Urteil des OLG Hamm vom 27.01.2009
OLG Hamm: beweiswürdigung, wegnahme, aussageverweigerungsrecht, haus, strafrichter, ersetzung, einverständnis, zustand, rüge, laden
Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 567/08
Datum:
27.01.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
3. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
3 Ss 567/08
Vorinstanz:
Landgericht Detmold, 4 Ns 91/08
Schlagworte:
verschlossenes Behältnis, Schutzvorrichtung gegen Wegnahme;
Urkundenbeweis mit Protokollen, richterliche Vernehmung,
Einverständnis der Verfahrensbeteiligten
Normen:
StGB § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2; StPO § 251 Abs. 2 Nr. 3
Leitsätze:
1.
Eine besondere Sicherung gegen Wegnahme i.S.v. § 243 Abs. 1 S. 2
StGB liegt nur dann vor, wenn durch sie die Wegnahme des Inhalts des
Behältnisses nicht unwesentlich erschwert wird. Auf eine Kraftentfaltung
kommt es nicht an. Auch eine abgeschlossene Türe, die aber durch
leichtes Anheben dennoch zu öffnen ist, kann ein Wegnahmehindernis
i.S.v. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB sein, wenn diese Möglichkeit des
Öffnens für den Täter nicht leicht erkennbar ist und er sie erst nach
einiger Untersuchung herausfindet.
2.
Das Einverständnis der Beteiligten nach § 51 Abs. 2 Nr. 3 StPO ist ein
von den übrigen Voraussetzungen unabhängiger, selbständiger
Verlesungsgrund. Der Senat neigt der Auffassung zu, dass er auch dann
zur Anwendung kommt, wenn kein Fall der Ersetzung der
Zeugenvernehmung im engeren Sinne vorliegt (Anschluss an BGH NJW
2002, 309).
Tenor:
1.
Das Urteil des Landgerichts Detmold vom 23.10.2008 (4 Ns 31 Js
788/07 – 91/08) wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zu Grunde
liegenden Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere
kleine Strafkammer des Landgerichts Detmold zurückverwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der
Tenor des angefochtenen Urteils wie folgt berichtigt wird: „Die Berufung
wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte eines Diebstahls
schuldig ist“.
Gründe:
1
I.
2
Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts – Strafrichter – Detmold vom
22.02.2008 "wegen Diebstahl in besonders schwerem Fall" zu einer Freiheitsstrafe von
12 Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt worden.
Seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht – kleine Strafkammer –
Detmold mit dem angefochtenen Urteil verworfen, wobei das Landgericht das
Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB als verwirklicht ansah.
3
Zur Sache hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
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"Der Zeuge N wohnt in dem Mehrfamilienhaus C-Straße in E. Zu seiner Wohnung
gehört ein Kellerraum, der mit einer abschließbaren, begehbaren Gitterbox
versehen ist. Das Schloss an der Tür zu dieser Gitterbox ist nicht voll
funktionsfähig. Die Tür schließt nicht bündig an der Zarge ab. Das hat zur Folge,
dass zweimal umschlossen werden muss, damit der Bolzen des Schlosses
überhaupt in die Türzarge ragt. Aber auch beim zweimaligen Abschließen ragt er
nur wenig in die Zarge, so dass die Tür auch im verschlossenen Zustand durch
Anheben geöffnet werden kann. Der Zeuge lagerte in dem Keller unter anderem
neun Sportbögen mit Pfeilen und anderem Zubehör, Angelruten, Fahrzeugmodelle
und diverses Werkzeug. Am Samstag, dem 28.07.2007 hielt er sich zuletzt im
Keller auf und fand noch alle Gegenstände an ihrem Platz. Die Tür der Gitterbox
war zweimal umgeschlossen. Als er am Nachmittag des folgenden Tages nach
Hause zurückkehrte und erneut seinen Keller aufsuchte, musste er den Verlust
sämtlicher Gegenstände im Wert von 6.700 Euro feststellen. Diese hatte der
Angeklagte in der Zwischenzeit entweder allein oder mit einem oder mehreren
Mittätern entwendet."
