Urteil des OLG Hamm vom 25.02.2009

OLG Hamm: gesellschafter, grobe fahrlässigkeit, anleger, verjährungsfrist, firma, einfluss, unternehmen, prospekthaftung, wiederaufleben, agio

Oberlandesgericht Hamm, 8 U 51/07

Datum:

25.02.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 U 51/07

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 16 O 663/04

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers zu 2. wird das am 19. Januar 2007

verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster

teilweise abgeändert.

Der Zahlungsanspruch des Klägers zu 2. gegen den Beklagten zu 1. -

wegen der Beteiligung an dem I KG - ist dem Grunde nach berechtigt.

Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, den Kläger zu 2. von seiner

Kommanditis-tenhaftung als Kommanditist des I KG freizustellen.

Die Berufung des Beklagten zu 1. wird zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1. kann die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 € abwenden, wenn nicht der

Kläger zu 2. vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für beide Instanzen wird - in Abänderung der bisherigen

Fest-setzungen - auf insgesamt 176.651,36 € festgesetzt.

Dabei entfallen

auf die Berufung des Beklagten zu 1. (I2 KG):

betr. Klägerin zu 1.: 52.407,42 € (Schadensersatzanspruch)

8.947,61 € (Feststellung, orientiert an Ausschüttungen)

betr. Kläger zu 2.: 52.407,42 € (Schadensersatzanspruch)

3.834,69 € (Feststellung, orientiert an Ausschüttungen)

117.597,14 €

auf die Berufung des Klägers zu 2. (I KG):

Schadensersatzanspruch: 52.407,42 €

Feststellung: 6.646,80 €

59.054,22 €

G r ü n d e :

Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz und Freistellungsfeststellung

wegen ihrer Beteiligung als Kommanditisten mit einer Einlage von jeweils

100.000,00 DM zuzüglich Agio (5.000,00 DM) bei der I2 KG. Darüber hinaus macht der

Kläger zu 2. diese Ansprüche wegen seiner ebenfalls in vorgenannter Höhe erfolgten -

Beteiligung an dem I KG geltend.

Der Beklagte zu 1. war Gründungskomplementär dieser beiden Gesellschaften. I3

GmbH (nach formwechselnder Umwandlung firmiert sie mittlerweile als I GmbH & Co.

KG), deren Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagte zu 1. war, war für die

Prospektherausgabe, den Vertrieb und die Finanzierungsvermittlung des Fonds

verantwortlich. Die Kläger werfen dem Beklagten vor, unzureichend über für die

Anlageentscheidung maßgebliche Umstände aufgeklärt und sie, die Kläger, getäuscht

zu haben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die

Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Zahlungsklage gegen den Beklagten zu 1. dem Grunde nach

für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass er die Kläger von allen gegenwärtigen und

zukünftigen Verbindlichkeiten aus ihrer Stellung als Kommanditisten der I2 KG

freizustellen hat. Die Klage gegen die ursprünglich mitverklagte und in zweiter Instanz

nicht mehr beteiligte Beklagte zu 2. sowie die Klage des Klägers zu 2. betreffend den I

KG hat es abgewiesen.

Die Verurteilung des Beklagten hat es im Wesentlichen wie folgt begründet: Der

Beklagte habe seine Pflichten als Gründungskomplementär dadurch verletzt, dass er es

unterlassen habe, die in dem Emissionsprospekt unzutreffend dargestellte Rolle des

Bauunternehmens C2 + C AG richtig zu stellen und darüber aufzuklären, dass I3 GmbH

aufgrund eines Vertrages mit der Grundstücksverkäuferin und S GmbH i.G. einen

Vergütungsanspruch in Höhe von 1,85 Mio. DM gehabt habe.

Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten betreffend den Gewerbefonds hat das

Landgericht damit begründet, Ansprüche aus einer Prospekthaftung im engeren Sinne

seien verjährt, solche aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten (Prospekthaftung im

weiteren Sinne) bestünden mangels Pflichtverletzung nicht.

Dieses Urteil, wegen dessen Begründung im Einzelnen auf die Entscheidungsgründe

verwiesen wird, haben der Beklagte und der Kläger zu 2. mit ihren form- und

fristgerechten Berufungen angefochten.

