Urteil des OLG Hamm vom 12.08.2009
OLG Hamm (software, zug, treu und glauben, kläger, zpo, leistung, vollstreckung, annahme, sache, anhörung)
Oberlandesgericht Hamm, 12 U 120/09
Datum:
12.08.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
12. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 U 120/09
Vorinstanz:
Landgericht Siegen, 2 O 257/05
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.03.2009 verkündete Urteil
des Einzel¬richters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen
abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die nachstehend aufgeführten Gegenstände
und Software dem Tenor des Urteils des Landgerichts Siegen vom
10.06.2003, Az. 6 O 31/01, ent¬sprechen und die Beklagte sich mit der
Annahme dieser Waren in Annahmeverzug befindet:
1) zu I a) des Tenors:
1 CD Software X, Version ###, Lizenz-Nr. -####, inkl. gedruckter
Handbü-cher,
1 CD Software X2, Version ###, Serien-Nr. -#####/####, inkl. gedruckter
Handbücher,
1 CD Software X3, Version 1.0, Serien-Nr. -#####/####, inkl. Upgrade
auf Version ###, Serien-Nr. #####/####, inkl. gedruckter Handbü¬cher,
2) zu I b) des Tenors:
1 CD Software X4, Version ###, Lizenz-Nr. ####, inkl. gedruckter
Handbü-cher,
1 CD Software X2, Version ###, Serien-Nr. #####/####, inkl. gedruckter
Handbücher,
1 CD Software X3, Version ###, Serien-Nr. #####/####, inkl. Upgrade
auf Version ###, Serien-Nr. #####/####, inkl. gedruckter Handbü¬cher.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung der Gegenseite durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages
abzu-wenden, falls nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von
120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
1
(gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO)
2
I.
3
Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der D AG die
Feststellung, dass eine bestimmte Version einer Software zur Erfüllung einer
Lieferverpflichtung aus einer Zug-um-Zug-Verurteilung geeignet ist und sich die
Beklagte mit der Annahme der Leistung in Verzug befindet.
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Die Beklagte wurde im Verfahren 6 O 31/01 LG Siegen = 13 U 151/03 OLG Hamm
rechtskräftig zur Zahlung von 84.600,77 € an den Kläger nebst Zinsen Zug um Zug
gegen Übergabe einer bestimmten Software verurteilt. Mit dieser Software wollte sie ur-
sprünglich ein Internet-Portal erstellen, das sie jedoch sodann auf anderem Wege
realisierte. Nach dem Urteil war die Software in der Version ### zu übergeben. Diese
Version ist bei der Gemeinschuldnerin jedoch nicht mehr vorhanden und auch sonst
nicht erhältlich. Die Annahme einer anderen Version der Software verweigerte die
Beklagte als nicht erfüllungsgeeignet. Ein durch den Gerichtsvollzieher eingeholtes
Sachverständigengutachten führte nicht zu einer Klärung der Angelegenheit.
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Der Kläger hat behauptet, dass die Software-Version ### mit der Version ### identisch
bzw. höherwertig sei. Der erstrittene Titel ist nach Auffassung des Klägers so
auszulegen, dass auch diese Version der Software übergeben werden könne.
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Der Kläger hat beantragt,
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festzustellen, dass die von ihm in der Zwangsvollstreckung angebotenen Waren
denen im Tenor des Urteils des Landgerichts Siegen vom 10.06.2003
entsprechen und die Beklagte verpflichtet ist, diese abzunehmen.
8
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Identität und die Gleichwertigkeit der Software bestritten.
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Das Landgericht hat ein schriftliches Sachverständigengutachten zur
Ordnungsmäßigkeit der angebotenen Software-Version ### eingeholt. Die mündliche
Anhörung des Sachverständigen hat es abgebrochen, nachdem dieser mitteilte, dass
ihm die Version ### nicht vorgelegen habe. Mit Urteil vom 13.3.2009, dem Kläger
zugestellt am 23.3.2009, hat es die Klage abgewiesen. Der Vortrag des Klägers zur
notwendigen Identität der Software sei unzureichend und nicht unter geeigneten Beweis
gestellt. Der Sachverständige habe die angebotene Software ### mit der tenorierten
Software ### nicht vergleichen können. Im Übrigen verbiete die Bestimmtheit des Titels
dessen Auslegung unter Rückgriff auf den ursprünglichen Vertragszweck.
