetzung des Streitwertes
unberücksichtigt geblieben ist, ist dies für die Frage der Höhe der Beschwer ohne
Bedeutung (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 511 Rn. 32). Die
Berufungsbegründung der Beklagten genügt – entgegen der Ansicht der Klägerin –
auch den Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte legt Umstände dar, aus
denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene
Entscheidung ergeben.
51
Die Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet, während die Berufung der
Beklagten nur in geringem Umfang Erfolg hat.
52
1.
53
Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Zahlung von 14.875,- €
wegen Aufklärungspflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. mit einem
Beratungsvertrag zu. Auf ihre Berufung waren weitere Verzugszinsen seit dem
20.06.2008 auf diesen Betrag zuzusprechen (§§ 286, 288 BGB).
54
a) Die Feststellung des Landgerichts, dass zwischen der Beklagten und dem Zedenten
ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist, greift die Beklagte mit der Berufung nicht
an. Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung bestehen angesichts der weiteren, vom
Landgericht zugrunde gelegten unstreitigen Tatsachen, dass der Zedent selbst nicht
über ausreichende Kenntnisse verfügt hat, ohne Beratung in Kapitalanlagegeschäften
eine Entscheidung zu treffen, und ihm die Beteiligung von Mitarbeitern der Beklagten
vorgestellt und empfohlen worden ist, auch nicht. Die Beklagte hat eine Nebenpflicht
aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie den Zedent nicht über die ihr
zugeflossene Provision in Höhe von 2.180,- € informiert hat.
55
Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät, hat über etwaige
Rückvergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von deren Höhe. Die Pflicht
bezieht sich nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG
a.F., sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds. Der
aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich; die Bank muss den
Anleger in die Lage versetzen, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen um
beurteilen zu können, ob die Bank und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb
56
empfehlen, weil sie selbst daran verdienen (BGH, WM 2009, 405).
Im vorliegenden Fall fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Beklagte sich mit
Unterzeichnung der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 31.03.2004 verpflichtet
hat, grundsätzlich nur Daten und Fakten bei den zukünftigen Gesprächen mit Anlegern
zu verwenden, die ihr von der Fondsgesellschaft oder der W3 AG zur Verfügung gestellt
worden sind. Nicht nur das Umsatzinteresse der Beklagten stand insoweit einer
ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten geleiteten Beratung entgegen, sondern
darüber hinaus die mit dem Provisionsversprechen verbundene Verpflichtung der
Beklagten, eine eigene Bewertung der Anlage – die der Anleger im Rahmen eines
Beratungsgespräches gerade erwartet – zu unterlassen.
57
Soweit die Beklagte auf die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (WM 2007,
873) verweist und meint, eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen habe 2004 nur
dann bestanden, wenn sie über 15 % betrage, betrifft diese Rechtsprechung nicht
verdeckte Rückvergütungen an den Anlagenberater, sondern allgemein von der
Fondsgesellschaft versprochene Innenprovisionen, die nicht oder nur unzureichend
ausgewiesen werden. Die den Anlagevermittler oder –berater treffende
Offenlegungspflicht wird in diesen Fällen damit begründet, dass eine Innenprovision von
mehr als 15 % auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage schließen
ließe; die Offenlegung einer Innenprovision von 15 % wird als anlage- und
objektgerechte Aufklärung geschuldet (vgl. BGHZ 158, 110, 118 f.; BGH, BKR 2008, 199
ff.). Auf einen Interessenkonflikt kommt es nicht an, zumal jedenfalls bei der
Anlagevermittlung der Anleger ohne weiteres davon ausgehen muss, dass der
Vermittler für seine Tätigkeit eine Provision enthält, mithin nicht eine neutrale Stellung
einnimmt. Dementsprechend wird der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bereits
nachgekommen, wenn diese im Prospekt offenbart werden, ohne den einzelnen
Empfänger zu benennen. Denn schon die Angabe der Gesamtprovision ermöglicht es
dem Anleger abschätzen zu können, welche Ausgaben für den Vertrieb und welche
Ausgaben in die Anlage selbst fließen; ihm wird damit eine korrekte wirtschaftliche
Beurteilung seiner Anlageentscheidung eröffnet. Wird ein Vermittler im Rahmen eines
Beratungsvertrages tätig, hat er nicht nur über anlage- und objektbezogene Umstände
umfassend aufzuklären; er schuldet – wie aufgezeigt – darüber hinaus die Offenlegung
von Rückvergütungen an ihn, da die Kundeninteressen durch diese Rückvergütungen
unabhängig von deren Umfang gefährdet werden. Denn erhält ein Berater für den
Verkauf eines bestimmten Finanzproduktes vom Emittenten oder von sonstigen am
Vertrieb Beteiligten Rückvergütungen, steht das Gewinninteresse des Beraters dem
Kundeninteresse an einer objektiven Beratung gegenüber. Dieser allein im Rahmen
eines Beratungsvertrages auftretende Interessenkonflikt ist der maßgebende
Gesichtspunkt, der die Pflicht, über Rückvergütungen zu informieren, begründet. Die von
der Beklagten aufgezeigte Rechtsprechung zu Innenprovisionen über 15 % steht einer
Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in jeder Höhe im Rahmen eines
Beratungsvertrages damit weder entgegen, noch schränkt sie – wie die Beklagte meint –
die Aufklärungspflichten eines Beraters über erhaltene Rückzahlungen unter 15 % ein.
58
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom
25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Der XI. Zivilsenat hat in dieser
Entscheidung allein die Frage erörtert, ob der dort tätige Anlageberater seiner Pflicht zur
Aufklärung über Innenprovisionen von über 15 % hinreichend nachgekommen ist, weil
er rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen einen Emissionsprospekt, welcher die
Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55 % bzw. 18,8 % auswies,
59
übergeben hat. Dass der Berater in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall
selbst Rückvergütungen erhalten und diese dem Anleger zudem nicht offen gelegt hat,
ist nicht ersichtlich; im Gegenteil ist den Gründen zu entnehmen, dass eine
Marketinggebühr von 3 % der Beteiligungssumme offen ausgewiesen war. Aufgrund des
Umstands, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zu verdeckten
Rückvergütungen an den Berater getroffen hat, hatte der XI. Zivilsenat keinen Anlass, zu
einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bei Abschluss eines Beratungsvertrages
Stellung zu nehmen; insoweit kann aus der Entscheidung nicht geschlossen werden,
dass neben einer Aufklärungspflicht über die insgesamt anfallenden Innenprovisionen
eine weitere Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht besteht.
Entsprechendes gilt für das von der Beklagten angeführte Versäumnisurteil des
Bundesgerichtshofs vom 28.07.2005 (III ZR 290/04, WM 2005, 1998 ff. = NJW 2005,
3208 ff.). Auch in dieser Entscheidung hat der III. Zivilsenat lediglich ausgeführt, dass
die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten der
Beklagten "auch" die Pflicht umfassten, auf die versteckte Innenprovision von 18,4 %
hinzuweisen. Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an die
Geschäftsbesorgerin enthält das Urteil nicht. Darüber hinaus war die – zudem nur
vermeintliche – Geschäftsbesorgerin nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden
Sachverhalt lediglich als Abwicklungsbeauftragte tätig gewesen; die von ihr
geschuldete Tätigkeit diente allein der ordnungsgemäßen Umsetzung des bereits von
der Klägerin getroffenen Anlageentschlusses. Ihr Aufgabenbereich war – anders als im
vorliegend zu entscheidenden Fall – vertraglich eingeschränkt; Beratungspflichten
hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung trafen sie dem Grundsatz nach
nicht. Die Offenbarungspflicht der Beklagten über die Innenprovisionen stützte der III.
