Urteil des OLG Hamm vom 16.05.1991
OLG Hamm (gewöhnlicher aufenthalt, wohl des kindes, kind, internationale zuständigkeit, msa, vater, aufenthalt, elterliche sorge, mutter, waadt)
Oberlandesgericht Hamm, 4 UF 8/91
Datum:
16.05.1991
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Senat für Familiensachen
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
4 UF 8/91
Vorinstanz:
Amtsgericht Dortmund, 179 F 168/90
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des
Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund vom 26.11.1990 aufgehoben
und die Sache zu erneuter Behandlung und Entscheidung - auch über
die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht -
Familiengericht - Dortmund zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 4.000,- DM.
I.
1
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz
in HIHIHI Ihrer am 20.8.1977 in XXX mit dem Beschwerdegegner, dem schweizerischen
Staatsangehörigen XXX geschlossenen, am 5.8.1988 durch seit 26.9.1988
rechtskräftiges Urteil des Zivilgerichts Morges/Schweiz, Kanton Waadt, rechtskräftig
geschiedenen Ehe entstammt die am 12.10.1977 geborene Tochter XXX. Das Kind hat
die schweizerische und die deutsche Staatsangehörigkeit. Im Scheidungsurteil hat das
schweizerische Gericht auf der Grundlage des schweizerischen Rechts dem Vater die
elterliche Gewalt ("Autorite Parentale") und dem Service de Protection de la Jeunesse
des Kantons Waadt die Personensorge ("droit de garde") übertragen, nachdem während
des Scheidungsrechtsstreits durch andere gerichtliche Instanzen des Kantons Waadt
und durch das Schweizerische Bundesgericht bereits entsprechende Regelungen
getroffen bzw. bestätigt worden waren. Im Urteil des Zivilgerichts Morges vom 5.8.1988
ist der Antragstellerin und Beschwerdeführerin ein Umgangsrecht mit dem Kind
verweigert worden. Mit Entscheid vom 26.1.1989 hat der Service de Protection de la
Jeunesse dem bei Lausanne lebenden Vater die tatsächliche Sorge unter Auflagen
anvertraut. In der Folge lebte das Kind XXX das zuvor in Heimen im Kanton XXX
untergebracht war in häuslicher Gemeinschaft mit dem Vater in dessen Einfamilienhaus
in der Nähe von XXX. Es besuchte die örtliche Schule. Seine Situation wurde von den
zuständigen schweizerischen Behörden als grundsätzlich gut beurteilt, da der als
Physiker berufstätige Vater mit der täglichen Betreuung des Kindes trotz beruflicher
Anspannung zurecht kam. Am 19. Dezember 1988 kam es dann am Ende des
Schulbesuchs des Kindes zu dem Vorfall, daß sich die in die Schweiz gereiste
Antragstellerin und Beschwerdeführerin auf dem Heimweg von der Schule des Kindes
2
bemächtigte und dieses mit nach Deutschland verbrachte. Wegen dieses Ereignisses
war in der Folge beim Amtsgericht Meschede ein Verfahren auf Änderung des
Sorgerechts (7 F 57/89) und wegen eines späteren Vorfalls ein Strafverfahren wegen
Kindesentziehung gegen die Mutter (4 Gs 187/89) anhängig. Für das Kind XXX endete
der Vorfall damit, daß es im August 1989 zum Vater und Beschwerdegegner in die XXX
zurückkehrte.
Im Jahre 1990 kamen die Antragstellerin/Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegner nach Verhandlungen überein, das Kind für die Zeit der
schweizerischen Schulsommerferien (Juli/August 1990) zur Mutter reisen zu lassen. Der
Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt stimmte diesen Plänen unter
Zurückstellung von Bedenken zu, so daß XXX am XXX im Einverständnis der Eltern
und des Service de Protection de la Jeunesse nach XXX reiste. Am Ende der
Sommerferien in der XXX (20.8.1990 ) aber reiste das Kind im Einverständnis mit der
Mutter nicht zu dem Vater zurück. Danach meldete die Antragstellerin das Kind in der
Gesamtschule XXX an. Seither besucht XXX dort die 6. Klasse.
3
Auf Antrag der Antragstellerin vom 20.8.1988 hat das Amtsgericht - Familiengericht -
Dortmund der Antragstellerin am 30.8.1988 im Wege der einstweiligen Anordnung nach
Anhörung der Antragstellerin- und des Kindes vorläufig die elterliche XXX übertragen.
