Urteil des OLG Hamm vom 29.09.1998
OLG Hamm (bag, kündigung, verkürzung der arbeitszeit, auswahl, arbeitnehmer, höhe, arbeitsamt, arbeitgeber, arbeitszeit, tätigkeit)
Oberlandesgericht Hamm, 28 U 97/98
Datum:
29.09.1998
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
28. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
28 U 97/98
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 7 O 296/97
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. März 1998 verkündete
Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Biele-feld wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung i.H.v.
14.000,00 DM abwenden, sofern nicht die Beklagten Sicherheit in
gleicher Höhe leisten.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 122.601,00 DM.
T a t b e s t a n d :
1
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung
anwaltlicher Pflichten bei ihrer Vertretung im arbeitsgerichtlichen Verfahren gegen die
Firma S-GmbH.
2
Die im Jahre 1942 geborene Klägerin war seit Mai 1985 in einem von der Fa. S
betriebenen Altenheim beschäftigt. Zuvor hatte sie nach Abschluß ihrer kaufmännischen
Hotel- und Gaststättenlehre noch ein Jahr gearbeitet und war anschließend 25 Jahre
nicht berufstätig gewesen. Bei der Fa. S fing sie zunächst als Halbtagskraft an der
Rezeption an. Anschließend wurde sie u.a. mit Vorarbeiten für die in der
Zentralverwaltung der Unternehmensgruppe erstellten Lohnabrechnungen betraut. Ca.
zwei Jahre vor ihrer Kündigung übernahm eine Teilzeitkraft, Frau H, diese Arbeiten und
die Klägerin führte statt dessen Pflegesatznachberechnungen aus und arbeitete
Rückstände auf. Ferner fertigte sie Aufstellungen, führte Kontenabstimmungen durch,
erledigte Schreibarbeiten und arbeitete an der Rezeption. Zuletzt betrug die
wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin 38,5 Stunden und ihr monatliches
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Bruttoarbeitsentgelt 3.815,00 DM zuzüglich 15,00 DM vermögenswirksame Leistungen.
In der Heimverwaltung waren außer der Klägerin und der Heimleiterin T Frau O als
leitende Verwaltungsansgestellte und Frau H beschäftigt. Ferner arbeiteten mehrere
Aushilfskräfte an der Rezeption. Die am 06.06.1949 geborene Frau H, die eine
wöchentliche Arbeitszeit von 26 Stunden hatte, war u.a. für die Heimaufnahme und die
Abstimmung mit den Kostenträgern bei der Kostenübernahme zuständig. Ferner führte
sie die früher von der Klägerin erledigten Lohnvorarbeiten aus und erledigte auch
Schreibarbeiten. Frau H, die ebenso wie die Klägerin mit einem berufstätigen Mann
verheiratet war und ebenso wie die Klägerin keine unterhaltspflichtigen Kinder hatte,
hatte nach Abschluß der Realschule eine zweijährige Ausbildung an der höheren
Handelsschule gemacht und war anschließend bis Dezember 1973 als
Direktionssekretärin tätig gewesen. In der Zeit vom 01.04.1976 bis zum 31.03.1978 hatte
sie bei einer Groß- und Einzelhandelsfirma gearbeitet. In der Zeit sie von 1980 bis 1984
war sie als Sekretärin tätig gewesen, bis sie im Jahre 1985 bei der Firma S anfing.
4
Als die Rezeption auch abends und an Wochenenden mit den Aushilfskräften G und S2
besetzt wurde, erledigten diese nebenbei einfache Arbeiten wie zum Beispiel das
Abheften von Belegen, die zuvor die Klägerin ausgeführt hatte, bevor sie mit den
Pflegesatznachberechnungen betraut worden war.
5
Nach einem Gespräch zwischen dem Zeugen S3, dem Generalbevollmächtigten des
damaligen Geschäftsführers der Fa. S, und der Klägerin über die Herabsetzung der
Arbeitszeit erklärte die Fa. S mit Kündigungsschreiben vom 04.10.1995 die fristgerechte
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 29.02.1996 und bot gleichzeitig den Abschluß
eines neuen Arbeitsvertrages mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 - überwiegend
an der Rezeption abzuleistenden - Stunden und einem Arbeitsentgelt von 2.961,00 DM
brutto an. In dem Kündigungsschreiben wies sie darauf hin, daß nach Aufarbeitung der
umfangreichen Bearbeitungsrückstände ein beträchtlicher Teil der bisherigen Aufgaben
der Klägerin entfallen sei und ihr weitere Aufgaben nicht zugewiesen werden könnten,
zumal der Stellenplan überbesetzt sei.
6
Die Klägerin beauftragte daraufhin die Beklagten mit der Wahrnehmung ihrer
rechtlichen Interessen. Sie lehnte das Angebot auf Abschluß eines geänderten
Arbeitsvertrages ab und erhob beim Arbeitsgericht Herford - 2 Ca 1568/95 - Klage auf
Feststellung, daß das Arbeitsvertragsverhältnis mit der Fa. S durch die Kündigung vom
04.10.1995 nicht aufgelöst worden sei. Sie trug vor, daß die Kündigung unwirksam sei.
Dringende betriebliche Gründe für eine Umstrukturierung der Arbeitsplätze und die
Herabsetzung ihrer Stundenzahl lägen nicht vor. Nach wie vor fielen die von ihr
verrichteten Arbeiten an. Die Fa. S wolle die Arbeiten lediglich kostengünstiger durch
Aushilfskräfte erledigen lassen. Ferner sei die Sozialauswahl fehlerhaft getroffen
worden, da sie gegenüber der sieben Jahre jüngeren Frau H, die ebenfalls seit 1985 bei
der S tätig und ebenso wie sie verheiratet sei und keine unterhaltsberechtigten Kinder
habe, sozial schutzwürdiger sei.