Zivilsenat insoweit auf einen konkreten Wissensvorsprung über den Vertragszweck
betreffende wesentliche Umstände, nicht aber auf Aufklärungs- oder Beratungspflichten,
die sich grundsätzlich bei dem Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages ergeben
können.
60
Auch die von der Beklagten weiter angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs
vom 06.07.1993 (XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433) ergibt nicht, dass die Pflichten eines
Anlageberaters denen eines Anlagevermittlers entsprechen und dieser daher nur über
Provisionen über 15 % aufzuklären hat. Abgesehen davon, dass die genannte
Entscheidung sich allein mit den Pflichten eines Anlageberaters befasst, ist erneut nicht
ersichtlich, dass in dem zu entscheidenden Fall verdeckte Rückvergütungen an den
Berater geflossen sind. Der Bundesgerichtshof hat eine Haftung der Beklagten allein
wegen einer nicht anlegergerechten Beratung geprüft.
61
Die Entscheidungen zeigen im Übrigen, dass die Differenzierung zwischen
Anlagevermittler und -berater in der Rechtsprechung zu keiner Zeit aufgegeben worden
ist.
62
b) Soweit die Beklagte meint, sie sei mit Übergabe des Fondsprospekts ihrer
Aufklärungspflicht nachgekommen, enthält der Prospekt keine Angaben zu einer
Beteiligung der Beklagten am Vertrieb gegen Provision. Auf Seite 63 des Prospekts wird
lediglich ausgeführt, dass ein Agio in Höhe von 5 % der W3 AG zur Abdeckung von
Vertriebsaufwendungen zufließt. Auf Seite 64 heißt es, dass über die
Eigenkapitalbeschaffung ein Vertrag mit der W3 AG abgeschlossen worden sei, die
Vergütung werde in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig; zuzüglich zu dieser
Vergütung erhalte die W3 AG das Agio. Soweit in dem Prospekt mitgeteilt wird, dass die
63
W3 AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, genügt auch diese Angabe nicht. Die
Beklagte wird schon nicht als mögliche Dritte ausgewiesen. Erst Recht ist daraus nicht
ersichtlich, dass ein Teil des von dem Anleger zu leistenden Betrages an die Beklagte
umsatzabhängig zurückfließt, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares
Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, zumal die prozentuale Höhe
dieser Provision noch mit zunehmenden Umsatzvolumen anstieg. Dabei macht es
hinsichtlich des für das Vorliegen einer aufklärungsbedürftigen Rückvergütung als
maßgeblich gehaltenen Interessenkonflikts keinen Unterschied, ob die Beklagte die
Provision aus Ausgabeaufschlägen, aus Verwaltungsgebühren oder aus dem
Eigenkapitalanteil des Kunden bzw. dem Fondsvermögen erhält. In allen Fällen besteht
für die Bank ein systematisch gewollter erheblicher Anreiz, gerade diese Beteiligung
dem Anleger zu empfehlen, um eigene Umsatzgewinne zu realisieren, die in dem
Prospekt nicht offen gelegt werden.
Abgesehen davon, dass der Prospekt schon nicht die erforderlichen Informationen
bietet, ist der Prospekt dem Zedenten auch nicht so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss
– hier die Zeichnung der Beteiligung am 11.06.2004 – übergeben worden, dass sein
Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte. Gemäß der
Anteilsübernahmeerklärung wurde der Prospekt erst anlässlich der Zeichnung der
Beteiligung am 11.06.2004 zur Verfügung gestellt; etwas anderes behauptet die
Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu einer hinreichenden
Aufklärung auch selbst nicht. Dass der Zedent in der Lage war, den umfangreichen
Prospekt im Rahmen des Beratungsgespräches zu lesen, ist bei lebensnaher
Betrachtung ausgeschlossen; die Beklagte verweist insoweit selbst darauf, dass die
erforderlichen Informationen sich erst auf Seite 63 und 91 des Prospekts befanden.
64
Soweit die Beklagte auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 24.06.2009
verweist (17 U 307/08, zitiert bei juris), hat das Oberlandesgericht in seiner
Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Anleger bei Vertragsschluss bereits Kenntnis
von den im Prospekt ausgewiesenen Provisionen hatte. Es hat sodann ausgeführt, dass
zwar nicht über die Höhe der an die Beklagte für den Vertrieb gezahlten Provisionen
aufgeklärt worden sei, die fehlende Aufklärung über die genaue Höhe aber für die
Anlageentscheidung des Anlegers – und zwar aufgrund besonderer Umstände des
Falles – nicht kausal geworden sei. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt
steht der abweichenden Wertung im vorliegenden Fall damit nicht entgegen.
65
c) Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet. Der
Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er
die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, XI ZR 264/08, Beschluss vom
17.09.2009; BGH, WM 2009, 1274 ff.). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, sie sei am
11.06.2004 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen, weil sie bzw. ihre mit der
Überprüfung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter aufgrund der Rechtsprechung
zur Innenprovision vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006
(BGHZ 170, 226 ff.) nicht habe erkennen können, dass sie ihre Mitarbeiter anweisen
müsse, die Provisionen offen zu legen, lässt dies ein Organisationsverschulden der
Beklagten nicht entfallen.
66
aa) Die Einwendung der Beklagten geht bereits deshalb fehl, weil sie entsprechend der
vorgelegten Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 31.03.2004 eine über 15 %
liegende Provision von der Fondsgesellschaft bzw. dem beauftragten Vertrieb W3 AG
erhalten hat. Schon nach der der Beklagten bekannten Rechtsprechung des III.
67
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu Innenprovisionen bei
Anlagevermittlungsverträgen hätte diese danach ihre Kunden über die Provision
aufklären müssen.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie von einer Provision von lediglich
bis 8,72 % bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung ausgegangen sei. Die
Beklagte ist als Eigenkapitalvermittlerin geworben worden; ihre Provision hat sich
insoweit nach der von ihr vermittelten Bareinlage errechnet. Eine entsprechende
Regelung enthält Ziff. (5) der Vereinbarung, wonach die Provision 15,50 bis 16 % der
"Bareinlage" beträgt. Sowohl für die Beklagte wie für die Kunden stellte sich die
Bareinlage auch als eigentlicher Kaufpreis und Wert der Beteiligung dar. Unstreitig ist
insoweit, dass nach der Fondskonzeption das Darlehen über 11.375,- € lediglich formal
vom Kunden aufgenommen werden sollte. Der Kunde sollte – so sieht es der
Fondsprospekt (Seite 87 des Prospektes, Bl. 737 GA, sowie Seite 93, Bl. 740 GA) vor
und etwas Gegenteiliges behauptet die Beklagte auch nicht – grundsätzlich weder mit
der Zahlung von Zinsen noch mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta belastet sein;
diese Verpflichtungen sollte die Fondsgesellschaft tragen, wobei eine
Schuldübernahme durch die Darlehensgeberin selbst die Rückzahlungen sicherte. Im
Gegenzug wurden dem Kunden allein Ausschüttungen auf die Bareinlage, nicht aber
auf den Nennwert der Beteiligung versprochen. Die Beklagte konnte aufgrund dieser
Umstände nicht davon ausgehen, es liege – entgegen der ausdrücklichen Angabe in
der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung – eine unter der Schwelle von 15 %
liegende und damit nicht aufklärungsbedürftige Provision vor, weil – entgegen der
ausdrücklichen Angabe in der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung – nicht das vom
Kunden eingesetzte Eigenkapital, sondern der Nennwert der Beteiligung maßgebliche
Größe für die Berechnung der Provision sei. Ein solcher Irrtum der Beklagten beruhte
jedenfalls auf Fahrlässigkeit.