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Des weiteren hat das Landgericht festgestellt, dass bei einer Durchsuchung der
Wohnung des Angeklagten eine Rolle mit Spezialgarn für Sportbögen, welche dem
Geschädigten gehörte, gefunden worden war. Zur Türe der Gitterbox hat es festgestellt,
dass diese durch Anheben "recht einfach" zu öffnen war. Der Verdacht war auf den
Angeklagten gefallen, weil er von dem in anderer Sache als Beschuldigten polizeilich
vernommenen C entsprechend belastet wurde.
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Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision und rügt die Verletzung
formellen und materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das
Rechtsmittel gem. § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.
7
II.
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Die zulässige Revision hat auf die Sachrüge hin teilweise Erfolg.
9
1.
10
Das angefochtene Urteil war im Strafausspruch auf die Sachrüge hin aufzuheben.
Insoweit war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere
kleine Strafkammer des Landgerichts Detmold zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4; 354
Abs. 2 StPO).
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a)
12
Die der Strafzumessung zu Grunde liegende Beweiswürdigung hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand.
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Die Beweiswürdigung des Tatrichters unterliegt einer eingeschränkten Prüfung des
Revisionsgerichts. Es darf die Beweiswürdigung nur auf Rechtsfehler überprüfen.
Rechtsfehlerhaft ist eine Beweiswürdigung insbesondere, wenn sie in sich
widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist oder gegen Denk- und Erfahrungssätze
verstößt (BGH NStZ 1983, 277, 278; OLG Hamm Beschl. v. 06.12.2007 - 3 Ss 492/07;
OLG Hamm Beschl. v. 29.08.2001 - 2 Ss 488/01). Dagegen ist es für die
revisionsrechtliche Prüfung ohne Belang, ob die vom Tatrichter gezogenen Schlüsse
zwingend sind und eine abweichende Würdigung der Beweise aus Sicht des
Revisionsgerichts ebenso gut möglich oder überzeugender gewesen wäre (BGH
Beschl. v. 06.03.2008 - 5 StR 192/07; BGH NJW 2007, 384, 387; OLG Hamm Urt. v.
20.05.2008 – 3 Ss 179/08).
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Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil – soweit der
Strafausspruch betroffen ist – nicht gerecht, da sie lückenhaft ist. Das Landgericht hat
hier einen besonders schweren Fall des Diebstahls bejaht, weil es das Regelbeispiel
des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB (verschlossene Gitterbox als verschlossenes
Behältnis) als verwirklicht ansah. Es hat aber hat im Rahmen der Beweiswürdigung
nicht dargelegt, worauf die Feststellungen zur Beschaffenheit der Gitterboxtür und zu der
Frage, ob diese zum Tatzeitpunkt verschlossen war, beruhen. Diese Angaben kann, das
lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnehmen, allein der
Geschädigte N gemacht haben, da der Angeklagte die Tat bestreitet und die weiteren
Zeugen hierüber nichts ausgesagt haben bzw. keine Erkenntnisse haben konnten. Es
lässt sich aber dem angefochtenen Urteil – welches alleinige Grundlage der der
revisionsgerichtlichen Überprüfung im Rahmen der Sachrüge ist - nicht entnehmen, ob
der Geschädigte N von der Strafkammer als Zeuge vernommen worden ist und
entsprechende Angaben gemacht hat. Allein aus der Tatsache, dass der N in dem
angefochtenen Urteil stets als der "Zeuge N" bezeichnet wird, kann nicht gefolgert
werden, dass er tatsächlich als Zeuge vernommen worden ist, denn auch derjenige, der
überhaupt den Verdacht auf den Angeklagten gelenkt hatte (C), der eindeutig vor der
Strafkammer nicht als Zeuge vernommen worden ist, wird im Urteil als der "Zeuge C"
bezeichnet.
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Gleiches gilt für den Umfang des Schadens (also welche weiteren Gegenstände, außer
der Rolle Spezialgarn für Bogenschützen, entwendet wurden und welchen Wert sie
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hatten), den die Strafkammer straferschwerend berücksichtigt.
b)
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Darüber hinaus tragen die Feststellungen im angefochtenen Urteil weder die Bejahung
eines Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB, noch nach § 243 Abs. 1 S. 2
Nr. 1 StGB.