7
Die Fa. S berief sich darauf, daß sich durch Umstrukturierungsmaßnahmen und eine
Reduzierung der Bettenzahl von 144 auf 116 der Arbeitsanfall so verringert habe, daß
die Klägerin nach Aufarbeitung der Arbeitsrückstände nicht mehr ausgelastet gewesen
sei. Der von der Heimaufsicht vorgegebene Personalschlüssel sehe bei 100 %iger
Auslastung des Heimes für den Verwaltungsbereich insgesamt 2,5 Stellen vor, wobei
1,2 auf die Zentralverwaltung entfielen. Zur Zeit sei die Verwaltung des Heimes jedoch
8
mit 3,65 Stellen überbesetzt, wovon 1,45 Stellen auf Frau O und Frau H und 1 Stelle auf
die Klägerin entfielen. Hinzu komme, daß das Heim nur zu 88,08 % ausgelastet sei. Die
Arbeitsplätze der Klägerin und der Frau H seien nicht vergleichbar, da Frau H eine
qualifiziertere Ausbildung und längere Berufserfahrung habe und selbständig
anspruchsvollere Tätigkeiten - insbesondere im Lohnbereich - ausführe, während die
Klägerin nur unter Aufsicht einfachste Arbeiten verrichten könne. Die Klägerin könne
zwar Schreibarbeiten ausführen, habe aber keine Stenografiekenntnisse. Sie sei nicht in
der Lage, selbständig zu arbeiten. Auch bei den Lohnvorarbeiten, die sie früher
ausgeführt habe, habe sie Probleme bei der Umsetzung der übertragenen Aufgaben
gehabt. Außerdem seien Probleme im Umgang mit ihren Kolleginnen aufgetreten.
Demgegenüber könne Frau H selbständig arbeiten und sei vielseitig einsetzbar. Zudem
habe sie sich im Rahmen einer Fortbildungsmaßnahme EDV-Kenntnisse angeeignet.
Die Klägerin sei nicht in der Lage, die von Frau H erledigten Arbeiten auszuführen. Im
übrigen sei eine Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um 8,5 Stunden für Frau H,
die lediglich mit 26 Stunden wöchentlich beschäftigt sei, unzumutbar. Wegen der
weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin und der Fa. S wird auf die in dem
Verfahren 2 Ca 1568/95 ArbG Herford gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Das Arbeitsgericht wies die Klage nach Vernehmung des Zeugen S2 mit Urteil vom
02.10.1996 ab und führte zur Begründung aus: Die Fa. S habe hinreichend dargelegt
und durch die glaubhafte Bekundung des Zeugen S2 unter Beweis gestellt, daß sie sich
entschlossen habe, aufgrund des verminderten Arbeitsanfalls die Arbeitszeit im
Verwaltungsbereich um wöchentlich 8,5 Stunden zu kürzen. Anhaltspunkte dafür, daß
diese Unternehmerentscheidung unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei,
bestünden nicht. Unabhängig davon, ob die der Klägerin und Frau H übertragenen
Tätigkeiten vergleichbar seien, sei die ausgesprochene Kündigung auch nicht aufgrund
einer fehlerhaften Sozialauswahl rechtsunwirksam. Da Frau H nur 26 Stunden
wöchentlich arbeite, würde eine Reduzierung ihrer Arbeitszeit um 8,5 Stunden zu einer
größeren Beeinträchtigung ihres Besitzstands als bei der Klägerin führen, die keine
konkreten Tatsachen dafür vorgetragen habe, daß die Reduzierung ihres Monatsgehalts
auf 2.961,00 DM brutto unzumutbar sei.
9
Gegen dieses Urteil sollten die Beklagten auf Weisung der Klägerin fristgerecht
Berufung einlegen, versäumten jedoch die Frist.
10
Mit Schreiben vom 22.04.1997 forderte die Klägerin, die seit der Kündigung lediglich in
der Zeit vom 13.01.1997 bis zum 22.01.1997 berufstätig und im übrigen arbeitslos war,
die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 07.05.1997 vergeblich zur Zahlung von
Schadensersatz auf. Mit der vorliegenden Regreßklage verlangt sie Schadensersatz in
Höhe des ihr in der Zeit vom 01.03.1996 bis zum 30.04.1997 entgangenen
Bruttoentgelts i.H.v. 4.160,83 DM monatlich abzüglich der vom Arbeitsamt erhaltenen
Nettozahlungen, hilfsweise Zahlung des ihr entgangenen Nettoentgelts. Hinsichtlich der
Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf die Klageschrift (Bl. 3 ff. d.A.)
und die Schriftsätze der Klägerin vom 15.09.1997 (Bl. 46 d.A.) und vom 03.02.1998 (Bl.
71 d.A.) Bezug genommen.