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Mit seiner am 6.4.2009 eingelegten und am 25.5.2009 (Montag) begründeten Berufung
verfolgt der Kläger seine in der ersten Instanz gestellten Anträge in der aus dem Tenor
ersichtlichen präzisierten Fassung weiter. Er rügt unter Wiederholung und Vertiefung
seines erstinstanzlichen Vorbringens materiellrechtliche Fehler des Landgerichts sowie
die mangelnde Ausschöpfung der angebotenen Beweise.
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Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts.
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Der Senat hat die Vertreter der Beklagten im Termin vom 12.8.2009 persönlich
angehört.
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II.
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Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat Anspruch auf die
begehrte Feststellung.
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1.
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Zutreffend geht das Landgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage aus.
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Kann der Gerichtsvollzieher – wie vorliegend - auch mit sachverständiger Hilfe nicht
klären, ob sich die angebotene Leistung zur Erfüllung einer tenorierten
Leistungsverpflichtung eignet, ist die Feststellungsklage ein geeignetes Instrument des
Verpflichteten und ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO gegeben
(vgl. BGH NJW 1972, 2268; MDR 1977, 133; OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1; zu
Software LG Landau CR 1996, 30; zum Baurecht Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.
Aufl. Rn. 2739; ferner Heßler in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. § 756 Rn. 55).
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Zwar ergeben sich Unklarheiten bei der Zug-um-Zug- oder bei der
Herausgabevollstreckung zumeist daraus, dass der Titel nicht hinreichend bestimmt ist.
So fehlen bei herauszugebender oder zu liefernder Software oftmals konkrete
Merkmale, die es dem Gerichtsvollzieher ermöglichen, die Software eindeutig zu
identifizieren (vgl. etwa OLG Koblenz OLGR 2000, 520; KG Berlin NJW-RR 1994, 959;
LG Düsseldorf CR 1995, 220, welches eine Identifizierbarkeit bereits anhand der
äußeren Merkmale der überreichten Datenträger verlangt).
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Jedoch ist die Zulässigkeit einer entsprechenden Feststellungklage nicht auf Fälle einer
mangelnden Bestimmtheit des Titels beschränkt. Denn auch bei einem bestimmten Titel
sind Fälle denkbar, die ein berechtigtes Interesse an der Feststellung begründen, dass
eine abweichende Leistung gleichermaßen erfüllungsgeeignet ist. So weist Y2 gerade
für den Softwarebereich auf die Gefahr einer zu starken Präzision eines Titels hin, die
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schon bei geringsten Abweichungen zur Unvollstreckbarkeit führen kann (vgl.
Handbuch des EDV-Rechts, 4. Auflage, S. 2143 Rn. 181). Aus der Erfahrung des auch
für Bausachen zuständigen Senats ist etwa an den Fall zu denken, dass ein Werklohn
Zug um Zug gegen die Beseitigung von Mängeln geschuldet und dabei ein konkreter
Reparaturweg tituliert wird, der sich jedoch vor Ort nicht realisieren lässt.
2.
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Die Feststellungsklage ist im Ergebnis auch begründet.
24
a.
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Zwar geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass im Rahmen einer Zug-um-Zug-
Vollstreckung die von dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Gläubiger
geschuldete Gegenleistung grundsätzlich so angeboten werden muss, wie sie im
Vollstreckungstitel beschrieben ist (vgl. BGH WM 2005, 1954; Musielak/Lackmann,
ZPO, 4. Aufl. § 756 Rn. 4), und nur bei Unklarheiten Tatbestand und
Entscheidungsgründe des zu vollstreckenden Urteils zur Konkretisierung der von dem
Gläubiger geschuldeten Leistung herangezogen werden können, ohne dass dadurch
materiell-rechtliche Fragen des rechtskräftig abgeschlossenen Prozesses neu aufgerollt
werden dürfen (vgl. Heßler in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. § 756 Rn. 27).
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Auch steht vorliegend schon nach dem Vortrag des Klägers selbst fest, dass die
Versionen ### und ### der Programme X und X4 nicht identisch sind. Denn der Kläger
trägt wiederholt vor, dass es sich bei der Version ### um eine sogenannte Beta- oder
Testversion gehandelt habe, welche eigentlich noch nicht für den offiziellen Verkauf
gedacht gewesen sei, während die Version ### die erste marktreife Version darstelle,
die insgesamt höherwertiger sei. Das lässt sich nicht anders verstehen, als dass die
Versionen gerade nicht identisch sind, sondern zwischen ihnen noch gewisse
Entwicklungsschritte liegen, wenn diese auch geringfügig sein mögen.
27
b.