68
bb) Selbst wenn zugunsten der Beklagten – wovon der Senat nicht ausgeht – unterstellt
würde, dass der Nennbetrag der Beteiligung maßgebliche Bezugsgröße war und
insoweit nur eine Provision von bis 8,72 % erzielt worden ist, hätte die Beklagte ein
schuldhaftes Verhalten nicht widerlegt. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob der
Vortrag der Beklagten zu einem fehlenden Verschulden überhaupt hinreichend
substantiiert ist. So wird nicht dargelegt, welche Maßnahmen die von ihr mit der
Sichtung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter konkret ergriffen, namentlich, welche
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder sonstige Veröffentlichungen sie ihrer
Rechtsauffassung am 14.07.2004 zugrunde gelegt haben und ob umfassend die
Rechtsprechung – insbesondere auch einschlägige Entscheidungen des BGH zu
verwandten Sachverhalten – ausgewertet worden sind. Soweit die Beklagte sich in der
Berufungsinstanz u.a. auf ein Urteil des III. Zivilsenat vom 28.07.2005 (ZR 290/04, WM
2005, 1998 ff.) und ein Urteil des XI. Zivilsenats vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR
2008, 199 ff.) beruft, sind diese Entscheidungen nach dem Abschluss des
Beratungsvertrages vom 11.06.2004 ergangen, so dass die Beklagte schon nicht auf
diese Entscheidungen – wie sie vorträgt – im Jahre 2004 hat vertrauen können. Die
Einwendung der Beklagten trägt jedenfalls auch deshalb nicht, weil sie bei der
gebotenen kritischen Prüfung hätte erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die
Provisionen verpflichtet ist und sie ihre Mitarbeiter entsprechend anweisen muss. Die
Beklagte hätte im Hinblick auf ihren behaupteten Rechtsirrtum damit zumindest
fahrlässig gehandelt.
69
Zwar ergab sich die Aufklärungspflicht über den Erhalt einer Provision sowie ihrer Höhe
70
nicht unmittelbar aus dem Gesetz, da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. nicht auf den Vertrieb
von geschlossenen Fonds anwendbar war. Die Beklagte bzw. ihre mit der Prüfung der
Rechtslage betrauten Mitarbeiter hätten aber erkennen können, dass § 31 Abs. 1 Nr. 2
WpHG a.F. nicht nur Sachverhalte betrifft, die in den Anwendungsbereich des WpHG
fallen, sondern die Norm lediglich einen allgemein anerkannten Grundsatz der
Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten (vgl. BGHZ 78, 263, 267 f.; BGH,
WM 1981, 993; BGH, BB 1994, 2376 f.; BGH, BB 1995, 1502 f.) aufsichtsrechtlich für
den Bereich des Wertpapierhandels normiert. Denn ebenso wie bei
Wertpapiergeschäften kann es auch im Rahmen der Beratung über einen Anteil an
einem geschlossenen Medienfonds zu Interessenkollisionen kommen, falls sich der
Berater Rückvergütungen von dem Emittenten oder – wie hier – von dem von der
Fondsgesellschaft beauftragten Vertrieb versprechen lässt (vgl. BGH, ZIP 2009, 455,
456; OLG Hamm, 31 U 31/09, S. 20 UA; Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters
wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen – die gar nicht so neue Rechtsprechung des
BGH, BKR 2009, 411, 413 f.). Soweit die Beklagte für ihre Rechtsauffassung auf die
Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/4028 S. 54 linke Spalte) des § 31d WpHG verweist,
wird in der Gesetzesbegründung unter A. I., S. 52 linke Spalte, ausgeführt, dass die
gegenwärtigen Regelungen, u.a. des Wertpapierhandelsgesetzes, nur geändert werden,
sofern die 2004 in Kraft getretene Finanzmarktrichtlinie dies erfordere (BT-Drs. 16/4028
S. 52 linke Spalte); die Finanzmarktrichtlinie statuierte indes – wie die
Gesetzesbegründung unter A. II. ergibt (BT-Drs. 16/4028 S. 52 rechte Spalte) – nur
Regelungen für die Ausführung von Wertpapiergeschäften. Die Neufassung von § 31d
WpHG lässt insoweit keine Rückschlüsse darauf zu, dass für den Handel von Anlagen,
die nicht unter § 2 WpHG fallen, ein größerer Spielraum – wie die Beklagte meint –
eingeräumt werden sollte; erst Recht hat sich der Gesetzgeber durch Nichtaufnahme
dieser Anlagen unter § 2 WpHG gegen eine Pflicht zur Aufdeckung von Zuwendungen
im Sinne des § 31d WpHG entschieden. Regelungen zu geschlossenen Fonds waren
aufgrund der insoweit auf Wertpapiergeschäfte beschränkten Vorgaben der
Finanzmarktrichtlinie von Anfang an nicht vorgesehen. Darüber hinaus fällt die
Gesetzesänderung nicht in den streitgegenständlichen Zeitraum von 2004; die Beklagte
hat insoweit schon nicht ihr Verhalten auf diese Begründung stützen können (vgl. OLG
Stuttgart, 6 U 126/09, Rn. 47 zitiert bei juris).
Bei der Pflicht, Provisionen offen zu legen, um Interessenkonflikte zu vermeiden, handelt
es sich auch um eine bereits vor 2004 von der Rechtsprechung im Auftragsrecht
anerkannte Pflicht. So ist tragender Gedanke des § 667 BGB, dass dem Besorger
fremder Geschäfte aus der Geschäftsführung keine Vorteile verbleiben sollen, die seine
Unbefangenheit im Verhältnis zu seinem Auftraggeber beeinträchtigen könnten. Der
Beauftragte ist insbesondere verpflichtet, Schmiergelder und Provisionen, die er ohne
vorherige Billigung des Auftraggebers von Dritten erhält, an diesen herauszugeben,
wenn solche Vorteile eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers
befürchten lassen (BGHZ 114, 87 ff.; RGZ 99, 31; BGH, NJW 1963, 649; Palandt-Sprau,
BGB, 68. Aufl., § 667 Rn. 3 mwN). Bei dem vorliegenden, aus Sicht des Kunden
unentgeltlichen Beratungsvertrag handelt es sich um einen Auftrag (vgl. Palandt-Sprau,
BGB, 68. Aufl., § 675 Rn. 29) mit Geschäftsbesorgungscharakter. Die Bank verpflichtet
sich gegenüber dem Kunden, ihn in seinen Vermögensangelegenheiten zu beraten und
nimmt damit selbstständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde
Vermögensinteressen betrifft (vgl. Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim
Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 320 Fn. 35 mwN; Nittel/Knöpfel, aaO, BKR
2009, 411, 413). Sie handelt – jedenfalls aus der insoweit maßgeblichen Sicht des
Kunden – fremdnützig, indem sie sich um Angelegenheiten kümmert, für die sonst der
71
Kunde zu sorgen hätte. Dass die im vorliegenden Fall an die Beklagte gezahlten
Rückvergütungen als sie beeinflussende Zahlungen gedacht waren und diese gemäß
der lange vor 2004 begründeten Rechtsprechung zu § 667 BGB dem Auftraggeber
hätten aufgedeckt werden müssen, wenn die Beklagte sie einbehalten will (vgl. RGZ
134, 43), steht außer Zweifel (vgl. Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 411, 412). Denn Zweck der
Zahlungen war gerade, für das Bankinstitut einen zusätzlichen, nicht in den Interessen
des Beratungskunden begründeten Anreiz für eine Förderung des Absatzes des
Produktes zu schaffen und als Belohnung für die Vermittlung des Geschäftes zu wirken.