11
Die Klägerin hat vorgetragen: Bei rechtzeitiger Berufungseinlegung hätte die Berufung
Erfolg gehabt. Die Änderungskündigung sei unwirksam gewesen, weil die von der Fa. S
getroffene Sozialauswahl fehlerhaft gewesen sei. Die Änderungskündigung hätte
gegenüber Frau H ausgesprochen werden müssen, weil diese wegen des 7 Jahre
niedrigeren Lebensaltes bei ansonsten gleichen Sozialdaten weniger schutzwürdig
12
gewesen sei. Die geringere Wochenstundenzahl sei demgegenüber irrelevant. Ob Frau
H die Änderungskündigung zumutbar gewesen wäre, sei nicht im Verhältnis der
Klägerin zur Fa. S, sondern ausschließlich bei einer Kündigungsschutzklage der Frau H
zu prüfen gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
13
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 56.937,76 DM brutto
abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:
14
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 1.3.1996
bis 20.7.1996 in Höhe von 6.809,60 DM
15
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.7.1996 bis
31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM
16
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 1.1.1997 bis
11.1.1997 in Höhe von 523,00 DM
17
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.1.1997
bis 30.4.1997 in Höhe von 4.393,20 DM
18
zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 7.5.1997,
19
hilfsweise die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 32.597,32 DM
netto abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:
20
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 11.3.1996
bis 20.7.1996 in Höhe von 6.809,60 DM
21
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.7.1996 bis
31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM
22
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 1.1.1997 bis
11.1.1997 in Höhe von 523,00 DM
23
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.1.1997
bis 30.4.1997 in Höhe von 4.393,20 DM
24
zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 17.5.1997.
25
Die Beklagten haben beantragt,
26
die Klage abzuweisen.
27
Sie haben vorgetragen: Die Berufung habe keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Die
Tätigkeiten der Klägerin und der Frau H seien nicht vergleichbar gewesen, u.a. auch
nicht wegen der Teilzeitbeschäftigung der Frau H. Auch die Sozialauswahl sei
zutreffend. Das höhere Lebensalter der Klägerin gegenüber Frau H sei insoweit nicht
maßgebend. Entscheidend sei vielmehr, daß Frau H durch die Änderung der
Arbeitsbedingungen wegen der ohnehin reduzierten Stundenzahl sozial härter getroffen
28
worden wäre. Es werde bestritten, daß die Klägerin sich in zumutbarer Weise um einen
neuen Arbeitsplatz bemüht habe. Der Kausalzusammenhang zwischen
Pflichtverletzung und Schaden sei jedenfalls durch die kurzfristige Arbeitsmöglichkeit im
Januar 1997 unterbrochen worden. Die Klägerin könne jedenfalls nicht die
Bruttovergütung, sondern allenfalls den Nettoschaden ersetzt verlangen.
Das Landgericht Bielefeld hat die Klage abgewiesen
Es liege zwar eine Pflichtverletzung der Beklagten vor. Diese sei jedoch nicht kausal für
einen der Klägerin entstandenen Schaden geworden, weil die von der Klägerin
angestrebte Berufung keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die von der S
ausgesprochene Änderungskündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt gewesen. Es
könne dahinstehen, ob Frau H überhaupt in die von der S durchzuführende
Sozialauswahl einzubeziehen sei oder ob dem die mangelnde Vergleichbarkeit
entgegenstehe, da die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, daß sie und Frau H
hinsichtlich des von der Änderungskündigung betroffenen Arbeitsplatzes austauschbar
seien. Selbst wenn dies der Fall sei, habe die S ausreichend soziale Gesichtspunkte
berücksichtigt. Entscheidend sei bei der betriebsbedingten Änderungskündigung,
welchem der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen am ehesten zugemutet
werden könnten. Trotz ihres höheren Lebensalters sei der Klägerin eine Verkürzung der
Arbeitszeit und die damit verbundene Kürzung des Gehalts eher zumutbar gewesen als
der nur mit 26 Wochenstunden beschäftigten Frau H.
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Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird,
richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vortrags geltend macht:
30
Eine Reduzierung des Arbeitsanfalls habe nicht vorgelegen. Die S habe die bis dahin
von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben noch kurz vor Ausspruch der
Änderungskündigung auf Teilzeitkräfte, nämlich auf die Mitarbeiterinnen G und S3,
übertragen. Ihre Kündigung sei sozialwidrig gewesen, weil die Arbeitgeberin vorrangig
eine Änderungskündigung gegenüber Frau H habe aussprechen müssen. Auch bei der
Änderungskündigung seien dieselben Kriterien der Sozialauswahl wie bei der
Beendigungskündigung heranzuziehen, nämlich Lebensalter,
Betriebszugehörigkeistsdauer sowie etwaige Unterhaltspflichten der betroffenen
Arbeitnehmer. Das LG habe die Beweislast verkannt. Es sei Sache der Arbeitgeberin
gewesen, darzulegen und zu beweisen, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht
möglich gewesen sei. Die Beklagten hätten nicht dargelegt, warum sie nicht Arbeiten im
Umfang von 8,5 Arbeitsstunden der früheren Kollegin H habe übernehmen können. Sie
habe ohne weiteres im Arbeitsbereich der Frau H eingesetzt werden können. Die
frühere Arbeitgeberin habe überhaupt keine Sozialauswahl durchgeführt, da sie eine
Reduzierung der Arbeitszeit der Frau H nicht in Betracht gezogen habe. Es greife daher
die vom Arbeitgeber zu widerlegende Vermutung ein, daß die Auswahl sozialwidrig sei.
Für Frau H sei es als Halbtagskraft wesentlich einfacher gewesen, eine ergänzende 8,5-
Stunden-Stelle zu finden als für sie. Zudem habe die Sozialauswahl auch deshalb zu
ihren Gunsten ausgehen müssen, weil Frau H 7 Jahre jünger sei.
