Urteil des OLG Hamm vom 12.02.2001
OLG Hamm: treu und glauben, provision, hauptvertrag, mietvertrag, mieter, vertragsmuster, disposition, rücktritt, anbieter, rückzahlung
Oberlandesgericht Hamm, 18 U 72/00
Datum:
12.02.2001
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 72/00
Vorinstanz:
Landgericht Detmold, 9 O 313/99
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 9. März 2000 verkündete
Urteil der Zivilkammer IV des Landgerichts
Detmold abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.850,30 DM nebst 5 %
Zinsen seit dem 13.05.1998 sowie 30,00 DM vor-prozessuale
Mahnkosten zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten aufer-legt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer des Beklagten liegt unter der Revisionssumme.
I.
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Tatbestandes
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gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
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II.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen
Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des
Teilbetrages von 17.850,00 DM, den die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Firma U
GmbH &. Co. KG auf Grund der mit dem Beklagten als "Anbieter" geschlossenen
"Courtagevereinbarung" vom 09./11.04.1997 (Blatt 69 der Akte) "für die Vermittlung bzw.
das Mitwirken am Zustandekommen des Mietvertrages für das Objekt U (Objekt-Nr.
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##/###1) in ####1 S N-Straße/N2-Straße" an den Beklagten gezahlt hat.
Soweit der Beklagte gegen das Urteil des Landgerichts selbst Berufung eingelegt hat,
um die Abänderung des Urteils des Landgerichts dahingehend zu erreichen, daß die
Klage nicht wegen der vom Landgericht angenommenen Erfüllung der Klageforderung
durch die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung, sondern wegen der
Unbegründetheit der Klage abgewiesen wird, war darüber nicht mehr zu entscheiden,
da der Beklagte – wie die Auslegung seiner prozessualen Erklärungen im Senatstermin
vom 12.02.2001 ergibt - sein Rechtsmittel zurückgenommen hat, indem er seine
Hilfsaufrechnung mit der anderweitigen Provisionsforderung aus einer Maklertätigkeit
bezüglich eines Mietobjekts in der D-Straße in Finsterwalde ausdrücklich hat fallen
lassen und auch die in der Berufungsinstanz wegen eines weiteren Teils dieser
anderweitigen Provisionsforderung erhobene Widerklage zurückgenommen hat.
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1.
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Der von der Klägerin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch bezüglich der für das
Mietobjekt Roßlau gezahlten Maklerprovision folgt aus der "Courtagevereinbarung" vom
09.11.04.1997. In dieser heißt es nämlich am Ende: "Der Anbieter verpflichtet sich
hiermit unwiderruflich für den Fall, daß der abgeschlossene Mietvertrag – aus welchem
Grunde auch immer – nicht realisiert werden wird, bereits gezahlte Beträge
zurückzuerstatten".
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a)
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Die Voraussetzungen dieser Rückzahlungsklausel sind gegeben, denn der Mietvertrag
der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Firma C GmbH in Lage über das "Objekt S"
ist unstreitig durch gesonderte Vereinbarung der Mietvertragsparteien am
10./17.02.1998 (Blatt 282 der Akte) einvernehmlich "als von Anfang an nicht
abgeschlossen" aufgehoben worden.
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b)
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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die in der "Courtagevereinbarung"
enthaltene Rückzahlungsklausel auch nicht wegen Verstoßes gegen des AGBG
unwirksam.
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(aa)
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Bei der Klausel handelt es sich allerdings um eine Geschäftsbedingung im Sinne von §
1 AGBG, denn unstreitig hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Klausel in einer
Vielzahl der von ihr geschlossenen "Courtagevereinbarungen" verwandt und zur
Vertragsbedingung gemacht. Daß die Klägerin – wie sie ausdrücklich geltend macht –
bei den von ihr geschlossenen "Courtagevereinbarungen" zwei unterschiedliche
Vertragsmuster verwandt hat, je nach dem, ob es sich um Nachweise bzw.
Vermittlungen von Mietverträgen für ein schon errichtetes Gebäude oder für ein noch zu
errichtendes Objekt gehandelt hat, ist für die Frage, ob die Regelungen eines
Formularvertrages dem AGBG unterfallen, gänzlich unerheblich. In jedem Fall sind die
Vertragsmuster von der Klägerin nämlich für eine Vielzahl von Fällen vorgesehen
gewesen und auch verwandt worden.