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§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB setzt voraus, dass der Täter eine Sache stiehlt, die durch
ein verschlossenes Behältnis gegen Wegnahme besonders gesichert ist. Eine
besondere Sicherung gegen Wegnahme liegt dabei nur dann vor, wenn durch sie die
Wegnahme des Inhalts des Behältnisses nicht unwesentlich erschwert wird (OLG
Frankfurt NJW 1988, 3028; Schmitz in MK-StGB Bd. 3, 2003, § 243 Rdn. 32; Wittig in
BeckOK-StGB, Ed. 7, § 243 Rdn. 18.1). Dabei kommt es nicht auf eine Kraftentfaltung
an, ob und wie der Täter die Schutzvorrichtung beseitigt, ist irrelevant (BT-Drucks.
IV/650, S. 403; OLG Frankfurt a.a.O.).
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Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich – ungeachtet der Frage, ob die
Gitterbox überhaupt ein verschlossenes Behältnis im Sinne des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2
StGB oder aber ein umschlossener Raum im Sinne von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB ist
– dem Urteil nicht entnehmen. Das Berufungsgericht stellt lediglich fest, dass die Türe
zur Gitterbox auch im abgeschlossenen Zustand durch Anheben recht einfach zu öffnen
war. Es fehlen aber Feststellungen dazu, ob sie die Wegnahme für den Angeklagten
dennoch nicht unwesentlich erschwerte, etwa weil er die einfache Öffnungsmöglichkeit
erst nach einigem Untersuchen der Gitterbox erkannte, weil sie nicht leicht erkennbar
war.
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Ergänzend ist anzumerken, dass auch eine Verwirklichung des Regelbeispiels des
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§ 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB (Einbrechen in einen umschlossenen Raum) den
Urteilsgründen nicht entnommen werden kann. Hierzu wäre eine nicht unerhebliche
Kraftentfaltung erforderlich (BGH NStZ 2000, 143; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 140,
141; Fischer StGB 55. Aufl. § 243 Rdn. 5). Das Berufungsgericht geht indes von der
Möglichkeit des recht einfachen Öffnens durch Anheben der Türe aus. Das kann –
angesichts der Beschreibung der Schließvorrichtung und des Türdefekts - nur so
verstanden werden, dass die Türe durch leichtes Anheben geöffnet werden konnte.
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Der neue Tatrichter wird – wenn er in der neuen Hauptverhandlung zur Bejahung eines
Regelbeispiels gelangen sollte – auch Gelegenheit haben, zu prüfen, ob
gegebenenfalls die Indizwirkung des Regelbeispiels für besonders schwere Fälle
entkräftet wird (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 297; BGH NStZ 1982, 425). Hierzu könnte
Anlass bestehen, wenn zwar ein Regelbeispiel noch zu bejahen ist, wegen der leichten
Öffnungsmöglichkeit der Türe (ggf. in Verbindung mit anderen strafmildernden
Gesichtspunkten) die Anwendung des erhöhten Strafrahmens nicht angemessen
erscheinen lassen.
23
2.
24
a)
25
Im übrigen (hinsichtlich des Schuldspruchs) hat die Überprüfung des Urteils auf die
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Sachrüge hin keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere
ist die ihm zu Grunde liegende Beweiswürdigung rechtlich nicht zu beanstanden. Dass
der Angeklagte zumindest die Spezialgarnrolle aus dem Keller des Geschädigten
entwendet hat und nicht etwa zum Tatzeitpunkt mit seiner damaligen Freundin bei
seiner Mutter war, ist ein – was ausreichend ist (vgl. BGH NJW 2006, 1297, 1298) –
möglicher Schluss aufgrund der im Urteil mitgeteilten Beweismittel. Die
Beweiswürdigung ist insoweit nicht – wie die Revision meint - deswegen lückenhaft,
weil sich das Urteil nicht mit der Möglichkeit auseinandersetzt, dass der Angeklagte
gegenüber C möglicherweise nur geprahlt oder aber seinerseits nur über eine von
Dritten verübte Tat berichtet und C ihn hinsichtlich der Täterschaft falsch verstanden
habe. Hierbei handelt es sich, insbesondere angesichts des Umstandes, dass ein Teil
der Tatbeute beim Angeklagten gefunden wurde, um eine nicht erörterungswürdige, rein
hypothetische Möglichkeit.
