Urteil des OLG Hamm vom 08.11.2005

OLG Hamm: abnahme, auszahlung, motiv, sicherungsmittel, vorschlag, zustandekommen, abstimmung, vertreter, sicherheitsleistung, zwangsvollstreckung

Oberlandesgericht Hamm, 21 U 84/05

Datum:

08.11.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

21. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

21 U 84/05

Vorinstanz:

Landgericht Essen, 4 O 329/04

Leitsätze:

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der

Auftragnehmer bei Bereitstellung der vereinbarten

Gewährleistungsbürgschaft die Auskehr des Sicherheitseinbehalts trotz

aufgetretener Mängel verlangen kann (BGH BauR 2001, 1893, 1895;

BauR 2002, 1543, 1544) und bei Nichtauszahlung die Bürgschaft

zurückfordern kann (BGH BauR 2000, 1501, 1502 f.), gilt auch bei

Mängeln, die bereits vor Abnahme zutagegetreten sind.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 31.03.2005 verkündete Urteil

des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.

Die Beklagte zu 4) wird verurteilt, die Bürgschaftsurkunde der W

Versicherungen, deutsche Kautionsversicherung für die Bauwirtschaft

Aktiengesellschaft, Bürgschafts-Nr. ###/### über eine

Bürgschaftsverpflichtung in Höhe von 192.587,00 DM (= 98.468,17 €)

vom 01.10.2001 zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche der

Beklagten bezüglich des Bauvorhabens Neubau ...-Bürogebäude, W-

Straße, F, gem. Bauvertrag vom 18.12.2000 an den Kläger

herauszugeben.

Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu 4) zu tragen.

Von den erstinstanzlichen Kosten werden auferlegt:

die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu ¾

dem Kläger und zu ¼ der Beklagten zu 4);

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) dieser allein;

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) - 3) dem Kläger

allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 4) kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,00 € abwenden, wenn nicht

dieser vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) - 3) durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils für

sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1)

- 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu

vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die vom Kläger verwaltete Insolvenzschuldnerin (im folgenden Fa. I & M) hatte aufgrund

VOB-Vertrages vom 18.12.2000 für die Beklagte zu 4 (deren Gesellschafter die

Beklagten zu 1 bis 3 sind) ein schlüsselfertiges Bürogebäude in F erstellt. Der Kläger

verlangt die mit der Schlußrechnung überlassene Gewährleistungsbürgschaft zurück,

nachdem die Beklagten den vollen Schlußrechnungsbetrag, der den fünfprozentigen

Gewährleistungseinbehalt gemäß Nr. 1.3.2.26 des Bauvertrages übersteigt, unter

Berufung auf Mängel nicht gezahlt haben. Die Beklagten behaupten, angesichts der

aufgetretenen schwerwiegenden Mängel habe sich die Fa. I & M ausdrücklich damit

einverstanden erklärt, daß ihnen der Bareinbehalt neben der Bürgschaft verbleiben

solle.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Grundsätzlich sei

die Gewährleistungsbürgschaft zwar bei Nichtauszahlung des Bareinbehalts

zurückzugeben gewesen; die Beklagten hätten aber die von ihnen behauptete,

anderslautende Vereinbarung bewiesen. Von den vier vernommenen Zeugen habe sich

zwar nur einer an das Zustandekommen der Vereinbarung erinnern können; diesem

Zeugen, dem von der Fa. I & M selbst beauftragten Bausachverständigen D, sei jedoch

zu folgen, weil seine Aussage glaubhaft und überzeugungskräftig gewesen sei. Eine

unzulässige nachträgliche Verschlechterung der Rechtsposition der Bürgin liege in der

Vereinbarung nicht.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Erwägungen

des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil

Bezug genommen.