Der Beklagte meint, er sei nicht passivlegitimiert, da zu den Klägern kein besonderes

Vertrauensverhältnis begründet worden sei. Möglicherweise bestehende

Aufklärungspflichten betreffend den I2 KG seien nicht verletzt worden. In dem

maßgeblichen Prospekt mit dem Datum 23.11.1998 sei über die Rolle der C2 + C AG

kein falscher Eindruck vermittelt worden. Hinsichtlich des Beratungshonorars in Höhe

von 1,85 Mio. DM habe keine Aufklärungspflicht bestanden, zumal die vom

Bundesgerichtshof angenommene Wesentlichkeitsschwelle von 15 % des

Herstellungsaufwands nicht überschritten worden sei. Zudem fehle die Kausalität einer

Pflichtverletzung für den Schaden, da nicht zu vermuten sei, dass die Kläger in Kenntnis

aller Umstände dem Fonds nicht beigetreten wären. Im Übrigen sei seine Haftung

wirksam auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt. Etwaige Ansprüche seien

verjährt, da die Verjährungsfrist wirksam verkürzt worden sei.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage auch gegen ihn

abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil mit näheren Ausführungen.

Der Kläger zu 2. beantragt ferner,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu 1. nach den

erstinstanzlichen Anträgen zu 1. c., 2. und 3. zu verurteilen, soweit es um den I KG

geht.

Der Kläger zu 2. meint, der bereits erstinstanzlich vorgetragenen Prospektfehler im

Hinblick auf die Provisionsvereinbarungen zwischen der I GmbH und der Volksbank C3

sowie der Sparkasse C3 rechtfertige die Haftung des Beklagten. Dieser habe sogar

arglistig gehandelt, weil er durch entsprechende Äußerungen des Zeugen I5 gewusst

habe, dass dieser Aspekt in das Prospekt hätte aufgenommen werden müssen. I3

GmbH habe diesen Banken im Zusammenhang mit dem Gewerbefonds H/Z mindestens

sechs Anleger vermittelt und dafür eine gesonderte Vergütung erhalten. Bei allen

anderen Fonds sei die Finanzierung in gleicher Weise praktiziert worden.

Weiterhin liege ein Prospektfehler bzgl. der Agio-Beträge vor. Entgegen dem im

Prospekt erweckten Eindruck seien diese nicht als Einnahmen der Fondsgesellschaft

verbucht worden. Er, der Kläger, wisse nicht, wo die Beträge geblieben seien.

Die Begründung des Landgerichts überzeuge auch nicht, soweit es die behaupteten

kick-back-Zahlungen betreffe. Es könne vielmehr festgestellt werden, dass eine

Innenprovision geflossen sei, deren Höhe sei unerheblich.

Zudem enthalte das Prospekt unzutreffende Angaben über das Wiederaufleben der

Kommanditistenhaftung.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung des Klägers zu 2. zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen

auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S2, D I5 und

T Kolkmann. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf

den Berichterstattervermerk vom 15. Dezember 2008.

Der Senat hat bereits mit den Urteilen vom 23. Januar 2008 (8 U 36/07) und 28. Mai

2008 (8 U 35/07) über Rechtsstreite betreffend die A-Passage I KG unter anderem

gegen den hiesigen Beklagten zu 1. entschieden.

Die Urteile sind dem Beklagten und den Prozessbevollmächtigten bekannt.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1. ist unbegründet. Die Berufung des Klägers

zu 2. ist dagegen begründet und führt unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen

Entscheidung zur Stattgabe des Zahlungsanspruchs gegen den Beklagten zu 1. dem

Grunde nach sowie zur Verurteilung zur Freistellung des Klägers zu 2. von seiner

Kommanditistenhaftung als Kommanditist des I KG.

I. Berufung des Beklagten zu 1. (I2 KG)

Die Berufung ist zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Insbesondere besteht kein Anlass, von der Begründung der Senatsurteile vom

23. Januar 2008 und 28. Mai 2008 in den oben genannten Parallelverfahren betreffend

den I2 KG abzuweichen, sie gelten hier entsprechend.

Das Landgericht hat zutreffend eine Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1.

(nachfolgend Beklagter) dem Grunde nach angenommen und dessen

Freistellungsverpflichtung gegenüber den Klägern als Kommanditisten festgestellt.

Diese Ansprüche folgen aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss

(sog. uneigentliche Prospekthaftung; vgl. Palandt/Heinrichs, 67. Auflage, § 280 BGB,

Rn. 55 m. w. N.).

Aufgrund seiner Stellung als Gründungskomplementär ist der Beklagte in ein

vorvertragliches Schuldverhältnis zu den Klägern einbezogen worden, woraus sich

Auskunfts- und Aufklärungspflichten ergeben. Nach gefestigter Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs obliegt den Gründungskommanditisten bzw.