Der Rechtsprechung zu § 667 BGB hätte die Beklagte insoweit gleichfalls entnehmen
können, dass sie zur Offenlegung der Rückvergütungen verpflichtet ist, und zwar nicht
nur bei dem Vertrieb von Wertpapieren und Finanzinstrumenten im Sinne des WpHG
a.F., sondern bei Beratungen zu allen Kapitalanlagegeschäften (vgl. Heße, aaO, MDR
2009, 1197, 1199).
Eine solche Aufklärungspflicht hätte die Beklagte zudem aus der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99, ZIP 2001, 230) herleiten können
und müssen. Zwar war in diesem Fall die beklagte Bank nicht Gebührenempfängerin,
sondern zahlte Gebühren an den Vermögensverwalter. Wenn aber schon die Zahlung
an den Vermögensverwalter eine Haftung begründet, weil die Bank für den
Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, sowohl bei der Auswahl der
Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl des Umfangs der für seine Kunden
über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden,
sondern auch das eigene Interesse an Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, dann
haftet sie erst Recht, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und Gebühren von
der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie empfiehlt. Für den Kunden lag gerade
eine vergleichbare Gefährdungslage vor. Insbesondere konnte – wie die Beklagte meint
– aufgrund der Entscheidung vom 19.12.2000 nicht davon ausgegangen werden, dass
der seinerzeit nicht in Anspruch genommene Vermögensverwalter neben der beklagten
Bank keine Pflichtverletzung begangen hat, mithin allein der Zahlende, nicht aber der
Zahlungsempfänger Schadensersatzansprüchen ausgesetzt ist (vgl. hierzu nur Balzer,
Anmerkung zu oben genannter Entscheidung, ZIP 2001, 232; vgl. ebenfalls BGHZ 78,
263, 267, 268).
72
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Rechtsprechung (Urteil vom 14.03.2002,
V ZR 308/02, NJW 2003, 1811 f., sowie Urteil vom 02.12.2003, XI ZR 53/02, NJW-RR
2004, 632 f.) es in der Folgezeit abgelehnt habe, eine generelle Pflicht zur Mitteilung
jeglicher Provisionen aus dem Urteil vom 19.12.2000 abzuleiten, sie habe sich auf diese
Rechtsprechung verlassen können, verkennt sie, dass ihre Haftung nicht aufgrund der
Verletzung einer vermeintlichen "generellen Pflicht" besteht, sondern sich ihr Verhalten
im Rahmen des geschlossenen Beratungsvertrages als vertragswidrig darstellt. Denn
die Pflicht zur Offenbarung der Rückvergütungen und des damit verbundenen
Interessenkonfliktes beruhte – wie unter 1a) ausgeführt – darauf, dass die Beklagte
aufgrund des Beratungsvertrages nicht nur Interessen eines Dritten (vgl. BGH, NJW
2003, 1811 f.), sondern vorliegend gerade auch des Zedenten wahrgenommen hat.
Rückschlüsse für eine entsprechende vertragliche Verpflichtung hätten zudem aus Ziff.
2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe)
zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG a.F. für das Kommissions-, Festpreis- und
Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni
1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die
kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen
vorausgesetzt wird, entnommen werden können (ebenso vgl. OLG Celle, Urteil vom
73
01.07.2009, 3 U 257/08, Rn. 38 zitiert nach juris; Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 2009, 411,
415 f.; Heße, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim
Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197, 1201).
Soweit die Beklagte vortragen lässt, sie habe eine Aufklärungspflicht deshalb nicht
annehmen müssen, weil sie für den Zedenten unentgeltlich tätig geworden sei, setzt das
Zustandekommen eines Beratungsvertrages nicht voraus, dass die Beratung
kostenpflichtig erfolgt (vgl. OLG Celle, WM 2008, 1270 ff.; BGH WM 1987, 495 ff.). Die
Interessen des Kapitalanlegers werden auch nicht weniger gefährdet, wenn die
Beklagte diesen in den Glauben lässt, ihn kostenlos zu beraten, als wenn ein –
vermeintlich einziges – Entgelt in Rechnung gestellt wird. In beiden Fällen kann der
Kunde nicht erkennen, dass die Beklagte aufgrund der verdeckten Rückvergütungen mit
der jeweiligen Empfehlung ein eigenes erhebliches Umsatzinteresse verfolgt (vgl. OLG
Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009, 6 U 126/09, Rn. 39, zitiert nach juris). Soweit die
Beklagte meint, dem Zedenten habe klar sein müssen, dass sie – die Beklagte –
anderweitig eine Provision für die Vermittlung der Anlage erhalte, da sie dem Kunden
selbst keine Gebühr berechnet habe, verkennt sie schon, dass nicht nur über den Erhalt
von Rückvergütungen, sondern auch über die Höhe der Rückvergütungen aufzuklären
ist. Abgesehen davon handelt es sich bei der Behauptung der Beklagten um eine
Unterstellung, die durch Tatsachen nicht belegt ist; gerade wenn – wie hier – eine Bank
tätig wird, kann sich die Anlageberatung für den Kunden zum einen als Serviceleistung
bei bestehender Geschäftsbeziehung oder als eben kostenloses Werbeangebot für
Neukunden darstellen (vgl. Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 2009, 411, 413). Darüber hinaus
darf der Kunde auch im Rahmen einer kostenlosen Beratung erwarten, dass der Berater
sein Vertrauen nicht missbraucht, insbesondere dass dieser nicht den Inhalt seiner
Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht (vgl. Heße, aaO, MDR
2009, 11197, 1199). Dies gilt für den vorliegenden Fall, wie unter 1a) ausgeführt, im
besonderen Maße, da die Beklagte bereits mit Unterzeichnung der Vertriebs- und
Vergütungsvereinbarung vom 30.03.2004 für das Provisionsversprechen eine neutrale
Beratung der Anleger im Grundsatz aufgegeben hat; die Beklagte war nach der
Vereinbarung verpflichtet, grundsätzlich nur die von der Fondsgesellschaft oder der C2
AG zur Verfügung gestellten Daten und Fakten im Beratungsgespräch zu verwenden.
Für die Verschuldensfrage ist weiterhin unerheblich, ob Bankinstitute in der
Vergangenheit verdeckte Rückvergütungen allgemein nicht offen gelegt haben; denn
der Umstand, dass eine Unsitte bzw. Pflichtverletzung weit verbreitet ist, kann diese
weder rechtfertigen noch zum Ergebnis haben, dass der Aufklärungspflichtige in diesem
Falle schuldlos handelt (vgl. Harnos, aaO, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim
Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316, 321).
74
Schließlich musste die Beklagte zumindest von einer erkennbar unklaren Rechtslage
ausgehen, da die Frage, ob im Rahmen eines Beratungsvertrages über Kapitalanlagen
die Zahlung von Provisionen und Rückvergütungen aufzudecken ist, von der
Rechtsprechung – anders als in dem von der Beklagten hierzu angeführten Fall (BGH,
NJW 2008, 840, 842) – explizit gerade noch nicht entschieden worden war, und zwar
insbesondere weder von dem III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner
Entscheidung vom 28.07.2005 (III ZR 290/04, WM 2005, 1998 ff.) noch vom XI.
Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 ff.);
auf die Ausführungen unter 1a) wird Bezug genommen. In den Urteilen vom 06.07.1993
(ZIP 1993, 1148 ff.) und 19.12.2000 (ZIP 2001, 230) gab der BGH im Gegenteil zu
erkennen, dass die Banken/Kapitalteilnehmer verpflichtet sind, auf die Interessen der
Kunden Rücksicht zu nehmen. Ist die Rechtslage aber zumindest unklar und schließt
75
sich der Betroffene – hier die Beklagte – einer Auffassung an, die die Gerichte später
nicht teilen, so trägt der Irrende das Haftungsrisiko. Der Irrende musste aufgrund der
unklaren Rechtslage von Anfang an mit einem Unterliegen in einem Prozess rechnen;
hält er dennoch an seine – für ihn günstigere – Rechtsauffassung fest, trifft ihn der
Vorwurf der Fahrlässigkeit, auch wenn er seine Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat
(vgl. BGH, NJW-RR 1990, 153 f.; NJW 1974, 1903; WM 1972, 589 ff.; Harnos,
Rechtsirrrum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR
2009, 316, 322).
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass eine Aufklärungsverpflichtung selbst nach
2004 noch von Instanzgerichten verneint worden sei und sie – die Beklagte – nicht
klüger als diese sein müsse, entfällt der Verschuldensvorwurf gleichfalls nicht. Die in
Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden
des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen
besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl.
BGHZ 150, 172, 184), kann entgegen der Annahme der Beklagten auf den hier zu
beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde
Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch
wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht
herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine
freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu
übernehmen hat (vgl. BGH, III ZR 154/08, Beschluss vom 19.02.2009, zitiert bei juris).
Dies schließt die Pflicht ein, sich über ihre vertraglichen Pflichten klar zu werden; die
Beklagte hätte insoweit auch ohne Not den für sie sicheren Weg wählen und über die
von ihr bezogenen Rückvergütungen aufklären können. Insoweit kann dahin stehen,
dass es sich bei den in der Anlage CB B50 aufgeführten Entscheidungen fast
ausnahmslos um erstinstanzliche Urteile ab 2007 handelt; dass diesen Urteilen im
gleichen Zeitraum nicht in gleicher Anzahl erstinstanzliche Entscheidungen mit einer
abweichenden Beurteilung zur Verschuldensfrage gegenüber standen, wird von der
Beklagten weder behauptet noch ist dies ersichtlich.
76
Die Annahme einer Offenbarungspflicht verstößt ebenfalls nicht gegen das Grundrecht
der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die vertragliche Nebenpflicht, über
Rückzahlungen der Fondsgesellschaft im Rahmen eines Beratungsvertrages
aufzuklären, wird die Beklagte insbesondere nicht rechtswidrig in ihrer
Berufsausübungsfreiheit beschränkt. Soweit die Beklagte rügt, es fehle ein formelles
Gesetz, darf die Rechtsprechung aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ohne weiteres
herleiten, welche Rechte und Pflichten für nicht gesetzlich geregelte
Vertragsverhältnisse – wie hier für den Anlageberatungsvertrag – bestehen (vgl. OLG
Stuttgart, 6 U 126/09, Rn. 38 ff. zitiert bei juris). Dass ein Schuldverhältnis sich nicht in
der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolgs beschränkt, sondern eine von
Treu und Glauben beherrschte Sonderbeziehung ist, die weitere Verhaltens- und
Schutzpflichten begründet, stellt § 241 Abs. 2 BGB seit 2002 auch ausdrücklich klar. Auf
eine verfassungswidrige Rückwirkung der Rechtsprechung kann sich die Beklagte
gleichfalls nicht erfolgreich berufen. Wie aufgezeigt liegt keine Änderung der
Rechtsprechung vor; es gab 2004 keine höchstrichterliche Judikatur, die die
Einvernahme von verdeckten Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrages
als rechtmäßig bewertet hat.
77
Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, der XI. Zivilsenat habe mit seiner Entscheidung
vom 20.01.2009 (WM 2009, 405 f.) den damaligen Parteien den gesetzlichen Richter
78
entzogen, weil nicht der Große Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angerufen worden
sei, stehen die Entscheidungen des III. Zivilsenats zu Innenprovisionen bei der
Anlagevermittlung den Entscheidungen vom 20.01.2009 (WM 2009, 405 f.) und
12.05.2009 (WM 2009, 1274 ff.) – wie unter 1a) ausgeführt – nicht entgegen.
d) Steht eine Aufklärungspflichtverletzung – wie hier – fest, streitet für den Anleger die
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; der Aufklärungspflichtige muss ggf.
beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben,
er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, WM 2009, 1276
ff.).
79
Soweit die Beklagte hierzu behauptet, dass die Provisionshöhe für den Zedenten nicht
anlageentscheidend gewesen sei, da er sein eingesetztes Kapital in voller Höhe für
abgesichert gehalten habe, schließt dies eine Kausalität nicht aus. Die Beklagte
verkennt, dass die Aufklärungspflichtverletzung nicht in der Benennung von
Provisionen, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinflussen, liegt, sondern in dem
Verschweigen des Interessenkonflikts, in welchem sie sich aufgrund der
Rückvergütungen als Beraterin gegenüber dem Zedenten befand. Dass der Zedent
auch bei Aufdeckung der Gewinninteressen der Beklagten der Empfehlung des
Mitarbeiters P gefolgt wäre, ist weder dargelegt noch in geeigneter Weise unter Beweis
gestellt. Soweit die Beklagte weiter vorträgt, der Zedent habe gewusst, dass er ein
Eigeninteresse am Vertrieb habe und für ihre Behauptung Beweis anbietet, wird nicht
dargelegt, welche Umstände der als Zeuge benannte Mitarbeiter P überhaupt bestätigen
soll und dass diese – nicht genannten – Umstände Rückschlüsse auf eine vermeintliche
Kenntnis des Zedenten zulassen. Unstreitig ist vielmehr, dass die Beklagte den
Zedenten über Rückvergütungen ausdrücklich nicht aufgeklärt hat und dieser auch nicht
aus den bis zur Zeichnung vorgelegten Unterlagen das Provisionsinteresse der
Beklagten erkennen konnte. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte behauptet, für den
Anleger seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das
Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung erheblich
gewesen. Das von der Beklagten benannte Beweismittel – Vernehmung des
Mitarbeiters P – ist nicht geeignet, da innere Entscheidungsvorgänge des Anlegers der
Wahrnehmung des Mitarbeiters entzogen sind. Dass der Zedent sich in dem
Beratungsgespräch in dem behaupteten Sinne geäußert hat und insoweit auf den
inneren Entscheidungsvorgang geschlossen werden könnte, hat die Beklagte weder in
erster Instanz noch in der Berufungsinstanz dargetan (vgl. BGH, NJW 1992, 1899 f.;
NJW 1992, 2489 f.).
80
e) Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung des Zedenten
war, hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils zzgl. des
Agios in Höhe von insgesamt 14.875,- € gegen die Beklagte. Die Beteiligung an dem
Fonds als der von dem Zedenten erlangte Vorteil ist im Rahmen der
Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Klägerin hat dies beachtet, indem sie den
Anspruch auf Zahlung des streitgegenständlichen Betrages nur Zug um Zug gegen
Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und gegen Übertragung der Rechte
an der Treuhandkommanditbeteiligung geltend macht.