Im Hauptverfahren hat die Antragstellerin die Änderung der im schweizerischen
Scheidungsverfahren 1988 getroffenen Sorgerechtsentscheidung und endgültigen
Übertragung des Sorgerechts auf sie, die Antragstellerin, beantragt. Sie hat dies im
wesentlichen damit begründet, der Vater habe kein ausreichendes
Verantwortungsbewußtsein und sei nicht in der Lage, seiner Fürsorgepflicht für das Kind
tatkräftig nachzukommen. Das Kind sei durch frühere Heimunterbringung und das
häufige Alleinsein im Haushalt des berufstätigen und gegen die Antragstellerin feindlich
eingestellten Vater bereits seelisch schwer geschädigt. Nach Anhörung des Kindes, das
sich für den Verbleib in Deutschland bei der Mutter ausgesprochen hat, und nach
Anhörung der Antragstellerin und des dem Antrag der Antragstellerin mit Einschränkung
entgegengetretenen Vaters sowie des Jugendamts Dortmund und des Service de
Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt hat das Amtsgericht - Familiengericht -
Dortmund mit Beschluß vom 26.11.1990 den Antrag der Antragstellerin auf Änderung
der schweizerischen Sorgerechtsentscheidung zurückgewiesen. Es hat die
Zurückweisung mit dem Fehlen internationaler Zuständigkeit begründet. Weder habe
das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt i.S.v. Art. 1 MSA im Inland, noch sei die
Zuständigkeit eines deutschen Gerichts im Sinne der eine Ausnahmezuständigkeit
begründenen Art. 3, 4, 5, III und IX MSA gegeben. Im Wege einer Hilfsbegründung hat
das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund darüber hinaus auch das Vorliegen der
sachlichen Voraussetzungen einer Änderungsentscheidung zum Sorgerecht i.S.d. §
1696 BGB verneint. Es sieht wegen mangelnder Eigung der Antragstellerin zur
Ausübung der elterlichen Sorge das Kindeswohl der Abänderung der
Sorgerechtsentscheidung entgegenstehen.
4
Gegen Antragsgegner diese ihr am 20.12.1990 zugestellte Entscheidung hat die
Antragstellerin/Beschwerdeführerin am 28.12.1990 Beschwerde eingelegt. Sie
begründet die Beschwerde im wesentlichen mit den erstinstanzlich gemachten
Ausführungen sowie mit dem Vorbringen, der Vater und der Service de Protection de la
Jeunesse des Kantons Waadt. XXX hätten sich während des Verfahrens und nach der
mündlichen Verhandlung der Sache vor dem Gericht erster Instanz dahin
ausgesprochen, das Kind bei der Antragstellerin zu belassen, wenn dieses ernstlich den
5
Verbleib im Inland wünsche. XXX aber sei entschlossen, bei ihr, der Antragstellerin, in
XXX zu bleiben.
Der Senat hat den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zur Frage der internationalen
Zuständigkeit und zur Frage der Übertragung der elterlichen Sorge auf eine inländische
Stelle gegeben. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Bestellung eines
inländischen Amtsvormundes oder -pflegers. Der Vater, der im Einverständnis mit dem
Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt die Rückführung des Kindes
gegen dessen Willen nicht mehr betreiben will, spricht sich für die Übertragung der
elterlichen Sorge auf eine inländische Amtsstelle aus. Das Jugendamt Dortmund hat
eine Stellungnahme vom 15.5.1991 eingereicht (Bl. 223 f d.A.).
6
II.
7
Die von der Beschwerdeführerin/Antragstellerin gegen den Beschluß des Amtsgerichts -
Familiengericht - Dortmund eingelegte Beschwerde ist als fristgerecht eingelegte
befristete Beschwerde gem. §§ 621 I Ziff. 1, 621e I, III, Satz 2, 516 ZPO i.V.m. §§ 1671,
1696 BGB und §§ 57, 64 k FGG zulässig. Sie ist auch begründet.
8
1.
9
Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht - Familiengericht - eine aus Art. 4 Abs. 1 des
Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf
dem Gebiete des Schutzes vor Minderjährigen vom 5.10.1961, BGBl. 1971 II Seite 217
(in der Folge: MSA) folgende besondere internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte nicht angenommen. Eine solche mag zwar in Betracht kommen, wenn als
effektive Staatsangehörigkeit des sowohl über die deutsche wie die schweizerische
Staatsangehörigkeit verfügenden Kindes i.S.v. Art. 4 I MSA gem. Art. 5 I 2.EGBGB auf
die deutsche Staatsangehörigkeit abgestellt wird (vgl. Palandt-Heldrich, BGB, 50. Aufl.