Gründungsgesellschaftern von Q KGs bzw. von Q GbR als Vertragspartnern der neu

eintretenden Gesellschafter die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen

Aufklärung über das mit dem Beitritt verbundene Risiko sowie die für die

Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände (BGH, Urt. v. 14.07.2003, II ZR 202/02,

DStR 2003, 1760 = NZG 2003, 920; zur Prospektberichtigungspflicht BGH, Urt. v.

03.12.2007, II ZR 21/06, DStR 2008, 515, 516 m. w. N.; BGH, Urt. v. 02.06.2008, II ZR

210/06, DStR 2008, 1891, 1893).

Für die Einbeziehung des Beklagten in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den

Klägern ist nicht erforderlich, dass er zu ihnen ein besonderes Vertrauens- oder

Näheverhältnis oder überhaupt persönlichen Kontakt hatte. Entscheidend ist vielmehr

nur dessen Position im Rahmen der Gründung und des Vertriebs der Anteile an der KG.

Der Beklagte hat die den Klägern geschuldeten Pflichten verletzt. Er hat es zum einen

unterlassen, über die von der Firma C2 + C AG bei der Realisierung des Objekts

eingenommene Rolle zutreffend aufzuklären (dazu unten a.) und zum anderen

pflichtwidrig die Begründung von Honoraransprüchen gegen die

Grundstücksverkäuferin nicht offenbart (dazu unten b.).

Das Landgericht hat seiner Würdigung zugrunde gelegt, dass den Klägern der spätere

Prospekt mit der Datierung "23.11.1998" zugeleitet wurde. Insoweit bedarf es keiner

Aufklärung, ob die Kläger entsprechend ihrer Behauptung ausschließlich den früheren

Prospekt mit der Datierung "November 1998" erhalten hatten, da auch die spätere

Fassung erhebliche und für die Anlageentscheidung bedeutsame Unrichtigkeiten

enthielt, die von dem Beklagten nicht richtig gestellt worden sind.

aa.

Auf Seite 2 des Prospektes heißt es, die Verkäuferin verpflichte sich zur Erstvermietung

zu den vereinbarten Konditionen und stelle gemeinsam mit dem Generalunternehmer,

der C2 + C AG, eine Bankbürgschaft bzw. ein Bardepot für evtl. Differenzen und spätere

Mietausfälle bereit. Diese Darstellung traf nicht zu, da ein Generalunternehmervertrag

mit der C2 + C AG nicht geschlossen wurde. Ein schwebend unwirksamer Vertrag ist

von den zuständigen Organen der C2 + C AG nicht genehmigt worden. Auch die

Erklärung, die C2 + C AG habe sich zur Stellung einer Bankbürgschaft bzw. zur

Übernahme eines Bardepots zum Ausgleich evtl. Mietausfälle verpflichtet, war

unzutreffend.

Nicht richtig war weiterhin die Darstellung auf Seite 30 des Prospekts, wo unter Ziffer III

"Fertigstellungsgarantie/Gewährleistungsgarantie" die Firma C2 + C AG verzeichnet

war. Auf derselben Seite wurde dieses Unternehmen auch unter Ziffer IV

"Mietgarantie/Bardepot" genannt, ohne dass sich die C2 + C AG dazu verpflichtet hatte.

Soweit der Beklagte darauf hinweist, die C2 + C AG sei zum Teil als Subunternehmer

des späteren Generalunternehmers eingesetzt worden und in dieser Funktion zum

einen für die Qualität der Arbeiten in ihrem Bereich verantwortlich und zum anderen

selbst gewährleistungspflichtig gewesen, ändert dies nichts daran, dass keine

unmittelbaren Vertragsbeziehungen zwischen der Anlagegesellschaft und C2 + C AG

bestanden und damit keine vertraglichen Ansprüche gegeben waren.

bb.

Der Beklagte war auch verpflichtet, die vorstehend dargestellten Unrichtigkeiten

gegenüber den Klägern zu korrigieren. Der Senat teilt insoweit nicht die Auffassung des

Beklagten, wonach die Unrichtigkeiten marginal und für die Anlageentscheidung eines

verständigen Anlegers nicht wesentlich seien. Für die Anlageentscheidung ist von

keineswegs untergeordneter Bedeutung, ob die ordnungsgemäße und fristgerechte

Fertigstellung gewährleistet ist, da nur dann eine rentable Vermietung möglich war.