81
Soweit die Beklagte behauptet, der Zedent habe den Darlehensvertrag widerrufen,
deshalb sei ihm kein oder jedenfalls ein geringerer Schaden entstanden, hat sie für ihre
Behauptung keinen Beweis angeboten. Die Ansicht der Beklagten, allein das Bestehen
des Widerrufsrechts führe dazu, dass ein Vermögensschaden bei dem Anleger entfalle,
82
geht fehl. Ansprüche aus §§ 346, 357, 358 BGB setzen voraus, dass das Widerrufsrecht
tatsächlich ausgeübt worden ist. Der Zedent bzw. die Klägerin ist auch nicht – wie die
Beklagte meint – gemäß § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, einen Widerruf gegenüber der I2
AG zu erklären, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob ein Widerrufsrecht aufgrund
falscher Belehrung besteht. Zum einen können Zahlungsansprüche in dem Umfang, wie
diese gegen die Beklagte geltend gemacht werden, gegenüber der I2 AG schon nicht
durchgesetzt werden. Der Widerruf des Darlehensvertrages wäre allein auf die
Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des verbundenen Geschäfts gerichtet;
auch wenn die Darlehensgeberin im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen
Geschäfts das Eigenkapital zurückzuzahlen hätte und keine Ansprüche mehr aus dem
Darlehensvertrag geltend machen könnte, so wäre sie nicht zum Ersatz der darüber
hinaus entstandenen und ggf. noch entstehenden Schäden des Zedenten verpflichtet.
Schon insoweit ist es der Beklagten verwehrt, die Klägerin auf einen anderen Schuldner
zu verweisen, zumal nicht ersichtlich ist, warum der Darlehensgeberin eine gegenüber
der (sich pflichtwidrig verhaltenden) Beklagten vorrangige Haftung zukommen sollte.
Soweit die Beklagte unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil
vom 28.03.2006, 17 U 66/05) meint, das Gesetz weise das Kreditverwendungsrisiko
allein dem Darlehensgeber zu, gilt dies ausschließlich im Verhältnis zum
Darlehensnehmer.
zuzumuten, auf eigenes Kostenrisiko einen weiteren Rechtsstreit zu beginnen, obwohl
der gegen die Beklagte über zwei Instanzen geführte Rechtsstreit entscheidungsreif ist.
Dass die I2 AG aufgrund eines Widerrufs zur sofortigen Rückabwicklung des
Darlehensvertrages und insbesondere zur Rückzahlung des an die Fondsgesellschaft
geleisteten Eigenkapitals bereit wäre, stellt die Klägerin in Abrede. Gegenteiliges
behauptet auch die Beklagte nicht.
Der Zedent muss schließlich auch nicht – wie die Beklagte meint – deshalb den
Darlehensvertrag widerrufen, damit die Beklagte zumindest nicht die auf die
Darlehensverbindlichkeiten noch aufzuwendenden Beträge zu erstatten habe. Der
Widerruf des Darlehensvertrages hätte zwar zur Folge, dass die Klägerin bzw. der
Zedent von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag befreit wären; gegenüber
der Darlehensgeberin schuldete der Zedent aber im Gegenzug die Übertragung der
Rechte aus der Beteiligung. Eine weitere Verfolgung des Anspruchs auf Rückzahlung
des Eigenkapitals gegen die Beklagte wäre der Klägerin verwehrt, da dieser Anspruch
nur durchsetzbar ist, wenn gleichfalls die Übertragung der Rechte an der Beteiligung
angeboten wird. Die Beklagte macht im Prozess insoweit ausdrücklich geltend, dass
dieses Angebot von der Klägerin noch nicht ordnungsgemäß erfolgt sei und mangels
Fälligkeit der Forderung von ihr keine Zinsen auf den Betrag von 59.500,- € geschuldet
würden. Soweit die Beklagte weiter meint, dass im Falle des Widerrufs die
Darlehenszinsen entfielen und deshalb die Schlusszahlung in vollem Umfang an die
Anleger ausgekehrt werden könne, so dass der Anteilskaufpreis zu 115 % abgesichert
sei, setzt diese Überlegung nicht nur voraus, dass alle Treuhandkommanditisten ihren
jeweiligen Darlehensvertrag widerrufen, sondern auch, dass die Fondsgesellschaft, die
die Darlehensvaluten erhalten hat, der Darlehensgeberin keine Nutzungszinsen zu
zahlen hat. Darüber hinaus verkennt die Beklagte, dass – wie aufgezeigt – bei einem
Widerruf des Darlehensvertrages die Übertragung der Rechte an der Beteiligung
geschuldet wird, die Anleger insoweit – zudem erst im Jahre 2014 – keine Ansprüche
mehr hieraus herleiten könnten.
83
f) Neben dem Anspruch auf Zahlung von 14.875,- € stehen der Klägerin Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 20.06.2008 aus den §§ 286,
84
288 BGB zu. Der Zedent hat die Beklagte mit Schreiben vom 11.06.2008 zur Zahlung
des Betrages von 14.875,- € bis zum 19.06.2008 aufgefordert; die Beklagte befand sich
aufgrund des Schreibens seit dem 20.06.2008 in Verzug mit der Zahlung.
Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, die Forderung sei noch nicht fällig, ist der
Beklagten zwar zuzugeben, dass sowohl Verzugs- als auch Rechtshängigkeitszinsen
nach § 291 BGB bei einer Zug um Zug Verurteilung grundsätzlich nicht zuzusprechen
sind (vgl. BGH, Entscheidung vom 16.03.1973, V ZR 118/71; Entscheidung vom
14.01.1971, VII, ZR 3/69; vgl. Leif, Zinsen trotz Zug-um-Zug-Verurteilung, MDR 2008,
480). Etwas anderes gilt aber für den Fall, dass sich der Schuldner mit der Annahme der
Leistung des Gläubigers in Verzug befand. Diese Voraussetzung ist vorliegend
gegeben, da der Zedent der Beklagten mit Schreiben vom 11.06.2008 die Übertragung
der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend seines
Beteiligungsverhältnisses angeboten und die Beklagte das Angebot des Zedenten
durch Verstreichenlassen der Frist zumindest konkludent endgültig abgelehnt hat.
85
Die Rüge der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß
angeboten worden, da diese nach § 7 des Treuhandvertrages der Zustimmung der
Treuhänderin und nach § 6 des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der
Komplementärin bedürfe, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs ebenso wenig
entgegen wie ihr weiterer Einwand, die Übertragbarkeit der Kommanditbeteiligung setze
eine vertragliche Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens voraus. Die
Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung
von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs
erfolgt. Eine solche, im Rahmen des Schadensausgleichs erfolgte Abtretung hat nur den
Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Indem der Zedent die
Übertragung der Rechte am Treugut angeboten hat, ist den Grundsätzen der
Vorteilsausgleichung genüge getan worden. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass
der Zedent bzw. die Klägerin die in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag
erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine (vermeintliche)
Wirksamkeit der Übertragung herstellt mit der Folge, dass – scheitert der Geschädigte
hieran – er seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere
Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen,
welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt (vgl.
BGHZ 173, 83 ff.). Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile
ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung ihres
Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und
Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt
insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. Beschluss des BGH vom
28.11.2007, III ZR 214/06, zitiert bei juris).