1990 Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 31 m.w.N), als Ausnahmeregelung ist sie aber eher
zurückhaltend anzuwenden (ebenso Münchener Kommentar-Siehr, EGBGB-, 1984,
nach Art. 19 Anh. II Rn. 214 -. Palandt-Heldrich, a.a.O-. Rn. 31; für großzügige
Anwendung hingegen BayObLGZ 1978, 113). Die vom Amtsgericht - Familiengericht -
dazu angestellten Abwägungen vermögen das erzielte Ergebnis durchaus zu tragen.
10
2.
11
Es muß dieses vom Familiengericht insoweit erreichte Ergebnis aber deshalb nicht
weiter überprüft werden, weil die Zuständigkeit der deutschen Gerichte zum Erlaß einer
die Änderung der schweizerischen Sorgerechtsentscheidung bezweckenden
Entscheidung jedenfalls aus Art. 1 MSA folgt. Dessen Anwendbarkeit hat das
Amtsgericht - Familiengericht - im Ergebnis zu Unrecht verneint. Die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Abänderung der Sorgerechtsentscheidung
des schweizerischen Gerichts war schon zum Zeitpunkt der Entscheidung des
Amtsgerichts -Familiengericht - gegeben, da das Kind XXX zu diesem Zeitpunkt bereits
gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begründet hatte
und keine der die Zuständigkeit der inländischen Gerichte einschränkenden
Vorschriften der Art. 3, 4 und 5 III MSA eingreift. Sie ist auf jeden Fall aber im Zeitpunkt
der Entscheidung des Senats gegeben.
12
a)
13
Mit dem Amtsgericht - Familiengericht - ist insofern zunächst davon auszugehen, daß
als gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes XXX der Ort des tatsächlichen
Lebensmittelpunktes des Minderjährigen, des Schwerpunktes seiner sozialen
Bindungen, insbesondere in familiärer und - bei noch schulpflichtigen Minderjährigen -
in schulischer anstelle von beruflicher Hinsicht gilt (zu dieser Definition des
gewöhnlichen Aufenthaltes i.S.v. Art. 1--MSA grundlegend BGH, NJW 1975, 1068; NJW
1981» 520; ebenso bei OLGZ 1973, 345; OLG Hamm FamRZ. 1988, 1198; Kropholler,
NJW 1971, 1724; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich, BGB, 50. Aufl., 1991, Anh.
zu Art. 24 EGBGB Rn. 10. Zur weithin deckungsgleichen Auslegung des Begriffs des
gewöhnlichen Aufenthalts gem. Art.- 5 III EGBGB OLG Hamm, FamRZ 1989, 1331 und
Palandt-Heldrich, a.a.O., Art. 5 EGBGB Rn. 10 m.w.N.). Der Lebensmittelpunkt des bis
Anfang Juli 1990 regelmäßig in der Schweiz lebenden und dort eingeschulten Kindes
war demgemäß jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Antritts der von den Eltern und
Beteiligten einverständlich verabredeten Ferienreise aus XXX zur in dieser Zeit bereits
in XXX wohnhaft gewordenen Mutter und Antragstellerin beim Vater in der Schweiz
angesiedelt. Durch den Antritt des Ferienaufenthaltes ist, wie das Amtsgericht -
Familiengericht zurecht angenommen hat, hieran - jedenfalls zunächst - nichts geändert
worden, da Auslandsreisen, auch von zeitlich längerer Dauer, den gewöhnlichen
Aufenthalt in aller Regel nicht berühren (vgl. dazu und insbesondere zum
Internatsbesuch BGH, a.a.O. 1068).
14
b)
15
Zu sehen ist dann jedoch, daß der vorliegende, schon durch seine Vorgeschichte
besonders geprägte Fall mit dem Entschluß der Antragstellerin und des Kindes, die zum
Ende der Sommerferien in der Schweiz am 20. August 1990 zugesagte Rückkehr des
Kindes an den Wohnort des Vaters und Antragsgegners zu verweigern, eine besondere
Entwicklung genommen hat, die zu einer vom Regelfall abweichenden Beurteilung
veranlaßt. Zu berücksichtigen ist insofern zunächst, daß der bis zum Ferienbesuch
Juli/August 1990 in der Schweiz angesiedelte gewöhnliche Aufenthalt des Kindes
schon 1989 durch den zunächst gelungenen Versuch der Mutter, das Kind zu sich zu
holen, in Frage gestellt worden war. Der damalige Aufenthalt des Kindes am damaligen
Wohnort der Mutter in XXX war, da ohne den Willen des Vaters als des Inhabers der
elterlichen Gewalt und des Service de Protection de la Jeunesse in XXX des Inhabers
des Personensorgerechts schweizerischen Rechts begründet, gem. den in Art. 5 III
EGBGB für den Aufenthaltswechsel eines Minderjährigen niedergelegten und bei der
Anwendung von Art. 1 MSA ebenfalls geltenden Grundsätzen (dazu s. Siehr, DAVorm
1973, 259; 1977, 219; IPRax 1984, 309; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich, a.a.O.
Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 12) zwar nach den Gesamtumständen noch nicht geeignet
gewesen, gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Inland zu begründen (vgl. Palandt-
Heldrich, a.a.O. Art. 5 EGBGB Rn. 11, 12). Der damalige Vorgang legte aber bereits
offen, daß der faktische Verbleib des Kindes in der Schweiz, d.h. sein regelmäßiger
oder gewöhnlicher Aufenthalt im Ausland im Streit der Interessen der Eltern und bei der
Option des Kindes für die Mutter eine langfristig gesicherte Grundlage nicht hatte.
16
c)
17
Ein derart von vornherein in Frage gestellter gewöhnlicher Aufenthalt eines
Minderjährigen im Ausland kann beim Eintreten eines vom ernstlichen Willen des
Kindes getragenen Ortswechsels durch Begründung neuen gewöhnlichen Aufenthalts
18
im Inland ersetzt und verdrängt werden, jedenfalls dann, wenn zusätzliche Umstände
hinzutreten, aus denen auf den Beginn fester und dauerhafter Eingliederung in die neue
soziale Umwelt geschlossen werden kann. In Rechtsprechung und Lehre ist dazu, da
der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 1 MSA und Art. 5 III EGBGB faktisch,
nicht rechtlich geprägt ist (BGH, NJW 1981, 520 -. BGB, NJW 1983, 2779 = JR 1984, 64
Anm. Hohloch), die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts auch gegen den Willen
des Sorgeberechtigten für möglich erachtet (so BGH, NJW 1981, 520; BayOLGZ 1981,
246 und dazu BayVerfGH, IPRax 1980, 110; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 194;OLG
Frankfurt, IPRax 1986, 384; OLG Karlsruhe, Ip-Rechtsprechung 1986, 83; OLG Hamm,
FamRZ 1988, 1198; FamRZ 1989, 1110; OLG Koblenz, NJW 1989, 2201; OLG Celle,
IPR.ax 1989, 390 m. Anm. Siehr 373; Henrich, IPR 1981, 125; Hohloch Jus 1981 , 460;
Münchener Kommentar -Siehr, EGBGB (1984) nach Art. 19 Anh. II Randziffer 17, 28). In
Fällen der Art, daß der Minderjährige nach Ablauf der vereinbarten Besuchszeit nicht
wieder ins Ausland zurückkehrt, ist jedoch - ähnlich wie in den Fällen der sog.
Kindesentführung durch den nichtsorgeberechtigten Elternteil - stets einstrenger
Maßstab anzulegen, da der Richter den gesetzwidrig oder treuwidrig hergestellten
Zustand grundsätzlich nicht sanktionieren darf (Münchener Kommentar - Siehr, a.a.O.
Randziffer 28).