31
Die Klägerin beantragt,
32
die Beklagten als Gesamtschuldner unter Abänderung der angefochtenen
Entscheidung zu verurteilen, an sie 56.937,76 DM brutto abzüglich folgender
Nettozahlungen zu zahlen:
33
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.03.1996
bis 20.07.1996 in Höhe von 6.809,60 DM
34
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.07.1996
bis 31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM
35
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 02.01.1997
bis 11.01.1997 in Höhe von 523,00 DM
36
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.01.1997
bis 30.04.1997 in Höhe von 4.393,20 DM
37
zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 07.05.1997;
38
hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin
32.597,32 DM netto abzüglich folgender Nettozahlungen zu zahlen:
39
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 11.03.1996
bis 20.07.1996 in Höhe von 6.809,60 DM
40
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 29.07.1996
bis 31.12.1996 in Höhe von 7.075,60 DM
41
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Unterhaltsgeld für die Zeit vom 01.01.1997
bis 11.01.1997 in Höhe von 523,00 DM
42
- vom Arbeitsamt Herford gezahltes Arbeitslosengeld für die Zeit vom 23.01.1997
bis 30.04.1997 in Höhe von 4.393,20 DM
43
zuzüglich 4 % Zinsen auf den verbleibenden Nettobetrag seit dem 07.05.1997.
44
Ferner beantragt sie,
45
festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den ihr
wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes bei der Fa. S GmbH in L entstandenen
und zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf
Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder
übergehen.
46
Die Beklagten beantragen,
47
die Berufung zurückzuweisen.
48
Sie treten der Berufung wie folgt entgegen: Die Kündigung sei gerechtfertigt gewesen.
Es hätten hinreichende betriebliche Gründe vorgelegen. In dem Seniorenheim sei die
Anzahl der Betten von 144 auf 116 Betten reduziert worden. Die Geschäftsleitung habe
sich an die Sollstellenvorgabe der Heimaufsicht halten müssen. Die Klägerin sei auf
ihrem Arbeitsplatz nicht mehr ausgelastet gewesen, was sie selbst gegenüber der
Geschäftsleitung und der Heimleitung zugestanden habe. Die Sozialauswahl sei nicht
zu beanstanden. Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die wesentlich
49
anspruchsvolleren Tätigkeiten aus dem Arbeitsgebiet der Frau H, die die Abwicklung
der Aufnahmeverfahren und die Lohnabrechnungen erledigt habe, zu übernehmen. Eine
Austauschbarkeit und damit Vergleichbarkeit beider Arbeitnehmerinnen habe daher
nicht vorgelegen. Jedenfalls sei die Sozialauswahl deswegen gerechtfertigt, weil es der
Klägerin als Vollzeitbeschäftigter leichter gefallen wäre, die eher geringfügige
Einkommensbuße bei einer Reduzierung ihrer Arbeitszeit zu verkraften als die
teilzeitbeschäftigte Frau H.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die von den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
50
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche
Vernehmung der Zeugen S2, T und S3. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Protokoll vom 29.09.1998
Bezug genommen.
51
Die beigezogene Akte 2 Ca 1568/95 Arbeitsgericht Herford war Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.
52
Entscheidungsgründe:
53
I.
54
Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.
55
Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch aus pVV des Anwaltsvertrages gegen
die Beklagten auf Ersatz des geltend gemachten Schadens zu.
56
1.
57
Die Beklagten haben zwar ihre anwaltlichen Pflichten dadurch verletzt, daß sie
entgegen der ausdrücklichen Weisung der Klägerin nicht fristgerecht Berufung gegen
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford einlegten. Verschulden in Form der Fahrlässigkeit
(§ 276 BGB) liegt ebenfalls vor.
58
2.
59
Diese Pflichtverletzung hat jedoch nicht zu einem Schaden der Klägerin geführt, weil
das Arbeitsgericht Herford die Wirksamkeit der Änderungskündigung nach
Überzeugung des Senats zu Recht bejaht hat und die Berufung daher keine Aussicht
auf Erfolg gehabt hätte.
60
a)
61
Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung ist die Wirksamkeit der Kündigung
nach ständiger Rspr. des BAG daran zu messen, ob dringende betriebliche
Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG das Änderungsangebot bedingen und ob der
Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlaß zur Änderungskündigung
darauf beschränkt hat, nur Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer
billigerweise hinnehmen muß (vgl. BAG NZA 1997, 1048; BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13
zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = BB 1987, 475; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu §
62
1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NZA 1985, 423; vgl. zur Zweistufigkeit der Prüfung
auch Stahlhacke/Preis Kündigung und Kündigungssschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl.
1995, Rdnr. 778).
aa)
63
Dringende betriebliche Gründe können dann vorliegen, wenn sich der Arbeitgeber zu
einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für
die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter
Zugrundelegen des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfällt (BAG NZA 1997,
1048). Von den Gerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische
Entscheidung tatsächlich vorliegt und ob durch ihre Umsetzung das Bedürfnis für die
Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG NZA 1991, 181).
Unternehmerische Entscheidungen können von den Gerichten dagegen nicht auf ihre
Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich,
unvernünftig oder willkürlich sind (vgl. BAG NZA 1997, 1049; BAG NZA 1991, 181; BAG
v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = BB 1987, 475; BAG v.
18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Außerdem darf die
unternehmerische Maßnahme nicht allein in der Kündigung oder der Senkung der
Lohnkosten als solcher bestehen (vgl. BAG NZA 1997, 1049; Löwisch, KSchG, 7. Aufl.