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(bb)
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Auch genügt schließlich für die Annahme einer die Anwendung des AGBG
ausschließenden Individualvereinbarung nicht, daß
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- wie die Klägerin ebenfalls hervorhebt – ihre Vertragspartner jeweils genau über die
Bedeutung und Tragweite der Klausel belehrt worden sind. Für die Annahme einer
Individualvereinbarung im Sinne von § 1 Abs. 2 AGBG ist vielmehr erforderlich, daß der
Verwender bei Vertragsschluß erkennbar zu ernsthaften Verhandlungen über die
Klausel bereit ist, d.h. die Klausel muß zur Disposition stehen und auch dem anderen
Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen belassen (vgl. dazu Palandt-
Heinrichs, BGB, § 1 AGBG Rn. 17 und 18 m.w.N.). Nach dem Sachvortrag der insoweit
darlegungspflichtigen Klägerin ist aber nichts dafür ersichtlich, daß die Klausel für sie
verhandlungsfähig war und bei Abschluß der "Courtagevereinbarung" der Parteien zur
Disposition gestellt und Gegenstand von Verhandlungen gewesen ist. Daß die
Rückzahlungsklausel mit dem Beklagten im einzelnen besprochen und diesem auch
erläutert worden ist, wieweit ihn danach das Risiko einer Rückzahlung treffe, stellt kein
Aushandeln im Sinne von § 1 Abs. 2 AGBG dar.
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(cc)
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Die von der Klägerin verwandte Rückzahlungsklausel hält der Senat allerdings nicht
nach § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam.
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Nach § 9 Abs. 1 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen dem Gebot von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligen.
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Hier ergibt sich zunächst keine unangemessene Benachteiligung des Maklers aus der
Unklarheit und Undurchschaubarkeit der Regelung, d.h. durch einen Verstoß gegen das
sogenannte Transparenzgebot. Die Klausel ist hinsichtlich ihres Wortlauts und ihres
Inhalts eindeutig und leicht verständlich. Sie steht in dem ohnehin nur kurzen
Vertragstext der "Courtagevereinbarung" nicht an versteckter Stelle. Sie ist schließlich
auch im Verhältnis zu den anderen Regelungen des Vertrages nicht mißverständlich.
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Die Rückzahlungsklausel führt aber auch sonst nicht zu einer unangemessenen
Benachteiligung des Vertragspartners der Klägerin im Sinne von § 9 AGBG. Für die
Frage einer unangemessenen Benachteiligung ist von den Vorschriften des dispositiven
Rechts auszugehen, die ohne die Klausel gelten würden, denn regelmäßig ist eine
unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn die Klausel mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu
vereinbaren ist.
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Gemäß § 652 BGB ist eine Maklerprovision verdient, wenn der Vertrag infolge des
Nachweises des Maklers oder seiner Vermittlung zustande kommt. Dabei ist jedenfalls
zunächst der Inhalt und die Ausgestaltung des nachzuweisendenen Hauptvertrages
ohne Belang. Nach der ausdrücklichen Regelung von § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB kann
der Maklerlohn aber auch dann, wenn der Hauptvertrag unter einer aufschiebenden
Bedingung geschlossen wird, erst verlangt werden, wenn die Bedingung auch eintritt,
wobei die Parteien des Hauptvertrages bei der Ausgestaltung der aufschiebenden
Bedingung grundsätzlich frei sind. Sogar zur Herbeiführung der Bedingung ist der
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Auftraggeber des Maklers wegen der für ihn bestehenden völligen Abschlußfreiheit nicht
verpflichtet (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 652 Rn. 25). Ob der Makler eine Provision
verdient, hängt deshalb nach der gesetzlichen Regelung nicht nur vom bloßen
Abschluß eines Hauptvertrages, sondern insoweit auch von dessen Ausgestaltung ab.
So ist es den Parteien des Hauptvertrages zum Beispiel nicht verwehrt, einen
Mietvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Bezugsfertigkeit des Gebäudes zu
einem bestimmten Zeitpunkt oder auch von der Übergabe des Mietobjekts an den Mieter
innerhalb einer bestimmten Frist bzw. von der Übernahme durch diesen (sog.
Potestativbedingung, vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, Einf. v. § 158 Rdz. 10)
abzuschließen. Übernimmt der Mieter – aus welchen Gründen auch immer – bei einer
solchen Ausgestaltung des Mietvertrages das Objekt nicht fristgerecht, tritt die
Bedingung für das Wirksamwerden des Hauptvertrages nicht ein, und zwar mit der
gesetzlichen Folge (§ 652 Abs. 1 S. 2 BGB), daß auch der Makler keine Provision
verdient. Auf eine solche Ausgestaltung des Hauptvertrages hat der Makler keinerlei
Einfluß.