Wenn im Prospekt als hierfür verantwortlicher Generalunternehmer eine namhafte

überregional bekannte und im MDAX geführte Baugesellschaft genannt wird, kann dies

dazu führen, dass künftige Anleger die beanstandungsfreie Vertragserfüllung erwarten

und dem Objekt deshalb Vertrauen entgegenbringen. Die später eingeschaltete

Baugesellschaft H und W hat jedenfalls nicht ein vergleichbares Renommee. Der

Umstand, dass die C2 + C AG als Subunternehmer, allerdings beschränkt auf

Erdarbeiten und Rohbau, weiterhin beteiligt war, kompensiert den Verlust als

verantwortlicher Generalunternehmer nicht, da vertragliche Rechte der Auftraggeberin

nunmehr nicht bestanden.

Es ist zudem Sache des Anlegers, die Bewertung der beteiligten Unternehmen

vorzunehmen. Dies ist auch abhängig von deren Außenwirkung, die nicht zwingend und

nicht nur mit deren Bonität zusammenhängt.

Eine Korrekturpflicht gegenüber den unzutreffenden Darstellungen im Prospekt bestand

in besonderer Weise auch für die Aussage, die Mietgarantie bzw. das Bardepot werde

evtl. gemeinsam mit der Firma S GmbH i.G. von der C2 + C AG übernommen. Der

Beklagte hält dem entgegen, die Firma S GmbH i.G. habe bei Fälligkeit ein Bardepot

geleistet, so dass es für den Anleger unerheblich gewesen sei, ob auch die Firma C2 +

C AG ursprünglich auf eine entsprechende Einzahlung gehaftet habe. Diese

Argumentation verkennt, dass für die hier vorzunehmende Würdigung auf den Zeitpunkt

der Anlageentscheidung, also hier auf den 08. Dezember 1998 und 30. November 1998,

abzustellen ist. Zu diesen Zeitpunkten gab es lediglich Ansprüche, deren Erfüllung

maßgeblich von der Bonität des Schuldners abhing. Für eine Pflichtverletzung ist nicht

entscheidend, dass sich ein bestehendes Risiko, über das pflichtwidrig nicht aufgeklärt

wurde, später nicht realisiert hat. Die von der Klägerin bestrittene Leistung eines

Bardepots kann deshalb unterstellt werden, ohne dass die Aufklärungspflicht entfiele.

Der Beklagte war weiterhin verpflichtet, die Kläger darüber zu informieren, dass I3

GmbH sich durch Vertrag vom 4. Dezember 1998 gegenüber der S GmbH zu

bestimmten Dienstleistungen (Vermarktung, Marketing, Mietvertragscontrolling und

Verwaltung) verpflichtet hatte, für die ein Pauschalhonorar von 1,85 Mio. DM vereinbart

worden war. Zur richtigen und vollständigen Darstellung gehört es, dass der Anleger

darüber informiert wird, in welchem Umfang seine Zahlung für die Beteiligung nicht in

das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und

Herstellungskosten verwendet wird. Davon erfasst sind insbesondere Zuwendungen an

die Gesellschafter und/oder ihre Unternehmen unabhängig davon, ob es sich um

übliche Vergütungen handelt (BGH WM 1985, 533, 534; NJW 1995, 130; WM 2003,

1086; NJW 2006, 2042, 2043). Unerheblich ist auch, ob die Zahlungen von der

Objektgesellschaft stammen oder von einem in das Anlagemodell einbezogenen

Unternehmen (BGHZ 158, 110, Rn. 33: z. B. Verkäuferin des Grundstücks). Ohne Erfolg

wendet der Beklagte ein, über die Zahlung habe deshalb nicht informiert werden

müssen, weil zum einen eine im Verhältnis zur Höhe des Honorars angemessene

Gegenleistung erbracht worden sei und zum anderen der Wert von 15 % des

Gesamtaufwandes, den der Bundesgerichtshof als Grenze für die Offenbarungspflicht

von sog. Innenprovisionen aufgestellt hat, nicht erreicht werde.