d)
19
Auch bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist jedoch in der Zeit bis zum Erlaß der
Entscheidung des Amtsgerichts -Familiengericht - und mit Sicherheit bis zu dem Erlaß
der Beschwerdeentscheidung des Senats aus dem diesmaligen Aufenthalt des Kindes
in Deutschland sein gewöhnlicher Aufenthalt i.S.d. Art. 1 MSA geworden. Das am 9. Juli
1990 nach XXX angereiste Kind war im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung
nicht wesentlich weniger als 6 Monate bei der Antragstellerin. Daß zu jenem Zeitpunkt
die von der Rechtsprechung häufig als Voraussetzung der sozialen Eingliederung in der
neuen Umwelt genannten Zeit von 6 Monaten (so OLG Hamm, NJW 1974, 1053 so die
ständige Rechtsprechung; aus der Rechtsprechung der anderen Oberlandesgerichte
z.B. OLG Stuttgart, NJW 1978, 1746; OLG München FamRZ 1981, 389; OLG Düsseldorf,
FamRZ 1984, 194) noch nicht ganz vorhanden war, ist im vorliegenden Fall
unerheblich, da dieser Zeitraum einerseits lediglich eine grobe Faustregel darstellt,
andererseits bis zum jetzt maßgeblichen Berechnungszeitpunkt der
Senatsentscheidung (s. BGH, NJW 1981 , 520) mehr als 9 Monate vergangen sind. In
dieser Zeit hat sich der als Besuchsaufenthalt begonnene Aufenthalt des Kindes durch
die inzwischen weit fortgeschrittene Eingliederung des Kindes in seine XXX Umwelt
zum Mittelpunkt seines Daseins, d.h. zu seinem gewöhnlichen Aufenthalt verfestigt. Für
letzteres spricht, daß das Kind seit August 1990 die der früher in der Schweiz besuchten
Schule entsprechende Gesamtschule in XXX besucht. Tatsachen, auf beachtenswerte
Schwierigkeiten durch die Umschulung und im Verlauf der seit der Schulzeit schließen,
ließen, sind nicht bekannt geworden. Aus dem Bericht des Stadtjugendamts Dortmund
vom 12.11.1990 (Blatt 150, 151 d.A.) geht vielmehr hervor, daß das Kind bei seinem
regelmäßigen Schulbesuch Auffälligkeiten nicht zeigt. Hierfür spricht ferner, daß das
Kind die Wohnung der Mutter als seinen Daseinsmittelpunkt betrachtet. Ob die
räumlichen Verhältnisse, in denen die Mutter lebt, im Vergleich zu den
Wohnverhältnissen des Vaters einen ersichtlich weit geringeren Standard haben, ist für
die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts, der bei Minderjährigen vom Begriff des
Kindeswohls unabhängig zu sehen ist, ebenso unwesentlich wie der Umstand, ob die
Mutter nur begrenzt zur Sicherung geordneter Wohnverhältnisse in ihrer Wohnung in der
Lage ist. Auch wenn der Wille der Person, deren gewöhnlicher Aufenthalt zu beurteilen
20
ist (der sog. "animus manendi"), für den gewöhnlichen Aufenthalt als faktisch geprägtem
Begriff im Normalfall allenfalls untergeordnete Bedeutung hat (so BGH, NJW 1981, 520
m.w.N.), bekommt er eine wenigstens gewisse Maßgeblichkeit dann, wenn der
bisherige Daseinsmittelpunkt der Person durch einen neuen, inländischen
Lebensmittelpunkt zu ersetzen begonnen wird. Ob dieser Wille des Kindes durch den
Elternteil maßgeblich geprägt wird, bei dem das Kind wohnt, ist dabei von
entscheidender Bedeutung nicht. So braucht im vorliegenden Fall und Zusammenhang
nicht zu. der Frage Stellung genommen zu werden, ob die Beziehung des Kindes zu
den Elternteilen von der Mutter und Antragstellerin in einer nicht zu billigenden Weise
geprägt wird. Die von den schweizerischen Behörden im Rahmen des seit 1987
geführten Sorgerechtsverfahrens erhobenen und durch das Jugendamt Dortmund und
den Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt in das hiesige Verfahren
eingeführten Gutachten und Beurteilungen schweizerischer Sachverständiger und
Amtsstellen bedürfen deshalb hier einer Würdigung nicht.
e)
21
Von entscheidender Bedeutung für die Begründung gewöhnlichen Aufenthalts des
Kindes im Inland ist in der Situation, die sich seit der Verweigerung der Rückkehr in die
Schweiz ergeben hat, das Verhalten des Vaters und des in der ersten Instanz bereits
beteiligten Service de Protection de la Jeunesse des Kantons - Waadt. In der
Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte ist bislang dem auf die
Kindesrückführung gerichteten Willen des Sorgeberechtigten immer eine starke
Indizwirkung gegen die Begründung neuen gewöhnlichen Aufenthalts beigemessen
worden (BGH, NJW 1981, 520; OLG Bamberg, IPRechtspr. 1983 Nr. 86; OLG
Düsseldorf, FamRZ 1984, 194). Im vorliegenden Fall ist durch die bislang
Sorgeberechtigten, den Vater und den Service de Protection de la Jeunesse des
Kantons Waadt, ein solcher entschieden auf die Rückführung des Kindes gerichteter
Wille immer weniger entwickelt worden. Der Service de Protection de la Jeunesse des
Kantos Waadt hat bereits in einem an das Familiengericht gerichteten Schreiben vom
18.10.1990 (Blatt 129, 131 oben d.A.) zu erkennen gegeben, daß die Rückführung nicht
betrieben werde, wenn das Kind seinen Verbleib in Deutschland bei der Mutter in
beachtenswerter Weise wünsche. Ebenso hat der Vater bereits anläßlich des vom
Familiengericht am 26. November 1990 durchgeführten Anhörungstermins seine
Bereitschaft zu erkennen gegeben, das Kind in Deutschland und bei der Antragstellerin
zu belassen (Bl. 156, 157 d.A.). Noch deutlicher ist diese Bereitschaft im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens im Schreiben der Anwälte des Vaters vom 25.4.1991 zum
Ausdruck gekommen, in dem die Zustimmung zur Einrichtung deutscher
Amtsvormundschaft erklärt wird. Eine solche Erklärung setzt voraus, daß der Vater
inzwischen eindeutig vom Verbleib des Kindes im Inland ausgeht. Ein entschieden auf
Rückführung des Kindes in die Schweiz gerichteter Wille kann so durch den Senat nicht
festgestellt werden; fehlt es aber hieran, so folgt für den Senat aus den festgestellten
Gesamtumständen des Falles, daß das Kind XXX
von Art. 1 MSA im Inland hat.