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Jedoch greift die angegriffene Entscheidung nach Auffassung des Senats zu kurz, wenn
sie allein auf die "technische Identität der Software in jedem Detail" abstellt, ohne sich
mit der Frage zu beschäftigen, ob aufgrund der vom Kläger behaupteten Gleich- bzw.
Höherwertigkeit der angebotenen Version 1.5 unter der Berücksichtigung von
Billigkeitsaspekten ausnahmsweise auch diese andere Version zur Erfüllung der
titulierten Leistungspflicht geeignet ist.
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An dieser Stelle sind vielmehr grundsätzlich die berechtigten Interessen der Parteien
gegeneinander abzuwägen. Dabei ist einerseits zu bedenken, dass es eine
vermeidbare Nachlässigkeit des Klägers bzw. der Gemeinschuldnerin darstellt, die
verkaufte und den Gegenstand des ursprünglichen Rechtsstreits bildende Software
Version ### nicht aufbewahrt zu haben. Auf der anderen Seite mag der Kläger bzw. die
Gemeinschuldnerin angenommen haben, im wohlverstandenen Interesse der Beklagten
zu handeln, indem die jeweils aktuellste Fassung der Software vorgehalten wurde,
zumal nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag vom 29.9.2000 auch
Softwarepflege und Support inklusive der Lieferung von Updates, welche sich allerdings
auf eine andere Software bezogen, geschuldet war. Im Ergebnis war es der Beklagten
jedenfalls dann zuzumuten, anstelle der Version ### die Version ### abzunehmen,
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wenn diese unter funktionalen Aspekten tatsächlich gleich- oder sogar höherwertig war
und außerdem keinerlei andere Nachteile – etwa die Systemumgebung betreffend – für
die Beklagte aufwies.
Dabei ist dem Landgericht zwar darin zuzustimmen, dass die Darlegungen und
Beweisantritte des Klägers ausführlicher hätten ausfallen können und müssen. Anstelle
der recht pauschalen Behauptung zur Gleich- bzw. Höherwertigkeit, verbunden mit der
Vorlage einer ebenfalls pauschalen eidesstattlichen Versicherung des Zeugen U,
wonach die Versionen ###, ### und ### ‚echte Obermengen’ des Funktionsumfangs
der Version ### darstellen, hätte der Kläger zu den konkreten Entwicklungsschritten
zwischen den Versionen vortragen und entsprechend Beweis antreten sowie auf die
Befürchtungen der Beklagten hinsichtlich der Systemumgebung – insbesondere zu der
notwendigen Version der Datenbank X5 - eingehen müssen.
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Umgekehrt hat das Landgericht aber auch den vorhandenen Sachvortrag und die
angebotenen Beweise, insbesondere das schriftliche Sachverständigengutachten sowie
die Anhörung des Sachverständigen F, nicht hinreichend ausgeschöpft. Zwar war dem
Sachverständigen ein direkter Vergleich der Software-Versionen ### und ### nicht
möglich, da auch ihm die Version ### nicht zur Verfügung stand, was die Führung des
Vollbeweises der Gleichwertigkeit durchaus erschwert. Jedoch bildeten die schriftlichen
Ausführungen des Sachverständigen, der auftragsgemäß die vorhandene Version ###
mit dem in den Vertragsverhandlungen erstellten Anforderungsprofil verglich, zumindest
ein gewichtiges Indiz für die Gleichwertigkeit der Versionen, so dass seine Anhörung
nicht vorzeitig hätte abgebrochen werden dürfen.
32
c.
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Im Ergebnis kommt es auf die Frage, ob die Version ### im Vergleich zur Version ###
gleich- oder höherwertig ist, jedoch aus anderem Grunde nicht mehr an.
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Die Beklagte handelt nämlich rechtsmissbräuchlich, wenn sie unter Berufung auf
mögliche Abweichungen zwischen den Versionen ### und ### die Abnahme der
Version ### verweigert, obwohl feststeht, dass sie die Software unabhängig von den
Eigenschaften der gelieferten Version keinesfalls mehr einsetzen oder auf sonstige
Weise nutzen wird.
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Das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Verbot
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gilt nicht nur im materiellen Recht, sondern auch im
Prozessrecht (vgl. BVerfGE 104, 232; BGHZ 20, 206; BGH NJW-RR 2008, 216). Es ist
von Amts wegen zu beachten (vgl. BGHZ 37, 152) und beherrscht auch das
Vollstreckungsverfahren (vgl. BGHZ 43, 289; BGH NJW 2007, 3279; BGH WM 2007,
364). Es verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet
insbesondere den Missbrauch prozessualer Befugnisse (vgl. BGHZ 44, 367; BGH NJW
2007, 3279). Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher
Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht
notwendig unerlaubten (vgl. BGH NJW 2007, 3279; BGH NJW-RR 2006, 1482), aber
funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH NJW 2007,
3279).