Zwar trifft es zu, dass der Bundesgerichtshof eine Offenbarungspflicht für

"Innenprovisionen" jedenfalls dann angenommen hat, wenn diese 15 % des Aufwands

übersteigen (BGHZ 158, 110 = NJW 2004, 1732). Übliche Provisionen bedürfen danach

grundsätzlich nicht der Offenlegung. Im Streitfall stellt die Zahlung von 1,85 Mio. DM an

I3 GmbH lediglich 3,7 % des Aufwandes dar, der für den Erwerb des Grundstücks

einschließlich der Gebäude prospektiert war. Gleichwohl durfte von einer Offenlegung

gegenüber den Anlegern nicht abgesehen werden. Die zitierte Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs betrifft nämlich allein Provisionen, die an die Vermittler der

Kapitalanlage gezahlt werden. Die Beschränkung auf solche Zahlungen, die

mindestens 15 % des Aufwands betragen, greift jedoch dann nicht ein, wenn es sich um

Sondervorteile handelt, die einem Gründungsgesellschafter gewährt werden (BGH NJW

1995, 130). Da Leistungen an Gründungsgesellschafter die Gefahr der

Interessenkollision zum Nachteil der Anleger begründen können, ist über alle

Zuwendungen dieser Art aufzuklären, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich etwa um

eine angemessene und übliche Vergütung für eine Leistung des

Gründungsgesellschafters handelt (BGH, a.a.O.).

Diese Situation hat hier vorgelegen. Die Zahlung von 1,85 Mio. DM an I3 GmbH ist dem

Beklagten als Gründungsgesellschafter zuzurechnen, da er ihr alleiniger Gesellschafter

und Geschäftsführer vor deren Umwandlung war und somit wirtschaftlich als Empfänger

zu sehen ist (so bereits Senat im zwischenzeitlich rechtskräftigen Urteil vom 23. April

2007, 8 U 54/05, für eine vergleichbare Fallgestaltung).

Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Anhaltspunkte dafür, dass ihm die

Pflichtverletzungen nicht vorwerfbar wären, sind nicht dargelegt und auch nicht

erkennbar.

Der Senat hat auch davon auszugehen, dass die Pflichtverletzungen des Beklagten für

die Anlageentscheidung der Kläger ursächlich waren. Soweit der Beklagte meint, die in

Rede stehenden Tatsachen seien weder generell noch im konkreten Fall geeignet

gewesen, Einfluss auf die Anlageentscheidung auszuüben, vermag der Senat dem nicht

zu folgen. Diese Argumentation ist nicht geeignet, die Annahme zu widerlegen, die

Kläger hätten bei zutreffender Information eine andere Anlageentscheidung getroffen.

So kann der mittelbare Rückfluss von Mitteln aus dem Vermögen der Fondsgesellschaft

an I3 GmbH und damit wirtschaftlich an den Beklagten als Gründungsgesellschafter bei

einem Anleger die Vermutung von Interessenkollisionen und unlauteren

Vermögensverschiebungen zu Lasten der Anleger nahe legen, ohne dass dies im

konkreten Fall unterstellt werden soll. Jedenfalls ist der Sachverhalt geeignet, bei der

erforderlichen Betrachtung ex ante Argwohn hinsichtlich einer sachgerechten

Preisbildung aufkommen zu lassen. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass

I3 GmbH sich zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet hat. Aus Sicht eines

Anlegers konnten zumindest Zweifel aufkommen, ob die wenig präzise beschriebenen

Dienstleistungen eine Vergütung von immerhin 1,85 Mio. DM rechtfertigten. Auch

hinsichtlich der unzutreffend dargestellten Person des Generalunternehmers und

Mietgaranten liegt ein Umstand vor, der für die Anlageentscheidung von besonderer

Bedeutung sein kann. All dies rechtfertigt die Feststellung des Senats, es könne nicht

angenommen werden, dass die Klägerin auch in Kenntnis der dargelegten Umstände

die Anlage gezeichnet hätte.

Die Haftung des Beklagten ist nicht durch § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der I2

KG wirksam ausgeschlossen. Diese Klausel lautet wie folgt:

"Schadensersatzansprüche der Gesellschafter gegen den persönlich haftenden

Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis bestehen lediglich bei grob

fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung."

Durch ihren Eintritt in die Gesellschaft unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den

Gesellschaftsvertrag haben die Kläger zwar auch die vorstehende Klausel akzeptiert.

Die Haftung des Beklagten wegen der hier in Rede stehenden Pflichtverletzungen wird

hierdurch jedoch nicht beschränkt, da die Klausel den vorliegenden Sachverhalt nicht

erfasst.

Bereits dem Wortlaut nach trifft die Regelung nicht den zu beurteilenden Anspruch.