Insbesondere können auch die Parteien im Hauptvertrag ein zwar befristetes, im übrigen
aber freies und an keine besonderen Voraussetzungen geknüpftes Rücktrittsrecht
vereinbaren. Auch dann hat der Makler beim Rücktritt vom Hauptvertrag keine Provision
verdient, weil das freie Rücktrittsrecht einer aufschiebenden Bedingung gleichsteht (vgl.
z.B. BGH NJW-RR 1998, 1205 = WM 1998, 720). Im übrigen tendiert die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allgemein dahin, auch die Fälle eines an
besondere Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechtes denen einer
aufschiebenden Bedingung gleichzustellen, wenn der Rücktrittsgrund in einer
anfänglichen Unvollkommenheit des Hauptvertrages liegt, und zwar auch dann, wenn
vor einer Ausübung des Rücktrittsrechts sogar bestimmte Pflichten zu erfüllen sind
(wenn z.B. der Rücktritt an die Frage der Bebaukarkeit – BGH WM 1977, 21; insbes.
BGH WM 1998, 720 - oder an das Fehlen einer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu
beschaffenen Baugenehmigung gebunden ist – BGH WM 1971, 905 -). Auch dann ist
vom Gesetz (in der Auslegung durch den BGH) vorgesehen, daß der Makler keine
Provision erhält, ohne daß sich die Interessenlage der Beteiligten – insbesondere im
Fall des freien Rücktrittsrechtes - entscheidend anders darstellt, als wenn die Parteien
des Hauptvertrages "aus welchem Grund auch immer" den Hauptvertrag nicht
durchführen und der Makler vereinbarungsgemäß keinen Lohn erhält.
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Wenn somit im vorliegenden Fall durch die Rückzahlungsklausel des Maklervertrages
der Maklerlohn nicht allein vom Abschluß des Hauptvertrages, sondern jedenfalls im
Ergebnis auch von dessen Realisierung abhängig gemacht wird, hätte dasselbe – wie
aufgezeigt – auch durch eine entsprechende Ausgestaltung des Mietvertrages, nämlich
durch die Vereinbarung einer entsprechenden aufschiebenden Bedingung, erreicht
werden können, ohne daß der Beklagte darauf hätte Einfluß nehmen können. Daraus
folgt dann aber auch, daß nicht davon auszugehen ist, daß der Verwender einer solchen
Klausel in Verträgen über noch nicht errichtete Objekte gegenüber dem Makler in
unangemessener Weise seine eigenen Interessen unter Benachteiligung des
Vertragspartners verfolgt. Vielmehr wird mit der Einbeziehung einer solchen Klausel in
nicht zu beanstandender Weise bezweckt, einen späteren Streit über die Ursachen
eines Scheiterns des nachgewiesenen Mietvertrages zu vermeiden, der regelmäßig
droht, wenn zum Beispiel das Objekt nicht realisiert wird oder die Maklerprovision evtl.
wegen anfänglicher Unvollkommenheit des Hauptvertrages nicht verdient ist. Daß dies
schließlich in der weit gefaßten Form der jederzeitigen auch noch nur vom Willen einer
Hauptvertragspartei abhängigen Weise geschieht, ist ebenfalls nicht zu beanstanden,
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denn durch die vereinbarte Rückzahlungsklausel wird letztlich nur im Maklervertrag
geregelt, was grundsätzlich – auch durch die vom Makler überhaupt nicht beeinflußbare
– Fassung des Hauptvertrages geregelt werden kann. Was bei entsprechender
Ausgestaltung des Hauptvertrages die gesetzliche Folge beim Vorliegen eines
bestimmten Tatbestandes ist, kann beim selben Sachverhalt bei anderer Ausgestaltung
des Hauptvertrages keine Vereinbarung sein, die von wesentlichen Grundgedanken des
Gesetzes erheblich abweicht und den Makler unangemessen benachteiligt.
Allerdings hat die in der "Courtagevereinbarung" der Parteien weiter enthaltene frühe
Fälligkeitsregelung (50 % bei Vorlage der Baugenehmigung und 50 % bei Baubeginn)
dann für die Maklerprovision letztlich nur noch die Bedeutung einer
Vorauszahlungsregelung. Auch das stellt aber keine unangemessene Benachteiligung
im Sinne von § 9 AGBG dar. Das Rückzahlungsbegehren der Klägerin bezüglich des
unstreitig von ihr auf die Provisionsforderung des Beklagten gezahlten Teilbetrages von
17.850,00 DM ist deshalb begründet.
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2.
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Die schließlich noch von der Klägerin in Höhe von 30,00 DM geltend gemachten
vorgerichtlichen Mahnkosten und der in Höhe von 5 % seit dem 13.05.1998 geltend
gemachte Zinsanspruch sind nach Grund und Höhe unbestritten und aus dem
Gesichtspunkt des Verzuges gemäß den §§ 284, 286 BGB gerechtfertigt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 269 Abs. 3 und 515 Abs. 3 ZPO. Die
übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 708 Ziffer 10, 713 und 546 Abs. 2
ZPO.
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