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Missbräuchlich kann im Prozess etwa die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition
oder die Vereitelung von Rechten und Rechtspositionen des Gegners sein (vgl. BGH
37
VersR 2005, 629; BGH NJW 2007, 2419; BGHZ 57, 108). Die sittenwidrige Ausnutzung
eines sachlich unrichtigen Titels kann rechtsmissbräuchlich sein und eine vorsätzliche
sittenwidrige Schädigung des Gegners darstellen (BGHZ 53, 42; BGH NJW 1971,
1751). Denn die Rechtskraft muss zurücktreten, wenn es mit dem
Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine
formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zu Lasten des
Schuldners ausnutzt (vgl. BGHZ 101, 383).
Unter Beachtung dieser Grundsätze kann nach der Auffassung des Senats auch die
Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in der Zwangsvollstreckung aus einem Zug-
um-Zug-Titel rechtsmissbräuchlich sein, wenn es dem Schuldner auf die Gegenleistung
überhaupt nicht mehr ankommt und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts allein
dazu dient, die weitere Vollstreckung des rechtskräftigen Titels durch den Gläubiger zu
verhindern oder zu verzögern.
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So liegt der Fall hier. Denn die Beklagte verweigert unter Berufung auf die titulierte
Versionsnummer die Annahme der streitbefangenen Software und übt bzgl. der von ihr
geschuldeten Summe von 84.600,77 € ein Zurückbehaltungsrecht aus, obwohl für sie
nach ihren eigenen Angaben völlig unerheblich ist, welche Version der Software
Gatebuilder sie erhält bzw. nicht erhält.
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Die Beklagte, die sich bereits unmittelbar nach Vertragsschluss im Jahre 2000 von dem
Vertrag lösen wollte, hat das Steuerportal, das sie mit Hilfe der streitbefangenen
Software generieren wollte, nach ihren Angaben stattdessen mit einer anderen
Softwarelösung erstellt. Bereits mit Schriftsatz vom 25.4.2001 (Bl. 74 d. A.) hat sie
vorgetragen, dass die Lieferung der Gatebuilder-Lizenzen für sie daher "völlig wertlos"
sei. Das gelte erst recht für die auf Softwarepflege und Support entfallenden Kosten.
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Im Termin vom 12.8.2009 hat die Vertreterin der Beklagten bei ihrer Anhörung durch den
Senat bestätigt, dass die streitbefangene Software in jedem Falle für diese nutzlos sei.
Die Erstellung eines entsprechenden Portals sei zwar vor 9 Jahren noch "eine große
Sache" gewesen, für die man die streitbefangene Summe zu zahlen bereit gewesen sei.
Heute hingegen existierten Tools, mit denen sich ein solches Portal einfach und schnell
an 2 bis 3 Nachmittagen oder einem einzigen Wochenende errichten lasse. Die
streitbefangene Software sei inzwischen total veraltet und für die Beklagte unbrauchbar.
Sie werde keinesfalls mehr eingesetzt.
41
d.
42
Da die Einwendungen der Beklagten gegen die angebotene Leistung
rechtsmissbräuchlich sind, befindet sich die Beklagte hinsichtlich der Annahme der
Software nach den §§ 293 ff. BGB im Verzug.
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Soweit in dem auf den gemäß § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO erteilten Hinweis des Senats
präzisierten Antrag der Klägerin, der nunmehr auch die Feststellung des
Annahmeverzugs umfasst, eine zulässige Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 1
oder Nr. 2 ZPO liegt, hat die Beklagte im Senatstermin keine Einwendungen erhoben
und zur Sache verhandelt, so dass der Senat an einer abschließenden Entscheidung
der Sache nicht gehindert ist.
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III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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IV.
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Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtsfragen, ob und
unter welchen Voraussetzungen aus Gründen der Billigkeit im Rahmen der
Vollstreckung auch von einer bestimmt titulierten Leistungsverpflichtung abgewichen
werden darf und unter welchen Voraussetzungen die Berufung auf ein
Zurückbehaltungsrecht im Rahmen einer Zug-um-Zug-Vollstreckung treuwidrig sein
kann, nach Auffassung des Senats grundsätzliche Bedeutung haben und eine
Entscheidung des Revisionsgerichts der Fortbildung des Rechts dienlich wäre.
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