Dieser folgt nicht "aus dem Gesellschaftsverhältnis". Die dem Beklagten vorgeworfene

Pflichtverletzung geschah, als die Kläger noch gar nicht Gesellschafter waren, also

zwischen den Parteien kein Gesellschaftsverhältnis existierte. Soweit der Beklagte

einwendet, die entsprechenden Pflichten träfen ihn nur aufgrund seiner Stellung als

Komplementär innerhalb der bereits vorher bestehenden Gesellschaft, so dass die

daraus abgeleiteten Ansprüche durchaus aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührten,

ist dies schon nach dem Wortlaut nicht zwingend. Dieser Auslegung steht zudem in

deutlicher Weise die Systematik der Regelung innerhalb des Gesellschaftsvertrages

entgegen. Es handelt sich um den letzten Absatz des mit "Geschäftsführung und

Vertretung" überschriebenen Paragraphen, der im Übrigen ausschließlich Regelungen

zum Umfang der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht sowie den dabei zu

beachtenden Pflichten enthält. Dies lässt allein den Schluss zu, dass die

Haftungsbegrenzung sich auch nur auf die zuvor erörterten Pflichten beziehen sollte.

Die hier in Rede stehenden Auskunfts- und Aufklärungspflichten unterfallen jedoch nicht

der Geschäftsführung oder Vertretung der Kommanditgesellschaft. Für diese Auffassung

spricht schließlich, dass § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages die Rolle des persönlich

haftenden Gesellschafters im Blick hat, während die Haftung des Beklagten für

Fehlverhalten bei der Werbung von Kommanditisten nicht auf seiner Position als

persönlich haftender Gesellschafter beruht, sondern auf derjenigen des

Gründungsgesellschafters, die in gleicher Weise auch einem

Gründungskommanditisten zukäme.

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die fast wortgleiche

Haftungsausschlussklausel aus S. 29 des Prospektes.

Auch der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten ist nicht verjährt. Die am

31.12.2004 ablaufende Verjährungsfrist ist durch die am 30.12.2004 zugestellte Klage

rechtzeitig gehemmt worden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Verjährungsfrist nicht gem. § 9 Abs. 5

S. 2 des Gesellschaftsvertrages auf sechs Monate nach Kenntnis, längstens drei Jahre

verkürzt worden. Wie soeben dargelegt, erfasst die Klausel in § 9 Abs. 5 des

Gesellschaftsvertrages und damit auch die Verjährungsregelung die hier in Rede

stehenden Ansprüche aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht, so dass sie

auch keinen Einfluss auf die Dauer der Verjährungsfrist hat.

Hinsichtlich der Verjährungsklausel aus S. 29 des Prospektes gelten die vorstehenden

Ausführungen entsprechend.

II. Berufung des Klägers zu 2. (I KG)

Die Berufung des Klägers zu 2. (nachfolgend Kläger) ist begründet und führt unter

Abänderung des angefochtenen Urteils zur Feststellung der Begründetheit des

Zahlungsanspruchs des Klägers zu 2. gegen den Beklagten zu 1. (nachfolgend

Beklagter) dem Grunde nach sowie zu dessen Verurteilung zur Freistellung.

Diese Ansprüche folgen aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss

(sog. uneigentliche Prospekthaftung; vgl. Palandt/Heinrichs, 67. Auflage, § 280 BGB,

Rn. 55 m. w. N.).

Aufgrund seiner Stellung als Gründungskomplementär ist der Beklagte in ein

vorvertragliches Schuldverhältnis zu dem Kläger einbezogen worden, woraus sich

Auskunfts- und Aufklärungspflichten ergeben. Nach gefestigter Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs obliegt den Gründungskommanditisten bzw.

Gründungsgesellschaftern von Q-KGs als Vertragspartnern der neu eintretenden

Gesellschafter die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung

über das mit dem Beitritt verbundene Risiko sowie die für die Anlageentscheidung

maßgeblichen Umstände (BGH, Urt. v. 14.07.2003, II ZR 202/02, DStR 2003, 1760 =

NZG 2003, 920; zur Prospektberichtigungspflicht BGH, Urt. v. 03.12.2007, II ZR 21/06,

DStR 2008, 515, 516 m. w. N.; BGH, Urt. v. 02.06.2008, II ZR 210/06, DStR 2008, 1891,

1893).

Der Beklagte hat die dem Kläger geschuldeten Pflichten verletzt.

Die im Prospekt zu findenden Hinweise zum Wiederaufleben der

Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB stellen die aus dieser Vorschrift

resultierenden aufklärungsrelevanten Risiken weder hinreichend deutlich noch

zutreffend dar.