22
f)
23
Die hieraus folgende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die
begehrte Schutzmaßnahme der Änderung einer ausländischen
Sorgerechtsentscheidung (hierzu BGH IPRax 1987, 317; KG, OLGZ 1975, 119;
BayObLGZ 1975, 218; OLG Karlsruhe Justiz 1986, 469) entfällt im vorliegenden Fall
24
nicht gem. Art. 3 MSA. Unabhängig von der Streitfrage, ob die effektive
Staatsangehörigkeit des Kindes hier gem. Art. 5 12 EGBGB in seiner deutschen
Staatsangehörigkeit zu sehen (so OLG Hamm, FamRZ 1988, 1199; Staudinger/Peschel-
Gutzeit, 12. Aufl., § 1634 BGB Rn. 354) oder anders festzustellen ist (dazu Mansel,
IPRax 1988, 223; Jayme IPRax 1989, 107; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich,
a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 19), kommt Art. 3 MSA letztlich jedenfalls deshalb
nicht zum Zuge, weil Sorgerechtsverhältnisse, die von schweizerischen Instanzen nach
der Elternscheidung in Anwendung schweizerischen Rechts hergestellt worden sind,
ein Gewaltverhältnis i.S.v. Art. 3 MSA nicht darstellen (OLG Karlsruhe, NJW 1976, 485;
Palandt-Heldrich, a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 29). Die aus Art. 1 MSA folgende
Aufenthaltszuständigkeit ist, wie ausgeführt, auch nicht durch die in Art. 1 gemachte
Einschränkung zugunsten von Art. 4 MSA berührt. Ebensowenig wirkt sich Art. 5 III MSA
hier aus, so daß von der internationalen Zuständigkeit der angerufenen Gerichte zum
Erlaß der begehrten Änderungsentscheidungen auszugehen ist.
3.
25
Aufgrund der Verneinung seiner internationalen Zuständigkeit ist das Amtsgericht-
Familiengericht - zu hinreichender Sachaufklärung nicht gelangt. Aus diesem Grund ist
seine Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweiten Entscheidung an das
Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen, §§ 621e i.V.m. §§ 538 I Ziff. 2 und 3
ZPO, § 25 FGG (BGH, FamRZ 1982, 152 m.w.N.). Die Notwendigkeit der
Zurückverweisung bei Annahme von internationaler Unzuständigkeit und darauf
herrührender ungenügender Sachaufklärung ist für das Verfahren in isolierten
Folgesachen in §§ 621 ff. ZPO zwar ebensowenig ausdrücklich geregelt, wie eine
Regelung Tür das entsprechende Verfahren in Vormundschaftsachen in §§ 20, 23 ff.