86
Dies gilt erst Recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass gemäß § 7 des
Treuhandvertrages zwar die Zustimmung des Treuhänders für die Übertragung der
Rechte am Treugut erforderlich ist; um die Übertragung der Kommanditbeteiligung – wie
§ 6 des Gesellschaftsvertrages vorsieht – geht es nicht. Nach Annahme des
Übertragungsangebotes des Zedenten hätte die Beklagte diese Zustimmung vom
Treuhänder aber jederzeit selbst einholen können. Soweit die Beklagte darauf verweist,
dass die Zustimmung zur Übertragung des Treuguts entsprechend § 6 des
Gesellschaftsvertrages vom Treuhänder nur erteilt werden müsse, wenn der Erwerber
das zur Teilfinanzierung der Einlage aufgenommenen Darlehens und der daraus
resultierenden Rechte und Pflichten übernimmt, und die Klägerin oder der Zedent auch
87
hierfür nicht Sorge getragen habe, verkennt sie, dass es gerade der Beklagten selbst als
Schädigerin und Empfängerin des Übertragungsangebotes oblegen hätte, diese
Voraussetzung zu schaffen; denn nur die Beklagte, der im Rahmen der
Vorteilsausgleichung die Rechte am Treugut verschafft werden sollen, kommt als neue
Darlehensnehmerin anstelle des Zedenten in Betracht. Indem die Beklagte trotz der
Aufforderung des Zedenten vom 11.06.2008 hierzu keinerlei Bemühungen
unternommen hat, hat sie zudem Mitwirkungspflichten gemäß § 295 BGB verletzt und –
wie sie selbst ausführt – die Übertragung des Treuguts vereitelt. Auch aus diesem
Grunde besteht am Eintritt des Annahmeverzugs kein Zweifel.
Der Annahmeverzug scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beteiligung
zugunsten der C3 verpfändet ist. Ein im Verhältnis zur Beklagten anrechenbarer Vorteil
verbleibt dem Zedenten oder der Klägerin dadurch nicht (vgl. BGH, NJW 1992, 231).
88
g) Soweit die Klägerin mit der Berufung weitere Zinsen aus 14.875,- € seit dem
11.06.2004 aus §§ 249, 252 BGB geltend macht, war die Berufung zurückzuweisen.
89
Zwar ist im Rahmen der Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch der
entgangene Gewinn im Sinne des § 252 BGB erstattungsfähig. Bei Kapitalanlagen gilt
ferner die Regel, dass sich ein derartiger entgangener Gewinn typischerweise daraus
ergibt, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der
gezeichneten Anlage verwendet, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz
angelegt worden wäre (BGH, NJW 1992, 1223 ff.). Die Klägerin unterlässt aber jegliche
Angaben dazu, welche alternative Anlage der Zedent getätigt hätte; sie trägt vor, der
Zedent habe sich seinerzeit hierüber keine Gedanken gemacht. Ohne entsprechenden
Vortrag kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der Zedent
alternativ eine Geldanlage gewählt hätte, die einen bestimmten festen Zinssatz als
Rendite erbracht und eine entsprechende Schadensschätzung ermöglicht hätte. Im
Gegenteil ist unstreitig, dass es dem Zedenten im Anlagezeitpunkt gerade auf
Steuervorteile ankam; insoweit erscheint es sogar nahe liegend, jedenfalls aber nicht
ausgeschlossen, dass – wäre vorliegend nicht die streitgegenständliche Beteiligung
gezeichnet worden – statt des vorliegenden Fonds ein anderer Fonds mit
entsprechenden Verlustzuschreibungen gewählt worden wäre. Dass dem Zedenten
aber bei der Wahl eines alternativen steuerbegünstigten Fonds eine Rendite
zugeflossen wäre, die dem von ihm geltend gemachten Zinsanspruch entspricht, kann
auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 S.
2 BGB, 287 ZPO nicht festgestellt werden. Für Anlagen in geschlossene Fonds der
vorliegenden Art lassen sich auf gesicherter Grundlage keine Durchschnittsrenditen
ermitteln, zumal bei Anlegern, die steuerbegünstigten Fonds beitreten, nicht vorrangig
Ertragserwartungen im Vordergrund stehen, sondern andere Ziele wie die Realisierung
von Steuervorteilen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.10.2009, 8 U 1/09, S. 9 f. UA).
90
Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich schließlich auch nicht aus §
849 BGB, da weder eine Sache entzogen noch beschädigt worden ist. Die Klägerin
macht vielmehr Schadensersatz wegen vertraglicher Aufklärungspflichtverletzung
geltend.
91
2.
92
Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte an sie mit gleicher
Fälligkeit den Betrag zu zahlen hat, der der Höhe nach der dann noch bestehenden
93
Schuld aus dem Darlehensvertrag entspricht, hat die Klägerin bzw. ihr
Prozessbevollmächtigter klar gestellt, dass der Antrag lediglich auf den Betrag gerichtet
ist, der bei Inanspruchnahme des jeweiligen Zedenten noch geschuldet wird, nicht aber
auf eine Zahlung der ursprünglichen Schuld von 11.375,- € zuzüglich vertraglicher
Zinsen. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin in diesem Umfang besteht aus § 250 S. 2
BGB, allerdings gleichfalls lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der
Beteiligung und aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag. Auf die Berufung der
Beklagten war das Urteil des Landgerichts insoweit in geringem Umfang abzuändern.
Die weiteren Einwendungen der Beklagten tragen nicht. Soweit die Beklagte meint, der
Zedent habe den Anspruch nicht wirksam an die Klägerin abtreten können, trifft dies
allein für den ursprünglichen Befreiungsanspruch aus § 249 BGB zu. Dieser kann
grundsätzlich nur an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden
(Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 399 Rn. 4 mwN). Der ursprüngliche
Freistellungsanspruch des Zedenten aus § 249 Abs. 1 BGB hat sich indes aufgrund der
Schreiben des Zedenten vom 11.06.2008 gemäß § 250 S. 2 BGB in einen
Geldersatzanspruch umgewandelt (vgl. Münchener Kommentar-Oetker, 5. Aufl., § 249
Rn. 29; Palandt-Heinrichs, 68. Aufl., Vorb v § 149 Rn. 46). Allein dieser
Zahlungsanspruch aus § 250 S. 2 BGB, der u.a. von der Abtretungsvereinbarung vom
20.06.2008 erfasst wird, ist streitgegenständlich. Soweit für einen Zahlungsanspruch
aus § 250 S. 2 BGB Voraussetzung ist, dass der geforderte Betrag tatsächlich
notwendig sein muss, um die Haftungsfreistellung herbei zu führen (BGH, WM 1992,
1074 ff.), ist dies durch die Klarstellung des Antrags sicher gestellt; die Beklagte hat nur
dann und in dem Umfang zu leisten, wenn und soweit der Zedent aus dem
Darlehensvertrag vom 11.06./23.07.2004 wegen einer fälligen Forderung in Anspruch
genommen wird. Da der Umfang der Verpflichtung des Zedenten noch nicht feststeht,
weil nach dem Fondsprospekt die Fondsgesellschaft grundsätzlich vorrangig für die
Rückzahlungsverpflichtungen der Darlehensnehmer einstehen soll, kann die Beklagte
die Klägerin nicht auf eine vorrangige Leistungsklage verweisen; der von ihr zu
zahlende Betrag ist derzeit nicht bezifferbar. Die Klägerin "erhält" die Freistellung von
dem Anteilsfinanzierungsdarlehens – wie die Beklagte meint – schließlich auch nicht
doppelt zugesprochen; soweit die Beklagte im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung
bei Übertragung der Rechte an der Beteiligung zur Übernahme der
Darlehensverbindlichkeiten verpflichtet ist, kann die Klägerin die Übernahme der
Verbindlichkeiten nicht gegen die Beklagte durchsetzen. Die Beklagte könnte ohne
weiteres auf die Übertragung der Rechte an der Fondsbeteiligung verzichten mit der
Folge, dass die Klägerin nicht aus dem Darlehensvertrag entlassen wird. Insoweit
bedurfte es – wie erfolgt – einer gesonderten Verurteilung der Beklagten.
94
3.