Zwar wird auf den Seiten 24 und 30 des Prospekts allgemein auf die Möglichkeit des

Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung hingewiesen. Die dort unter den

Stichworten "Ausschüttungen" und "Haftung" gegebenen Hinweise

"Die Planungsrechnungen der Gesellschaft sehen ab 2000 für das Jahr 1999

Ausschüttungen in Höhe von 5 % des Eigenkapitals vor. Bei diesen

Ausschüttungen handelt es sich steuerrechtlich um Entnahmen, in deren Höhe die

Haftung der Kommanditisten wieder aufleben kann, sofern die Kapitalkonten der

Gesellschafter aufgezehrt sind, Sofern durch Entnahmen ein negatives

Kapitalkonto ensteht oder sich erhöht, sind Verluste der vorangegangenen 10

Jahre nachzuversteuern…"

"Da die Fondsgesellschaft als Kommanditgesellschaft in das Handelsregister

eingetragen ist, ist die Haftung der Kommanditisten auf ihre Kapitaleinlage zzgl.

Agio beschränkt. Nachdem die Einlage voll geleistet ist, kann die Haftung nur

insoweit wieder aufleben, als den Gesellschaftern Teilbeträge ihrer Einlage, etwa

im Rahmen von Ausschüttungen (Entnahmen), zurückgezahlt werden"

treffen jedoch bereits inhaltlich nicht in zutreffender Weise den Gegenstand der

Regelung des § 172 Abs. 4 HGB.

Nach § 172 Abs. 4 S. 2 HGB gilt die Einlage eines Kommanditisten den Gläubigern

gegenüber als nicht geleistet, mit der Folge des Wiederauflebens der Haftung nach

§ 171 Abs. 1, 1. Hs HGB, soweit er Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil

durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit

durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert

wird.

Entscheidend ist also nicht, wie im Prospekt auf S. 24 formuliert, ob die Kapitalkonten -

darunter fällt auch das bewegliche Kapitalkonto - des Kommanditisten durch eine

Ausschüttung aufgezehrt werden, also auf null gemindert sind. Entscheidend ist

vielmehr, ob der Kapitalanteil des Kommanditisten durch eine Ausschüttung, etwa mit

Rücksicht auf erhebliche Abschreibungen auf Sachanlagen, unter die im

Handelsregister eingetragene Haftsumme gesunken ist; die Haftung beginnt wesentlich

früher als im Prospekt dargestellt. Der entscheidende Bezug zur Haftsumme wird

jedenfalls einem rechtlich nicht vorgebildeten Anleger - wie hier den Klägern - aus den

Darlegungen im Prospekt nicht hinreichend deutlich.

Ebenfalls nicht hinreichend deutlich wird aus dem Inhalt des Prospekts, dass es sich bei

dem Wiederaufleben der Haftung in Höhe der Ausschüttungen nicht um eine bloße

Möglichkeit handelt, sondern dass dies jedenfalls in der Anfangsphase infolge der

hohen Sonderabschreibung die sichere Folge der zu erwartenden Ausschüttungen sein

wird. Der Beklagte selbst hat bei seiner Anhörung durch den Senat die Abschreibungen

zu Beginn mit 69 % oder 70 % angegeben (vgl. Berichterstattervermerk zum

Senatstermin vom 15.12.2008, Bl. 604).

Die Formulierungen auf der Seite 30 des Prospekts stellen die vorstehenden

fehlerhaften Angaben nicht richtig, sondern stellen die Gefahr des Wiederauflebens der

Kommanditistenhaftung zwar weitergehend, aber als ein abstraktes Risiko und

beschränkt auf die Rückzahlung von Teilbeträgen ihrer Einlage dar.

Entgegen der Auffassung des Beklagten wird das Risiko nicht als im Vergleich zur

gesetzlichen Regelung höher dargestellt, wodurch evtl. frühere Unzulänglichkeiten

revidiert werden. Vielmehr gewinnt auch der aufmerksame Leser, der durch den Hinweis

S. 24 ein unzutreffendes Vorverständnis erlangt hat, hier nicht die Erkenntnis, die

Kommanditistenhaftung lebe u.U. auch dann auf, wenn und soweit das Kapitalkonto nur

geringfügig unter die Haftsumme gemindert ist und nicht erst bei völliger Aufzehrung. Zu

diesen Voraussetzungen findet sich in der Klausel S. 30 des Prospekts keine Aussage.

Es kommt nicht darauf an, ob die Haftungssumme tatsächlich nicht aufgezehrt worden

ist (so der Beklagte im Senatstermin am 15.12.2008, Bl. 604).

Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Anhaltspunkte dafür, dass ihm die

Pflichtverletzungen nicht vorwerfbar wären, sind nicht dargelegt und auch nicht

erkennbar.

Der Senat hat auch davon auszugehen, dass die Pflichtverletzungen des Beklagten für

die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich waren. Soweit der Beklagte meint, die

in Rede stehenden Prospektfehler seien weder generell noch im konkreten Fall

geeignet gewesen, Einfluss auf die Anlageentscheidung auszuüben, vermag der Senat

dem nicht zu folgen. Diese Argumentation ist nicht geeignet, die Annahme zu

widerlegen, die Kläger hätten bei zutreffender Information eine andere

Anlageentscheidung getroffen. Das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung ist ein

Umstand, der für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein kann.

Die Haftung des Beklagten ist nicht durch § 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages des I

KG wirksam ausgeschlossen. Diese Klausel lautet wie folgt:

"Schadensersatzansprüche der Gesellschafter gegen den persönlich haftenden

Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis bestehen lediglich bei grob

fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung."

Durch seinen Eintritt in die Gesellschaft unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den

Gesellschaftsvertrag hat der Kläger zwar auch die vorstehende Klausel akzeptiert. Die

Haftung des Beklagten wegen der hier in Rede stehenden Pflichtverletzungen wird

hierdurch jedoch nicht beschränkt, da die Klausel den vorliegenden Sachverhalt nicht

erfasst.

Zur Begründung verweist der Senat auf die vorstehenden Ausführungen zur I2 KG, die

hier entsprechend gelten.

100

101

Diese Ausführungen gelten auch entsprechend für die fast wortgleiche

Haftungsausschlussklausel aus S. 32 des Prospektes.

102

103

Der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten ist nicht verjährt. Die am

31.12.2004 ablaufende Verjährungsfrist ist durch die am 30.12.2004 zugestellte Klage

rechtzeitig gehemmt worden.

104

105

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Verjährungsfrist nicht gem. § 9 Abs. 5

S. 2 des Gesellschaftsvertrages auf sechs Monate nach Kenntnis, längstens drei Jahre

verkürzt worden. Wie soeben dargelegt, erfasst die Klausel in § 9 Abs. 5 des

Gesellschaftsvertrages und damit auch die Verjährungsregelung die hier in Rede

stehenden Ansprüche aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht, so dass sie

auch keinen Einfluss auf die Dauer der Verjährungsfrist hat.

106

107

Hinsichtlich der Verjährungsklausel aus S. 32 des Prospektes gelten die vorstehenden

Ausführungen entsprechend.

108

109

Der Beklagte muss den Kläger so stellen, wie dieser stände, wenn er die Anlage nicht

gezeichnet hätte. Er ist daher verpflichtet, ihn von seiner Kommanditistenhaftung

freizustellen sowie die der Höhe nach berechtigten Zahlungsansprüche des Klägers zu

110

erfüllen.

Hinsichtlich der Höhe der Zahlungsansprüche ist der Rechtsstreit noch nicht zur

Entscheidung reif, da über die Anrechnung steuerlicher Vorteile noch zu entscheiden ist.

Der Senat hat deshalb nur eine Entscheidung zum Grund getroffen. Der Kläger hat den

nach § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO erforderlichen Antrag nicht gestellt, so dass eine

Zurückverweisung an das Landgericht nicht in Betracht kam.

111

112

Aufgrund vorstehender Erwägungen kommt es nicht mehr darauf an, dass der Senat

fehlerhafte Prospektangaben hinsichtlich

113

Provisionen, die Kreditinstitute an den Beklagten oder I3 GmbH gezahlt haben,

des Verbleibs des Agio,

Sondervorteile an diese in Höhe einen Teils des Kaufpreises,

114

115

nicht feststellen kann. Insbesondere ist dem Kläger aufgrund der durchgeführten

Beweisaufnahme nicht der Beweis gelungen, dass Innenprovisionen an den Beklagten

oder I3 GmbH gezahlt worden sind.

116

Die weiteren erstinstanzlich gerügten Prospektfehler hat der Kläger in seiner

Berufungsbegründung nicht nochmals aufgegriffen. Es bleibt bei den zutreffenden

Ausführungen des Landgerichts, das solche verneint hat.

117

Selbst wenn weitere Prospektfehler vorlägen, würden sie jedenfalls zu keiner

weitergehenden Haftung des Beklagten führen als bereits oben bejaht.

118

III. Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit

119

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

120

IV. Keine Zulassung der Revision

121

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht

vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung

des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der

Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der

Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.

122