Mit der Berufung, die nur gegenüber der Beklagten zu 4 eingelegt worden ist, rügt der

Kläger die landgerichtliche Beweiswürdigung. Die Aussage des Zeugen D trage die

Feststellung der fraglichen Vereinbarung nicht. Der Zeuge sei sich nicht sicher

gewesen. Keiner der anderen Zeugen habe sich an die mit erheblicher Tragweite

verbundene Vereinbarung erinnern können. Der Zeuge D sei auch ursprünglich nicht

von der Fa. I & M, sondern von den Beklagten beauftragt gewesen. Ein Motiv, die Fa. I &

M zu Unrecht zu belasten, könne im übrigen darin liegen, daß er mit seiner

Honorarforderung gegen die Fa. I & M ausgefallen sei. Eine derart bedeutende

Vereinbarung wäre auch, wenn sie getroffen worden wäre, sicherlich schriftlich fixiert

worden. Die Zeugen, die an der Vereinbarung beteiligt gewesen seien, seien ferner

auch nicht zu ihrem Abschluß (vertretungs)befugt gewesen. Schließlich gehe die

Vereinbarung unzulässigerweise zu Lasten der Bürgin, weil die Sicherungsabrede

verändert werde. Schließlich würden die Mängel und die Höhe der

Mängelbeseitigungskosten mangels detaillierten Beklagtenvortrages bestritten.

Die Beklagten treten der Auffassung des Landgerichts entgegen, daß die Bürgschaft

grundsätzlich zurückzugeben sei, wenn nach ihrem Erhalt der Bareinbehalt nicht

ausgekehrt werde. Die Bürgschaft sei nicht "im Tausch" gegen die Auszahlung des

Bareinbehalts überlassen worden. Wenn schon vor Abnahme, also noch in der

Erfüllungsphase, Mängel aufgetreten seien und der Auftraggeber deshalb berechtigte

Einbehalte zur Sicherung der Vertragserfüllung mache, erlange er mit einer

Gewährleistungsbürgschaft keine unzulässige Doppelsicherung.

Zu Recht habe das Landgericht dann aber die Vereinbarung, beide Sicherungen

behalten zu dürfen, als bewiesen angesehen. Daß sich der Zeuge D an den Vorgang

erinnert habe, sei nachvollziehbar, weil er auch eine vermittelnde Funktion innegehabt

habe. Auch wenn ggf. nur ein Vorschlag an die Fa. I & M feststellbar sei, den Beklagten

sowohl die Barsicherheit als auch die Bürgschaft zu belassen, sei dieser Vorschlag

anschließend konkludent dadurch angenommen worden, daß die Fa. I & M in der

Folgezeit tatsächlich nicht auf Zahlung oder Bürgschaftsrückgabe gedrängt habe. Die

wirtschaftliche Tragweite der Vereinbarung sei im Hinblick auf die Gesamtbausumme zu

relativieren. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen D sei auch nicht deshalb anzuzweifeln,

weil er mit seinem Honoraranspruch ausgefallen sei. Schließlich komme es wegen der

getroffenen Vereinbarung auch nicht auf die tatsächliche Höhe der

Mängelbeseitigungskosten an.

II.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, daß der Kläger grundsätzlich die von

der Fa. I & M gestellte Gewährleistungsbürgschaft zurückverlangen konnte, nachdem

die Beklagten die Schlußrechnung nicht beglichen hatten. Dieser Rückgabeanspruch

ergibt sich aus der Sicherungsabrede, die der Überlassung der Bürgschaft

zugrundeliegt.

a) Nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 2001, 1893) muß

der Auftraggeber auch dann, wenn zum Zeitpunkt der Überlassung der

Austauschbürgschaft durch den Auftragnehmer nach seiner Behauptung bereits Mängel

aufgetreten sind, den Bareinbehalt auskehren. Selbst wenn der Sicherungsfall, nämlich

die Entstehung von auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsansprüchen, bereits

eingetreten ist oder kurz bevorsteht, muß sich der Auftraggeber entscheiden, ob er den

Bareinbehalt verwertet – dann darf er die Bürgschaft nicht entgegennehmen –, oder ob

er die Bürgschaft beansprucht – dann muß er den Bareinbehalt auszahlen und darf sich

hiergegen insbesondere auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen

Nachbesserungsansprüchen berufen (BGH BauR 2002, 1543, 1544) –.