FGG enthalten ist. Die Befugnis des Beschwerdegerichts zur Zurückverweisung in einer
isolierten Folgesache ist indes gleichwohl grundsätzlich anerkannt (BGH, FamRZ 1982,
520 f OLG Hamm, FamZ 1987, T288 m.w.N.; OLG Karlsruhe, IPRax 1982, 245 f. und
Justiz 1984, 286; Zöller-Philippi, ZPO, 16. Aufl. 1990, § 621 e Rn. 40). Insbesondere gilt
dies in entsprechender Anwendung von § 538 I Ziff. 2 ZPO dann, wenn die
erstinstanzliche Entscheidung wegen der Annahme von Unzuständigkeit einen Antrag
ohne Sachprüfung zurückgewiesen hat (so OLG Braunschweig, FamRZ 1980, 568;
Zöller-Philippi, a.a.O. § 621 e Rn. 40 a). Daß das Amtsgericht - Familiengericht - nach
der Verneinung seiner Zuständigkeit im Sinne einer Hilfsbegründung in eine
beschränkte Sachprüfung eingetreten ist, hindert die Zurückverweisung durch das
Beschwerdegericht nicht (ebenso Schneider, MDR 1974, 625; OLG Frankfurt, FamRZ
1981, 979; Zöller-Schneider, a.a.O. § 538 Rn. 11; Baumbach-Lauterbach-Hartmann,
ZPO, 48. Aufl. 1991, Übersicht 2 Ab vor § 300; teilweise abweichend KG, 0LGZ 1971,
176). Wesentlich ist insofern, daß dem Amtsgericht - Familiengericht - bei der
Aufklärung der sachlichen Rechtslage im Rahmen dieser Hilfsbegründung erhebliche,
vom Beschwerdegericht in sachdienlicher, verfahrenswirtschaftlicher V/eise nicht
auszugleichende Unterlassungen unterlaufen sind. So hat das Familiengericht auch bei
der hilfsweisen Begründung seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, daß der Vater
und die am Verfahren schriftlich beteiligte schweizerische Behörde sich gegen eine
Veränderung der Sorgerechtslage
26
nicht insgesamt gesperrt haben (Bl. 135 ff.d.A.). Ebensowenig hat das Amtsgericht -
Familiengericht - in seine Erwägungen die ihm im Verfahren des § 1696 BGB jederzeit
mögliche Erwägung einer Abweichung vom Antrag der Antragstellerin unter
Übertragung oder Mitübertragung des Sorgerechts auf einen anderen Träger (z.B.
27
Vormund oder Pfleger) einbezogen, obwohl diese Frage im Anhörungstermin vom
26.11.1990 Gegenstand der Erörterung gewesen war. Bei der Komplexität des
Sachverhalts, der bislang durch die Einschaltung psychologischer und psychiatrischer
Gutachter im Verfahren vor den schweizerischen Gerichten und Amtsstellen, durch
Rechtsstreitigkeiten um das Kind zwischen den Eltern und durch Eigenmächtigkeiten
der Antragstellerin von unter Umständen strafrechtlicher Erheblichkeit geprägt worden
ist, ist es nicht sachdienlich, in entsprechender Anwendung von § 540 ZPO eine
umfassend begründete, nach Anhörung der Beteiligten zu den möglichen
Sorgerechtsänderung ergehende Sachentscheidung erstmals in der Beschwerdeinstanz
zu treffen. Demgemäß ist hier aufzuheben und zurückzuverweisen (vgl. BGH, NJW
1987, 2437 m.w.N.).
4.
28
Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Amtsgericht - Familiengericht - die
folgenden Punkte zugrundezulegen haben:
29
a)
30
Da für seine gem. Art. 2 I MSA und § 1696 BGB zu treffende Entscheidung nach der
insoweit ganz einheitlichen Rechtsprechung des BGH und der anderen Gerichte das
Kindeswohl ausschließlich maßgeblich ist (z.B. BGH, NJW - RR 1986 1130; OLG
Hamm, Deutscher Amtsvormund, 1984, 918; OLG Stuttgart, FamRZ 1978, 827), wird es
unter Heranziehung des örtlich zuständigen Jugendamts in erster Linie zu prüfen haben,
ob der Aufenthalt im Inland und hier speziell bei der Antragstellerin dem Wohl des
Kindes objektiv entspricht. Es wird in diesem Zusammenhange da die Abänderung
einer von einem ausländischer Gericht in einem sorgfältigen, unter
Sachverständigenberatung geführten Verfahren herbeigeführten
Sorgerechtsentscheidung beantragt wird, und deshalb für eine Änderung triftige, das
Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe vorliegen müssen (BGH, NJW - RR, 1986,
1130), ggf. insbesondere die Eignung der Antragstellerin zur alleinigen Ausübung der
elterlichen Sorge durch die Antragstellerin mit besonderer Sorgfalt prüfen müssen.