Auch ist – anders als die Revision meint - rechtlich nicht zu beanstanden, dass das
Landgericht die Einlassung des Angeklagten, wie er an die Spezialgarnrolle gelant ist,
deswegen nicht glaubt, weil er noch nicht einmal den Namen des Bekannten, der ihm
dies gegeben haben soll, nennen konnte. Insoweit musste es nicht berücksichtigen,
dass insoweit als "Bekannter" auch sein früher mitangeklagter Schwager in Betracht
kommt, weil ihm gegenüber ein Zeugnisverweigerungsrecht bestehen könnte. Denn der
Angeklagte hat sich nicht etwa hierauf berufen und gesagt, dass er den Namen des
Bekannten wegen eines Zeugnisverweigerungsrechts nicht mitteilen wolle, sondern
dass er nicht wisse, von welchem Bekannten er die Garnrolle bekommen habe.
27
b)
28
Allerdings war der Tenor des angefochtenen Urteils analog § 354 Abs. 1 StPO wie
geschehen zu berichtigen, da das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders
schwere Fälle als Strafzumessungsregel (ungeachtet seines etwaigen Vorliegens) nicht
in die Urteilsformel – wie es das Amtsgericht getan hat – aufzunehmen ist (vgl.: Meyer-
Goßner StPO 51. Aufl. § 260 Rdn. 25). Daher hätte bereits das Landgericht eine
entsprechende Klarstellung in die Urteilsformel aufnehmen müssen.
29
III.
30
Die vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
31
1.
32
Näherer Erörterung bedarf hier allein die von der Revision gerügte "Verletzung des
33
§ 251 Abs. 1 S. 1 StPO; 244 Abs. 2 StPO".
34
a)
35
Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:
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Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Andrej C, der in anderer Sache als
Beschuldigter vernommen wurde, gegenüber der Polizei ausgesagt, dass der ihm nur
als "X" bekannte Angeklagte ihm von seinem Einbruch berichtet und ihm gesagt habe,
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"er habe dort gut herausgeholt". Er habe die Vernehmungsbeamten sodann zum Haus
des Geschädigten geführt und dieses als Tatobjekt gezeigt. Vor dem Amtsgericht habe
C hingegen gesagt, er habe dies alles nur erfunden, damit er freigelassen werde, habe
gar nicht gewusst, dass in das Haus eingebrochen wurde, habe nicht gewusst, wen er
mit "X" gemeint habe und habe den Vernehmungsamten auch kein bestimmtes Haus
gezeigt, sondern nur "in einen Kreis" gezeigt. Wegen dieser Aussage in der ersten
Instanz sei gegen C ein Verfahren wegen uneidlicher Falschaussage eingeleitet
worden.
Wegen des gegen ihn anhängigen Strafverfahrens hat C bereits vor der
Berufungshauptverhandlung schriftlich erklärt, dass er von seinem
Aussageverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch mache und keine Aussage vor
der kleinen Strafkammer machen möchte. Das Berufungsgericht hat ihn daraufhin nicht
geladen, sondern seine erstinstanzliche Aussage mit Zustimmung des Angeklagten,
seines Verteidigers und des Vertreters der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung
verlesen und festgestellt, dass C nicht vereidigt worden ist. Zu seiner polizeilichen
Aussage hat das Landgericht den damaligen Vernehmungsbeamten als Zeugen
vernommen.
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Die Revision ist der Ansicht, dass die Verlesung der amtsgerichtlichen Aussage
unzulässig gewesen sei. Das Landgericht sei gehalten gewesen, den C zu laden, da
durchaus denkbar gewesen sei, dass C seine erstinstanzliche Aussage wiederhole.
Zumindest hätte das Landgericht die Verhörsperson, also den Strafrichter, als Zeugen
vernehmen müssen.
39
b)
40
Die den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügende Rüge, bei der
es sich der Sache nach um eine solche der Verletzung der §§ 250, 251 Abs. 2 Nr. 3
StPO und § 244 Abs. 2 StPO handelt, ist unbegründet.