1997, Rdnr. 779); sie kann jedoch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal
zu arbeiten (BAG NZA 1997, 1048).
64
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß eine Kündigung wegen Wegfalls des
bisherigen Arbeitsplatzes durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, ohne
daß eine andere Beschäftigung möglich oder zumutbar ist, trifft gemäß § 1 Abs. 2 S. 4
KSchG den Arbeitgeber (vgl. BAG NZA 1991, 181; BAG AP Nr. 4 zu § 1 KSchG
Betriebsbedingte Kündigung). Der Umfang der Darlegungslast des Arbeitgebers ist
allerdings davon abhängig, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Begründung
der Kündigung einläßt. Sofern der Arbeitnehmer nur den Wegfall des Arbeitsplatzes
bestreitet, muß der Arbeitgeber nicht unter Darlegung genauer Einzelheiten behaupten,
eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht zu haben. Vielmehr genügt sein
allgemeiner Vortrag, wegen der notwendigen Betriebsänderung sei eine
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht möglich. Es obliegt dann dem
Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, wenn
sein bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen sein sollte. Erst danach muß der
Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung auf einen
entsprechenden freien Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (vgl. BAG NZA 1991,
181; BAG AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).
65
Die Beklagten haben den ihnen obliegenden Beweis geführt, daß die Firma S eine
unternehmerische Entscheidung getroffen hat, durch deren Umsetzung das Bedürfnis für
die Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz entfallen ist.
66
Soweit die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen hat, eine Reduzierung des Arbeitsanfalls
habe nicht vorgelegen, da die Firma S die bis dahin von ihr wahrgenommenen
Aufgaben noch kurz vor Ausspruch der Änderungskündigung auf die Teilzeitkräfte G
und S3 übertragen habe, hat sie diesen Vortrag bei ihrer persönlichen Anhörung nicht
aufrecht erhalten. Vielmehr hat sie angegeben, daß die Mitarbeiterin G und S3, die
aufgrund der Entscheidung, die Rezeption nunmehr auch abends und am Wochenende
zu besetzen, zusätzlich eingestellt worden seien, lediglich einfache Tätigkeiten aus
67
ihrem Bereich wie zum Beispiel Abheften von Belegen übernommen hätten und daß
diese Tätigkeit lediglich drei bis vier Stunden ihrer wöchentlichen Arbeitszeit
ausgemacht habe. Zudem hat sie klargestellt, daß diese Maßnahme bereits zwei Jahre
vor ihrer Kündigung getroffen worden ist.
Die Zeugen S2 und T haben übereinstimmend ausgesagt, daß aufgrund der
Reduzierung der Bettenzahl und aufgrund des Aufnahmestops in allen Bereichen
weniger Arbeit angefallen sei. Der Zeuge S2 hat darüber hinaus den Vortrag der Fa. S
im Vorprozeß, wonach der vorgegebene Stellenplan im Verwaltungsbereich bei weitem
überschritten war und zudem keine Vollbelegung vorlag, bestätigt. Die Zeugen S2 und T
haben ferner in Übereinstimmung mit den Angaben der Klägerin bekundet, daß der
Schwerpunkt des von der Klägerin vor ihrer Änderungskündigung bearbeiteten
Aufgabenbereichs, nämlich die Pflegesatznachberechnungen und die Aufarbeitung
anderer Rückstände, weggefallen sei. Der Senat hat keinen Zweifel an der Richtigkeit
der Aussagen der Zeugen S2 und T. Insbesondere der Umstand, daß die Zeugin T
inzwischen mit der Firma S einen Arbeitsrechtsstreit führt, macht deutlich, daß sie
keinerlei Interesse daran haben kann, aus falsch verstandener Loyalität zu ihrer früheren
Arbeitgeberin unrichtige Angaben zu machen.
68
Die weitere Frage, ob die Klägerin im Altenheim anderweitig mit ihrer bisherigen
Stundenzahl hätte eingesetzt werden können, stellt das Vorliegen einer
unternehmerischen Entscheidung, durch deren Umsetzung das Bedürfnis für die
Weiterbeschäftigung der Klägerin entfallen ist, nicht in Frage. Zwar ist auch dann, wenn
durch außer- oder innerbetriebliche Gründe die bisherige Einsatzmöglichkeit eines
Arbeitnehmers entfällt, eine Kündigung nur dann durch dringende betriebliche
Erfordernisse bedingt, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers auf einem anderen freien Arbeitsplatz nicht möglich oder zumutbar ist
(vgl. BAG NZA 1991, 182 f.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn tatsächlich ein anderer
freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Das Vorhandensein eines solchen freien
Arbeitsplatzes behauptet die Klägerin jedoch selbst nicht. Sie macht lediglich geltend,
daß sie den von Frau H besetzten Arbeitsplatz ganz oder teilweise hätte einnehmen
können. Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung eines Arbeitnehmers,
dessen Arbeitsplatz infolge Arbeitsmangels entfallen ist, kann nicht bereits deshalb
verneint werden, weil eine dauerhafte Verkürzung der Arbeitszeit durch
einzelvertragliche Regelung bzw. Änderungskündigung mit den verbleibenden
Arbeitnehmern denkbar wäre (vgl. LAG Hamm ZIP 1983, 212; Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, 8. Auflage 1996, § 44 Anm. IV 3 c), weil die Entscheidung,
welche Aufgaben durch Volltags- oder Teilzeitbeschäftigungen abgedeckt werden
sollen, zum Bereich der gerichtlich nicht überprüfbaren Unternehmenspolitik gehören
und der Arbeitgeber daher auch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
nicht verpflichtet ist, statt einer Beendigungskündigung mehrere Änderungskündigungen
auszusprechen (vgl. BAG NJW 1993, 3218; Löwisch, Kommentar zum
Kündigungssschutzgesetz, 7. Aufl. 1997, § 2 Rdnr. 35; Gemeinschaftskommentar zum
Kündigungsschutzgesetz, 4. Aufl. 1996, Rdnr. 112).