Erklärt der Auftraggeber sich nicht, welche der Sicherheiten er beanspruchen will, kann

der Auftragnehmer entprechend seinem Austauschrecht zwar grundsätzlich die

Auszahlung des Bareinbehalts verlangen, die Bürgschaft kann der Auftraggeber

behalten (BGH BauR 2001, 1893, 1895; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2.

Aufl. 2004, T. 10 Rn. 98). Das schließt aber die Möglichkeit nicht aus, stattdessen auch

die Bürgschaft zurückzuverlangen, wenn der Auftraggeber den Bareinbehalt nicht

auskehrt (BGH BauR 2000, 1501, 1502 f.). Es ist nämlich davon auszugehen, daß die

Bürgschaftsüberlassung unter der stillschweigend vereinbarten auflösenden Bedingung

steht, daß der Auftraggeber den abgelösten Bareinbehalt trotzdem unbefugterweise

weiterbehält (Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 15. Aufl. 2004, Rn. 26 zu § 17 Nr. 3

VOB/B).

b) Entgegen der Berufungserwiderung ist die geschilderte Rechtslage auch dann nicht

anders zu beurteilen, wenn die vom Auftraggeber behaupteten Mängel schon vor der

Abnahme zutagegetreten sein sollen. Zumindest wenn es – wie hier – trotz solcher

Mängel tatsächlich doch zur Abnahme gekommen ist, besteht kein sachlicher Grund, in

diesem Fall eine Doppelsicherung zuzulassen mit dem formalen Argument, es handele

sich einerseits um ursprüngliche Erfüllungsansprüche, andererseits um eine

Gewährleistungsbürgschaft. Auch der oben zitierten höchstrichterlichen

Rechtsprechung ist kein Anhaltspunkt für eine abweichende Beurteilung bei schon vor

Abnahme zutagegetretenen Mängeln zu entnehmen.

c) Schließlich greift auch die Argumentation der Beklagten nicht durch, daß die Fa. I & M

ihnen die Gewährleistungsbürgschaft gar nicht "im Austausch" gegen die Auszahlung

eines Bareinbehalts überlassen habe und die Nichtzahlung der

Schlußrechnungsforderung auch nicht als Sicherheitseinbehalt zu verstehen gewesen

sei.

Zum einen ist auf seiten der Fa. I & M kein anderes Motiv für die Überlassung der

Bürgschaft denkbar, weil es sich um den typischen und auch im vorliegenden

Vertragswerk ausdrücklich vorgesehenen Zweck einer Gewährleistungsbürgschaft

handelt und tatsächlich auch noch ein den fünfprozentigen Einbehalt

übersteigender Restwerklohnanspruch offenstand. Unter diesen Umständen

bedurfte es nicht zusätzlich einer ausdrücklichen Erklärung der Fa. I & M, die

Bürgschaft solle zum Austausch gegen einen Bareinbehalt dienen.

Zum anderen können die Beklagten die oben dargestellte Rechtslage auch nicht

dadurch umgehen, daß sie die Nichtzahlung der Schlußrechnungsforderung, auch

soweit der ihnen vertraglich zustehende Sicherheitsbetrag betroffen ist, anstatt mit dem

vertraglichen Einbehaltsrecht mit Gegenrechten wegen konkreter Mängel begründen.

Wäre das zulässig, so stünde es im Belieben des Auftraggebers, das höchstrichterlich

anerkannte Recht des Auftragnehmers auf Sicherheitenaustausch zu vereiteln. Es wäre

auch lebensfremd anzunehmen, daß die Beklagten von ihrem vertraglich vorgesehenen

Recht zum Sicherheitseinbehalt keinen Gebrauch machen wollten und folglich, wenn es

die von ihnen behaupteten Mängel nicht gegeben hätte, die Schlußrechnung auch ohne

Gewährleistungsbürgschaft voll bezahlt hätten. Für die Ausübung eines auf konkrete

Mängel gestützten Zurückbehaltungsrechts war daher von vornherein nur bezüglich des

den Sicherungseinbehalt übersteigenden Schlußrechnungsbetrages Raum.