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aa) Das Landgericht hat zu Recht die Vernehmung des Zeugen C durch Verlesung der
Niederschrift über seine richterliche Vernehmung vor dem Strafrichter nach § 251 Abs. 2
Nr. 3 StPO ersetzt, da der Staatsanwalt, der Verteidiger und der Angeklagte sich mit der
Verlesung einverstanden erklärt haben.
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Das Einverständnis der Beteiligten ist ein von den übrigen Voraussetzungen
unabhängiger, selbständiger Verlesungsgrund. Wer zustimmt, kann nicht in seinen
prozessualen Rechten verletzt sein (Diemer in KK-StPO 6. Aufl. § 251 Rdn. 12).
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Zwar wird nach älterer höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Verlesung auch mit
Zustimmung aller Beteiligten nicht für zulässig erachtet, wenn kein Fall der "Ersetzung"
vorliegt. Danach setzt die Verlesung von richterlichen Niederschriften voraus, dass die
Person, deren Aussage in der Hauptverhandlung verlesen wird, in dieser
Hauptverhandlung nicht vernommen worden ist; hingegen soll die Verlesung unzulässig
sein, wenn der Zeuge in der Hauptverhandlung erschienen ist (BGH NStZ 1996, 96
m.w.N.; BGH NStZ 1982, 342; BGH NJW 1956, 1528). Allerdings hat der
Bundesgerichtshof in einer jüngeren Entscheidung selbst Zweifel geäußert, ob hieran
noch festzuhalten ist. Die Auslegung, nach der ein Ersetzen einer Zeugenaussage dann
nicht vorliege, wenn sich der Zeuge in der Hauptverhandlung lediglich auf sein
Aussageverweigerungsrecht berufen und nicht zur Sache ausgesagt hat, sei vom
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Gesetzeswortlaut nicht zwingend und in der Sache nicht gefordert (BGH NJW 2002,
309). Der Senat, der der zuletzt geschilderten Ansicht zuneigt, braucht letztlich nicht zu
entscheiden, welcher der beiden Meinungen zu folgen ist. Auch nach der erstgenannten
Ansicht wäre hier die Verlesung zulässig gewesen, da der Zeuge in der
Hauptverhandlung vor dem Landgericht nicht erschienen ist, also ein Fall der Ersetzung
tatsächlich gegeben war.
bb) Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg.
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Es ist nicht ersichtlich, warum sich das Landgericht hätte gedrängt sehen müssen, den
Zeugen C trotz seiner Erklärung, dass er von seinem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch machen werde, zu laden und zu versuchen, ihn zu vernehmen. Anhaltspunkte
dafür, dass er sich trotz seiner Erklärung nachträglich noch umentschieden und doch
eine Aussage zur Sache gemacht hätte, sind nicht vorgetragen. Darüber hinaus weist
die Generalstaatsanwaltschaft zu Recht darauf hin, dass der Zeuge, der außerhalb der
Hauptverhandlung gegenüber dem Gericht – wie hier – eindeutig und endgültig erklärt,
er wolle nicht aussagen, nicht mehr geladen werden muss (BGH NStZ 1986, 181; vgl.
auch BGH NStZ 2001, 48 m.w.N.; Rogall in SK-StPO – Stand Juli 2003 - § 55 Rdn. 46).
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Auch ist nicht ersichtlich, warum sich das Gericht unter Aufklärungsgerichtspunkten
hätte gedrängt sehen müssen, den Amtsrichter als Zeugen zu vernehmen. Der Inhalt
einer Aussage lässt sich häufig am Zuverlässigsten durch das Protokoll feststellen, so
dass es der in § 250 StPO zum Ausdruck gebrachte Gedanke bestmöglicher
Sachaufklärung sogar gebieten kann, das Protokoll zu verlesen (BGH NJW 2002, 309;
Diemer in KK-StPO a.a.O.). Warum hier ein Mehr an Erkenntnissen durch die
Vernehmung des Amtsrichters hätte erlangt werden können, wird von der Revision nicht
aufgezeigt.
47
2.
48
Im Übrigen schließt sich der Senat den zutreffenden Ausführungen der Antragsschrift
der Generalstaatsanwaltschaft vom 05.01.2009 nach eigener Prüfung an.
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