69
bb)
70
Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Gebot der ausreichenden
sozialen Auswahl unwirksam.
71
Aus der ausdrückl. Verweisung in § 2 Satz 1 KSchG, in dessen Klammerzusatz auch auf
72
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG Bezug genommen wird, ergibt sich, daß das Gebot der
ausreichenden sozialen Auswahl für den Arbeitgeber nicht nur bei der Beendigungs-,
sondern auch bei der Änderungskündigung gilt (vgl. BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1
KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale
Auswahl).
Anders als bei der Beendigungskündigung ist die soziale Auswahl bei einer
betriebsbedingten Änderungskündigung allerdings nicht an der Prüfung auszurichten,
welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des
Arbeitsplatzes relativ am wenigsten hart getroffen wird. Da es bei der ordentlichen
Änderungskündigung um die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebotes geht, ist
auch bei der sozialen Auswahl auf die Auswirkung der vorgeschlagenen
Vertragsänderung auf den sozialen Status der vergleichbaren Arbeitnehmer
abzustellen. Hierbei ist unerheblich, ob die Änderung vom Arbeitnehmer unter Vorbehalt
angenommen wird oder - wie im vorliegenden Fall - abgelehnt wird (vgl. BAG v.
13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG v. 18.10.1984 AP Nr.
6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die
Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu verändern, diese Änderung
einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem dies in
sozialer Hinsicht eher zumutbar ist (vgl. BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG
1969 Soziale Auswahl; BAG v. 18.10.1984 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale
Auswahl).
73
Bei der Prüfung, wer in die Sozialauswahl einzubeziehen ist, ist bei der Frage der
Vergleichbarkeit sowohl auf die bisherigen Tätigkeiten der betroffenen Arbeitnehmer als
auch auf die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, abzustellen (vgl.
BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl), wobei die
"horizontale" Vergleichbarkeit, d. h. die Vergleichbarkeit auf derselben Stufe der
Betriebshierarchie, maßgebend ist (vgl. BAG NZA 1991, 184).
74
Im vorliegenden Fall stand der Vergleichbarkeit zwischen der Klägerin und Frau H nicht
entgegen, daß die Klägerin vollzeit- und Frau H teilzeitbeschäftigt war (vgl. BAG NZA
1997, 1049; LAG Köln NZA 1994, 317).
75
Entscheidend für die Frage, ob Frau H in die Sozialauswahl einzubeziehen war, ist
vielmehr, ob die Klägerin und Frau H miteinander verglichen werden konnten.
Vergleichbar sind solche Arbeitnehmer, die austauschbar sind, wobei sich die
Vergleichbarkeit der in die soziale Asuwahl einzubeziehenden Arbeitnehmer in erster
Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und somit nach der bislang ausgeübten
Tätigkeit richtet (vgl. BAG NZA 1991m 184). Es ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer,
dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Funktion des anderen Arbeitnehmers
wahrnehmen kann. Das ist nicht nur bei Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann
der Fall, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeit und Ausbldung eine
andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann (vgl. BAG NZA 1991m 184;
BAG DB 1994, 147; BAG v. 13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale
Auswahl). Vergleichbar ist ein Arbeitsplatz, wenn der Arbeitgeber aufgrund seines
Weisungsrechts den Arbeitnehmer ohne Änderung seines Arbeitsvertrages
weiterbeschäftigen kann (vgl. BAG NZA 1991, 182).
76
Den ihr gem. § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG obliegenden Beweis für die Tatsachen, die die
Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BAG v. 18.10.1984 AP Nr.
77
6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl), hat die Klägerin nicht geführt. Soweit sich die
Klägerin für ihre Auffassung, wonach die Beklagten die Beweislast haben, auf die
Entscheidungen des BAG in AP Nr. 4 und 14 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte
Kündigung beruft, geht dies fehl. Die erstgenannte Entscheidung betrifft die Darlegungs-
und Beweislast des Arbeitgebers dafür, daß die Umsetzung des Arbeitnehmers auf
einen hier unstreitig nicht gegebenen freien Arbeitsplatz nicht möglich ist, also die erste
Prüfungsstufe der Betriebsbedingtheit der Kündigung, während die Klägerin sich hier
auf die Sozialwidrigkeit beruft, für die § 1 Abs. 3 S. 3 KSchG die Beweislast klar zu ihren
Ungunsten regelt. Die Entscheidung des BAG in AP Nr. 14 zu § 1 KSchG
Betriebsbedingte Kündigung stellt in Leitsatz Nr. 3 ausdrücklich klar, daß der
Arbeitnehmer die Beweislast dafür hat, daß die Kündigung durch Kurzarbeit hätte
abgewendet werden können. Die vom Arbeitgeber auszuräumende Vermutung, daß die
Sozialauswahl auch im Ergebenis fehlerhaft ist, wenn der Kreis der vergleichbaren
Arbeitnehmer objektiv zu eng gezogen ist, greift nur ein, wenn der Arbeitgeber keine
weiteren Tatschen vorträgt (Vgl. LAG Köln NZA 1994, 318), was hier nicht der Fall ein.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war Frau H nicht in die Sozialauswahl mit
einzubeziehen. Denn die Klägerin hat nicht bewiesen, daß sie für die Tätigkeit der Frau
H wenigstens annähernd genauso geeignet gewesen ist. Vielmehr steht nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme das Gegenteil zur Überzeugung des Senats fest.