Dem Anspruch der Fa. I & M auf Rückgabe der Bürgschaft steht auch nicht entgegen,

daß sie der Beklagten zu 4 durch eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung

ein Recht zum Behaltendürfen beider Sicherungsmittel – Bürgschaft und Bareinbehalt –

eingeräumt hätte. Entgegen dem angefochtenen Urteil kann eine solche Vereinbarung

nicht als bewiesen angesehen werden.

Da das Landgericht die von den Beklagten behauptete Vereinbarung aufgrund der

Aussage des Zeugen D als bewiesen angesehen hatte, obwohl der Zeuge lt. Protokoll

in den entscheidenden Passagen die Einschränkungen "wie ich meine" und "soweit ich

mich erinnere" gemacht hatte, unterlag die Tatsachenfeststellung Zweifeln i. S. d. § 529

Abs. 1 Nr. 1 ZPO, aufgrund derer die Vernehmung des Zeugen D zu wiederholen war.

Die erneute Vernehmung hat dem Senat nicht die volle Überzeugung vermittelt, daß die

Vereinbarung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zustandegekommen

sein muß.

Der Zeuge D hat nämlich klargestellt, daß es zwei Besprechungen gegeben habe,

wobei die erste eine interne Abstimmung mit den Vertretern der Fa. I & M dargestellt

habe, bei der die Beklagten nicht zugegen gewesen seien. Lediglich für diese erste

Besprechung habe er eine sichere Erinnerung daran, daß sich die Vertreter der Fa. I &

M mit einer Belassung beider Sicherheiten – und dies auch nur bis zu einer Klärung des

Mängelumfangs – einverstanden gezeigt hätten. Erst an der zweiten Besprechung

hätten dann auch Vertreter der Beklagtenseite teilgenommen. An diese Besprechung

könne er sich nur so weit sicher erinnern, als die Fa. I & M sich zur Mängelbeseitigung

bereiterklärt habe und sich die Beteiligten hierauf geeinigt hätten. Daß man sich auch

über das Behaltendürfen beider Sicherungsmittel geeinigt hätte oder hierüber auch nur

erneut gesprochen worden wäre, könne er hingegen nicht mehr mit Gewißheit sagen.

Das Zustandekommen einer ausdrücklichen Vereinbarung kann daher nicht festgestellt

werden, auch nicht nach § 151 BGB, weil auch dafür wenigstens eine der beiden

Willenserklärungen, nämlich das Angebot, zugegangen sein müßte. Die interne

Abstimmung bei der ersten Besprechung mit dem Zeugen D stellte jedoch weder eine

für die Beklagten bestimmte Willenserklärung dar noch ist sie ihnen bekanntgemacht

worden.

Doch auch eine konkludente Vereinbarung dadurch, daß die Fa. I & M in der Folgezeit

tatsächlich keine der beiden Sicherheiten zurückgefordert hat, ist nicht feststellbar. Die

Beklagten konnten diesem Verhalten der Fa. I & M aus der Sicht redlicher

Erklärungsempfänger nicht die objektive Bedeutung entnehmen, daß sie damit auf ihr

Recht zum Sicherheitenaustausch verbindlich verzichten wollte. Vielmehr war es

zumindest ebensogut denkbar, daß die Fa. I & M lediglich vorläufig mit der

Geltendmachung dieses Rechtes zuwarten und dadurch keine unnötige Schärfe in das

schon durch die Mängel gestörte Vertragsverhältnis bringen wollte. Diese denkbare

Motivation bestand aufgrund der geplanten Mängelbeseitigung bis zum Eintritt der

vorläufigen Insolvenz der Fa. I & M fort. Eine Bindung im Sinne eines endgültigen

Verzichts auf das Austauschrecht konnte daher noch nicht eingetreten sein.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die

gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.