95
Gleichfalls war auf die Berufung der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte sich mit
der Annahme des Angebots auf Übertragung der Rechte an der mit
Anteilsübernahmeerklärung vom 11.06.2004 erworbenen Beteiligung an der G GmbH &
Co.KG sowie auf Übertragung der Rechte aus dem mit der W GmbH geschlossenen
Treuhandvertrag in Verzug befindet. Auf die Ausführungen unter 1f) wird verwiesen. Der
Antrag der Klägerin, hinsichtlich der Übertragung der "streitbefangenen Fondsanteile"
Annahmeverzug festzustellen, war – wie erfolgt – auszulegen.
96
4.
97
Der Klägerin steht ferner aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Erstattung von
Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.295,51 € zu. Die Kosten sind aufgrund der
Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Zedenten entstanden; die
Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 BGB auf diese Kosten
(vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rn. 38 f.). Auf die Frage, ob bei
Beauftragung des Anwalts bereits Schuldnerverzug eingetreten war, kommt es –
entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht an. Soweit die Beklagte meint, die
Beauftragung eines Rechtsanwalts sei nicht zweckmäßig gewesen, da sie stets
Ansprüche abgelehnt habe, ist schon nicht dargelegt, dass der Zedent hiervon bei
Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten Kenntnis hatte. Des weiteren war die
Beauftragung unabhängig von dem späteren Verhalten der Beklagten erforderlich, da
der Zedent aufgrund der schwierigen Sach- und Rechtslage einer anwaltlichen
Beratung bedurfte; insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Zedent selbst die
Beklagte mit Zahlungsverpflichtungen bzw. mit der Annahme der Beteiligung in Verzug
hätte setzen sowie eine Frist zur Freistellung aus dem Darlehensvertrag mit
Ablehnungsandrohung hätte bestimmen können. Weiter schuldet die Beklagte die
Erstattung von Nachzahlungszinsen in Höhe von 510,- €. Die Beklagte hat diese
Position nach Erhalt des Steuerbescheids des Zedenten nicht mehr bestritten. Der
Anspruch auf Zinsen in gesetzlicher Höhe jeweils seit Rechtshängigkeit (25.07.2008
bzw. 09.07.2009) folgt aus § 291 BGB.
98
5.
99
Die Beklagte ist gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB i. V. mit dem Beratungsvertrag
verpflichtet, jeden weiteren Schaden des Zedenten zu ersetzen, soweit nicht bereits
gesondert hierüber entschieden worden ist. Der Besorgnis der Beklagten, die vom
Landgericht gewählte Formulierung schließe nicht aus, dass sie auch zum Ersatz des
positiven Interesses verpflichtet sei, ist durch Klarstellung des Urteilstenors Rechnung
getragen worden. Eine Abänderung des Urteils ist hierin nicht enthalten, da das
Landgericht nach seinen Entscheidungsgründen nicht die Feststellung hat treffen
wollen, dass die Beklagte auch bezüglich des positiven Interesses haftet; selbst die
Klägerin hat ihren Antrag nicht in diesem Sinne verstanden.
100
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 708
Nr. 10, 711 ZPO.
101
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Soweit das
OLG Dresden mit Entscheidung vom 24.07.2009 (WM 2009, 1689 ff.) und das OLG
Oldenburg mit Entscheidung vom 11.09.2009 (11 U 75/08, zitiert nach BeckRS 2009,
26235) einen unvermeidbaren Rechtsirrtum angenommen haben, sind die Gründe
dieser Entscheidungen für den vorliegenden Fall nicht tragend. Ein schuldhaftes
Verhalten der Beklagten ergab sich – wie ausgeführt – bereits aufgrund der
ausgewiesenen Provision von über 15 %; auf einen vermeintlichen Rechtsirrtum der
Beklagten kommt es nicht an. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in seiner
Entscheidung vom 12. Mai 2009 (XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff.) bereits klargestellt,
dass von einem zumindest fahrlässigen Verhalten des Anlageberaters bei
Verschweigen von Rückvergütungen auszugehen ist, wenn dort ausgeführt wird, dass
"die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten
nach § 37 a WpHG verjährt ist" und an anderer Stelle festgestellt wird, dass die
Besonderheit in dem zu entscheidenden Fall darin liege, dass "der Anspruch des
Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der
102
Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG" bereits verjährt sei. Nach dem dieser
Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hat die Bank von dem Anleger
gleichfalls keine Gebühr für die Beratungstätigkeit erhoben, sondern Rückvergütungen
von der Fondsgesellschaft bzw. deren Vertrieb erhalten. Dass die Entscheidung
ausdrücklich nur Geschäfte nach dem WpHG a.F. betrifft, rechtfertigt keine abweichende
Beurteilung im vorliegenden Fall. Denn bei der Verpflichtung des Beraters zur
Offenbarung eines Interessenkonflikts handelt es sich – wie ausgeführt – nicht um eine
allein im WpHG normierte Pflicht, sondern um einen allgemeinen, von der gesetzlichen
Regelung des § 31 WpHG a.F. unabhängig zu beachtenden Grundsatz.
Soweit der Senat der Ansicht ist, ein Widerruf des Darlehensvertrages werde im
vorliegenden Fall nicht als Schadensminderungspflicht geschuldet, handelt es sich um
eine Entscheidung im Einzelfall; ein Abweichen von höchstrichterlicher Rechtsprechung
liegt nicht vor. Soweit sich die Beklagte auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom
08.01.1952 (NJW 1952, 299) bezieht, verhält sich dieses allein zu § 139 BGB. In der
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.03.2004 (NJW 2004, 1865) wird lediglich
ausgeführt, dass der dortige Kläger nicht aufgrund seiner Schadensminderungspflicht
gehalten gewesen sei, den Darlehensvertrag zu widerrufen, da die tatsächlichen
Voraussetzungen eines solchen etwaigen Widerrufs nicht festgestellt seien; dass der
Geschädigte bei Bestehen eines Widerrufsrechts von diesem auf jeden Fall Gebrauch
zu machen hat, besagt die Entscheidung nicht. In dem weiteren zitierten Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 23.05.1991 (NJW-RR 1991, 1458) wird zwar eine Klage gegen
einen Dritten als Schadensminderungspflicht grundsätzlich für möglich gehalten; eine
entsprechende Pflicht setze aber – so der Zivilsenat – voraus, dass die in Betracht
kommende Maßnahme Aussicht auf Erfolg verspreche und dass ihr nicht im Einzelfall
Gesichtspunkte der Zumutbarkeit entgegenstünden. Von diesen Grundsätzen hat der
Senat in seiner Entscheidung nicht abgewichen. Schließlich erfordert auch die
Entscheidung des OLG Celle vom 30.10.2003 (11 U 61/03, OLGR Celle 2004, 153 –
156) nicht die Zulassung der Revision. Dem vom OLG Celle entschiedenen Fall lag
abweichend von dem hier zu entscheidenden Fall zugrunde, dass der Kläger tatsächlich
sein Widerrufsrecht ausgeübt hatte; das OLG Celle ist nicht davon ausgegangen, dass
der Kläger im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB zum Widerruf verpflichtet war. Dass die
Beklagte in Parallelverfahren dieselbe Einwendung erhebt, begründet keine
grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Diese kommt einer
Sache nur zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche klärungsbedürftige und
klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Anzahl von
Fällen stellen kann. Die hier vorliegende Frage, wann ein Geschädigter aufgrund seiner
Schadensminderungspflicht zu Maßnahmen gegenüber Dritten verpflichtet ist, ist in der
Rechtsprechung geklärt; der Senat hat die von der Rechtsprechung hierzu erarbeiteten
Grundsätze angewandt. Soweit die Beklagte im konkreten Fall hierzu eine andere
Ansicht vertritt, handelt es sich um eine Wertung im Einzelfall; eine grundsätzliche
Bedeutung kommt dem nicht zu.
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