78
Es ist bereits zweifelhaft, ob die Tätigkeitsbereiche der Klägerin und der Frau H
vergleichbar waren. Wenn auch beide Arbeitnehmerinnen eine kaufmännische
Ausbildung hatten und zumindest teilweise mit kaufmännischen Arbeiten befaßt waren,
lag der Schwerpunkt der Tätigkeit der Frau H nach den überzeugenden Aussagen der
Zeugen S2 und T im Bereich der Heimaufnahme und der Abstimmung mit den
Kostenträgern. Die von Frau H nebenbei ausgeführten Lohnvorarbeiten und
Schreibarbeiten prägten nicht ihren Arbeitsplatz als solches, sondern waren nur
Facetten ihrer umfangreichen Tätigkeit. Bei dem Aufnahmebereich handelt es sich um
einen Arbeitsbereich, in dem es - abweichend von dem der Klägerin übertragenen
Aufgabenkreis - vor allem auf Kontaktfreudigkeit, psychologisches
Einfühlungsvermögen und Erfahrung im Umgang mit Senioren und deren Angehörigen
ankam. Im Bereich der Abstimmung mit den Kostenträgern waren nach der
überzeugenden Aussage des Zeugen S2 die von Frau H in jahrelanger Tätigkeit
aufgebauten Kontakte von entscheidender Bedeutung.
79
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wäre die Klägerin jedenfalls nicht befähigt
gewesen, den Arbeitsplatz der Frau H einzunehmen. Ein Indiz gegen die annähernd
gleiche Eignung ist bereits der Umstand, daß Frau H von ihrer Schul- und
Berufsausbildung wesentlich qualifizierter als die Klägerin war und auch eine
wesentlich längere Berufserfahrung aufzuweisen hatte. Entscheidend ist jedoch, daß
die Zeugen S2 und T übereinstimmend ausgesagt habe, daß die Klägerin nicht über die
erforderlichen Fähigkeiten verfügte, um die Tätigkeit der Frau H auszuüben. Die Zeugin
T hat im einzelnen geschildert, daß die Klägerin lediglich unter der Aufsicht von Frau O
einfachere Arbeiten verrichtet habe, während Frau H selbständig im Aufnahmebereich
und bei der Kostenabstimmung mit den Kostenträgern tätig geworden sei. Sie hat ferner
angegeben, daß die Klägerin zwar auch - neben Frau O - mit der Urlaubsvertretung der
Frau H befaßt gewesen sei, hierbei jedoch keineswegs das gesamte Sachgebiet
bearbeitet, sondern nur die dringendsten Aufgaben erledigt habe. Sowohl die Zeugin T
als auch der Zeuge S2, der seine Informationen größtenteils von der
Verwaltungsleiterin, Frau O, bezogen hat, haben ausgesagt, daß die Klägerin nicht über
80
die erforderlichen Fähigkeiten verfügt habe, um die Tätigkeit der Frau H ihm
Aufnahmebereich und bei der Kostenabstimmung mit den Kostenträgern auszuüben.
Beide Zeugen haben angegeben, daß Frau H diese für die Fa. S existentiell
wesentlichen Aufgaben aufgrund ihrer in jahrelanger Tätigkeit erworbenen Erfahrungen
und ihrer Kontakte sowie aufgrund ihres besonderen Einfühlungsvermögens erfolgreich
selbständig erledigt habe. Demgegenüber habe die Klägerin nicht nur Probleme bei der
selbständigen Umsetzung von Aufgaben gehabt, sondern habe sich auch im
zwischenmenschlichen Umgang als schwierig erwiesen. Der Senat hat - wie dargelegt -
keinen Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen, die kein eigenes Interesse
am Ausgang des Rechtsstreits haben. Die Aussage der lediglich an der Rezeption tätig
gewesenen und mit Verwaltungsaufgaben nicht befaßten Zeugin S3 ist nicht geeignet,
die Aussagen der Zeugen S2 und T in Zweifel zu ziehen. Die Zeugin S3 hat zwar
angegeben, daß sie die Klägerin während des Urlaubs der Frau H in deren Büro
gesehen habe. Sie konnte aber keine näheren Angaben zum Umfang der Tätigkeit
machen.
Da die Klägerin demnach nicht annähernd geeignet war, den Arbeitsplatz der Frau H
einzunehmen, war diese nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Darauf, ob die
Klägerin einen Teil der Tätigkeit der Frau H, insbesondere die Lohnvorarbeiten und die
Schreibarbeiten, hätte übernehmen können, kommt es nicht an. Die Festlegung des
Anforderungsprofils eines Arbeitsplatzes unterliegt der freien unternehmerischen
Entscheidung (vgl. Hueck/von Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, 12. Aufl.