Angesichts des von der Antragstellerin im bisherigen erstinstanzlichen Verfahren
gezeigten Verhaltens und in Anbetracht ihres früheren, aus den beigezogenen Akten
des Amtsgerichts Meschede (7 F 57/89) ersichtlichen Verhaltens gegenüber dem Kind
und gegenüber der Sorgerechtsentscheidung des schweizerischen Gerichts spricht
vieles dafür, eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Antragstellerin zumindest
nicht ohne Einholung eines über die Erziehungseignung der Antragstellerin
auskunftgebenden Sachverständigengutachtens in Erwägung zu ziehen. Daß da Kind -
ggf. unter dem Einfluß der Antragstellerin -heute einen Wechsel vom Vater zur Mutter
dezidiert wünscht, sich unter Umständen in einen solchen Wechsel "verrannt" hat käme
als solcher triftiger Grund nach der Praxis dieses Gerichts (OLG Hamm, FamRZ 1988,
1313) allein nicht in Betracht. Auf einen gemeinsamen, in diese Richtung gehenden und
dann im Rahmen des § 1696 BGB zu beachtenden Vorschlag der Eltern wird das
Amtsgericht angesichts der insoweit eindeutigen Ablehnung des Vaters und des
beteiligten Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt nicht abstellen
können.
31
b)
32
Das Amtsgericht wird dann aber insbesondere den im bisherigen erstinstanzlichen
33
Verfahren nicht zum Tragen gekommenen Gesichtspunkt zu berücksichtigen haben,
daß es die Sorgerechtsentscheidung des schweizerischen Gerichts auch im Sinne der
Übertragung der elterlichen Sorge auf einen inländischen Vormund oder Pfleger ändern
kann. Für eine solche Entscheidung besteht angesichts der ungeordneten Beziehungen
der Elternteile zueinander ein dringendes Bedürfnis, wenn das Kind im Einverständnis
der Beteiligten nunmehr im Inland verbleibt. Durch den Antrag der Antragstellerin, die
elterliche Sorge ihr zu übertragen, Ist das Familiengericht im als Amtsverfahren
ausgestalteten Abänderungsverfahren gem. § 1696 BGB an einer abweichenden, im
Kindeswohl liegenden Entscheidung über die elterliche Sorge nicht gehindert. Eine
solche Entscheidung ist im vorliegenden Fall um so mehr in Betracht zu ziehen, als die
derzeitigen Inhaber der elterlichen Sorge zumindest faktisch nahezu gänzlich daran
gehindert sind, ihr Sorgerecht über das im Inland lebende Kind in geeigneter und
gegenüber der Antragstellerin, bei der das Kind lebt, wirkungsvoller Weise
durchzusetzen. Der in XXX lebende und dort durch seinen Beruf voll in Anspruch
genommene Vater, der nach schweizerischem Recht derzeit noch Inhaber der
elterlichen Gewalt ist hat demgemäß seine Bereitschaft, einer derartigen Übertragung
nicht entgegenstehen zu wollen, bereits im Verfahren geäußert. Der Service de
Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt als "Gardien" des Kindes ist im Inland,
auch wenn die rechtlichen Möglichkeiten der Art. 6 und 7 MSA in Anspruch genommen
werden, zu tatkräftiger und wirkungsvoller Betreuung des Kindes nicht in der. Lage. Die
geringe Bereitschaft dieser Amtsstelle, wirkungsvolle Maßnahmen zum Schutz und
Wohl des Kindes im Inland einzuleiten, kommt überdies in ihrem Verhalten in diesem
Verfahren zum Ausdruck. Da der Service de Protection de la Jeunesse des Kantons
Waadt bereits am 18.10.1990 schriftlich gegenüber dem Familiengericht zum Ausdruck
gebracht hat, eine Rückführung des Kindes gegen dessen und der Mutter Willen liege
nicht in seiner Absicht, erscheint auch insoweit angezeigt, die Sorge für das Wohl des
Kindes in die Hand einer deutschen Stelle zu geben, wenn die Antragsteller in als
Sorgeberechtigte oder Alleinsorgeberechtigte nicht in Betracht kommt. Dem Wunsch der
bislang Sorgeberechtigten, dem Vater auch weiter hinreichende Kenntnis von der
Entwicklung des Kinde zuzubilligen, kann dann gffls. in der Einräumung eines
entsprechend bemessenen Umgangsrechts Rechnung getragen worden.
5.
34
Bei seiner erneuten Entscheidung in der Sache wird das Amtsgericht ferner die gem.
Art. 10 und Art. 11 MSA i.V. mit dem dazu erlassenen Ratifikationsgesetz (BGBl. 1971 II
217, 1150) bestehenden Mitteilungspflichten über beabsichtigte und getroffene
Maßnahmen gegenüber den zuständigen Behörden der Schweizerischen
Eidgenossenschaft zu berücksichtigen haben (abgedruckt in Anordnung der
Mitteilungen in Zivilsachen - MiZi XXIT/XIV Seite 89 a bis 89 b; siehe ferner Palandt-
Heldrich, a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 43, 44).
35
III.
36
Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 621e II
ZPO nicht vorliegen.
37