1997, § 1 Rdnr. 367). Nach dem unternehmerischen Konzept der Fa. S setzte sich der
Arbeitsbereich der Frau H aus verschiedenen Teilbereichen zusammen, wobei nach der
Aussage des Zeugen S2 der Aufnahmebereich und die Abstimmung mit den
Kostenträgern in der Weise Priorität hatten, daß Frau H zunächst die Aufgaben in
diesen Bereichen, für die die aufzuwendende Arbeitszeit von Monat zu Monat
schwankte, erledigte und die Lohnvor- und Schreibarbeiten ggfls. zurückstellte, bis sie
hierfür Zeit hatte. Eine Abspaltung der nachrangigen Tätigkeiten aus dem Arbeitsplatz
der Frau H mit dem Ziel der Übertragung dieser Aufgaben auf die Klägerin würde daher
eine unzulässige Korrektur des unternehmerischen Konzepts der Fa. S darstellen,
abgesehen davon, daß die Klägerin auch nicht bewiesen hat, daß Frau H monatlich
zumindest 8,5 Stunden für die Lohn- und Schreibarbeiten aufwandte.
81
cc)
82
Im übrigen wäre selbst dann, wenn man die Arbeitsplätze der Klägerin und der Frau H
als vergleichbar und die Klägerin als geeignet ansehen sollte, zumindestens einen
Teilbereich der Aufgaben der Frau H zu übernehmen, die soziale Auswahl jedenfalls
nicht zu beanstanden, weil die Firma S den ihr bei ihrer Auswahlentscheidung
zukommenden Wertungsspielraum (vgl. BAG AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale
Auswahl) nicht überschritten hat. Nach der im Zeitpunkt der Kündigung wirksamen und
damit hier anwendbaren Fassung des § 1 Abs. 3 Kündigungssschutzgesetz durften sich
Arbeitgeber und Arbeitsgericht bei der Prüfung der sozialen Auswahl nicht auf einen
Vergleich von Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten beschränken,
sondern hatten auch zu prüfen, welchem Arbeitnehmer die angebotene Änderung der
Arbeitsbedingungen in sozialer Hinsicht eher zuzumuten war, wobei die Gewichtigkeit
der verschiedenen Umstände gegeneinander abzuwägen war (vgl. BAG vom
13.06.1986 AP Nr. 13 zu § 1 Kündigungsschutzgesetz 1969 soziale Auswahl). Im
übrigen ist auch nach der Neufassung des § 1 Abs. 3 Kündigungssschutzgesetz der
Arbeitgeber nicht gehindert, neben den drei im Gesetz genannten Kriterien der
83
Sozialauswahl weitere Kriterien oder Gesichtspunkte in seine Auswahlentscheidung mit
einbzubeziehen (vgl. Hümerich/Spirolke, Die betriebsbedingte Kündigung im Wandel -
neue Wege zum rechtssicheren Personalabbau, NZA 1998, 797). Auch die
wirtschaftlichen Auswirkungen der Änderungskündigung sind besondere Umstände des
Einzelfalls, die in die Gesamtabwägung mit einfließen können und denen im Einzelfall
auch eine höhere Bedeutung als dem Lebensalter zukommen kann (VGL:
Stahlhacke/Preis Rdnr. 780). Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß
Frau H wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung finanziell stärker von der
Arbeitszeitverkürzung als die Klägerin betroffen gewesen wäre, weil der ausgezahlte
Arbeitslohn geringer als der der Klägerin gewesen wäre und es der Frau H daher
schwerer gefallen wäre, ihren Lebensunterhalt von ihrem Arbeitsverdienst zu bestreiten.
Es kann auch nicht, wie die Klägerin behauptet, davon ausgangen werden, daß es Frau
H leichter als der Klägerin gefallen wäre, eine Zusatzbeschäftigung zu finden. Im
übrigen wäre ihr die Aufnahme einer Zusatzbeschäftigung angesichts des damit
verbundenen erheblich größeren Aufwandes bei der Fahrt zum Arbeitsplatz etc. auch
nicht zumutbar gewesen. Aus § 2 BeschFG, der eine unterschiedliche Behandlung von
Teilzeitkräften gegenüber Vollzeitkräften ohne sachlichen Grund verbietet, ergibt sich
nichts anderes. Zum einen ist § 2 BeschFG eine Schutzvorschrift zugunsten des
Teilzeitarbeitnehmers. Zum anderen ist das unterschiedliche Arbeitsentgelt auch ein
sachlicher Grund.
dd)
84
Im übrigen wäre selbst dann, wenn man von einer Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze
und von der Sozialwidrigkeit der Kündigung ausginge, die Kündigung jedenfalls nach §
1 Abs. 3 S. 2 Kündigungsschutzgesetz berechtigt gewesen. Denn die insoweit
beweispflichtigen Beklagten haben bewiesen, daß die Weiterbeschäftigung der Frau H
aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers in jedem Fall erforderlich war (vgl. BAG
BB 1983, 1665; Löwisch, § 1 Rdnr. 350). Die Zeugen S2 und T haben übereinstimmend
bekundet, daß Frau H eine besonders fähige und aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung
kompetente Mitarbeiterin gewesen sei, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten und
ihres Einfühlungsvermögens in vielen Bereichen selbständig einsetzbar gewesen sei.
Bei dieser Sachlage hatte die Fa. S ein rechtlich anzuerkennendes Interesse daran, sich
sich die Arbeitskraft der Frau H auch auf längere Sicht zu erhalten und nicht durch eine
auf eine Reduzierung der Arbeitszeit gerichtete Änderungskündigung die Gefahr
einzugehen, daß sich Frau H zumindest mittel- oder langfristig einen anderen
Arbeitsplatz suchen könnte.
85
II.
86
Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung hinsichtlich des
Feststellungsantrags ist zulässig. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da
die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford aus den oben dargelegten
Gründen keinen Erfolg gehabt hätte.
87
III.
88
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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