Urteil des OLG Hamm vom 14.11.2002

OLG Hamm: handel mit betäubungsmitteln, telefonüberwachung, dringender tatverdacht, egmr, vertrauensperson, polizei, geschäft, amphetamin, lebenserfahrung, strafzumessung

Oberlandesgericht Hamm, 2 Ss 906/02

Datum:

14.11.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

2. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

2 Ss 906/02

Tenor:

Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten verworfen.

Gründe: I. Das Amtsgericht Hagen hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen das

BtM-Gesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht im

angefochtenen Urteil mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte nur zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt wird. Hiergegen richtet sich

nun noch die Revision des Angeklagten. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt,

das Rechtsmittel zu verwerfen.

II. Die Revision des Angeklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die

Überprüfung des angefochtenen Urteils lässt Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten nicht erkennen, so dass die Revision des Angeklagten entsprechend dem

Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen war.

Der besonderen Erörterung bedürfen lediglich folgende Punkte:

1. Der mit der Revision geltend gemachte Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK führt nicht

zum Erfolg.

Dahinstehen kann in dem Zusammenhang zunächst die auch in der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs bislang offen gebliebene Frage, ob dieser Verstoß mit der

Verfahrensrüge oder mit der Sachrüge geltend zu machen ist (vgl. dazu BGHSt 45, 321

= StV 2000, 57 = NStZ 2000, 269; StV 2001, 492 = NStZ 2001, 553). Denn selbst wenn

man davon ausgeht, dass insoweit die Verfahrensrüge zu erheben ist, ist diese

vorliegend ausreichend begründet. Die für den behaupteten Konventionsverstoß

maßgeblichen Umstände ergeben sich aus dem Revisionsvortrag und dem

angefochtenen Urteil. Die Revisionsbegründung besteht auch nicht nur wie die

Generalstaatsanwaltschaft meint aus einer ungeordneten Aneinanderreihung von

Ablichtungen des Akteninhalts, sondern aus einer zeitlich geordneten Darstellung des

Verfahrensablaufs.

Die Rüge hat indes keinen Erfolg. Die Revision sieht den Konventionsverstoß vor allem

darin, dass die von den Ermittlungsbehörden durchgeführte Telefonüberwachung

rechtswidrig gewesen sei und daher nicht Grundlage für den Einsatz der

Vertrauensperson gegen den Angeklagten habe sein können. Inwieweit diese

Rechtsauffassung grundsätzlich zutrifft, kann dahinstehen, da die Anordnung der

Telefonüberwachung gegen den ehemaligen Mitangeklagten W. (noch) rechtmäßig

gewesen ist und sich damit die von der Revision aufgeworfene Frage im Ergebnis nicht

stellt.

Der Anordnung der Telefonüberwachung liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Polizei in I erhielt am 16. Oktober 2000 durch eine "namentlich hier bekannte

Person", der die Vertraulichkeit durch die Staatsanwaltschaft Hagen zugesichert worden

war, den Hinweis darauf, dass der ehemalige Mitangeklagte W. "umfangreich mit

Drogen handelt". In der Akte festgehalten sind Angaben des Informanten zur Art der

Betäubungsmittel, zum allgemeinen Umfang des Handels - "im großen Stil" und zur Art

und Weise der Übergabe. Diese Angaben führten dann zum Antrag zur Überwachung

des Fernmeldeverkehrs des ehemaligen Mitangeklagten. Der Überwachungsbeschluss

wurde vom Amtsgericht Hagen am 19. Oktober 2000 erlassen. Aus der dann

durchgeführten Telefonüberwachung ergaben sich Hinweise auf den Angeklagten, die

in Zusammenhang mit den Angaben des Zeugen R., einer Vertrauensperson der

Polizei, dazu führten, dass dieser Kontakt mit dem Angeklagten aufnahm und es dann

schließlich zum Abschluss der beiden dem Angeklagten zur Last gelegten BtM-

Geschäfte kam.

Bei dieser Sachlage ist die Anordnung der Telefonüberwachung nach §§ 100 a, 100 b

StPO rechtmäßig. Die Revision übersieht, dass für die Anordnung einer

Telefonüberwachung weder "dringender Tatverdacht" im Sinn von § 112 Abs. 1 StPO

vorliegen muss noch "hinreichender" im Sinn von § 203 StPO. Vielmehr reicht ein

sogenannter "einfacher Tatverdacht" aus, der jedoch auf bestimmten Tatsachen

beruhen muss (Nack in Karlsruher Kommentar, 4. Aufl., § 100 a Rn. 6 mit weiteren

Nachweisen; Wesemann StV 1997, 598; Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche

Ermittlungsverfahren, 3. Aufl., Rn. 1628). Solche bestimmten Tatsachen lagen vor. Der

Informant hatte den Drogenhandel des ehemaligen Mitangeklagten W. nach der Art der

Drogen, mit denen Handel getrieben wurde "Haschisch, Ecstasy, Kokain und

Amphetamin", nach Umfang "im großen Stil" über seine namentlich benannte Freundin -

, nach namentlich benannten Abnehmern und dem Ort der Übergabe der Drogen

beschrieben. Damit lagen nicht mehr nur "Gerüchte" und Mutmaßungen vor, sondern

schlüssige Umstände, die nach der Lebenserfahrung zu der Annahme berechtigten,

dass der ehemalige Mitangeklagte W. als Täter eines Verstoßes gegen das BtM-Gesetz

in Betracht kam. Diese Angaben konnten daher zu Recht zur Grundlage der Anordnung

der Telefonüberwachung gegen den ehemaligen Mitangeklagten gemacht werden.

Auch die Angriffe der Revision gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 19.

Oktober 2000, durch den die Telefonüberwachung angeordnet worden ist, führen nicht

zum Erfolg der Revision. Zwar ist der Revision insoweit beizutreten, dass der Beschluss

äußerst knapp begründet worden ist. Die Begründung ist aber noch nicht so knapp, dass

der Beschluss als rechtswidrig und damit nicht mehr als Grundlage für die

durchgeführten Maßnahmen angesehen werden könnte. Ihm lässt sich der gegenüber

dem ehemaligen Mitangeklagten erhobene Vorwurf "Handel mit Betäubungsmitteln"

entnehmen. Auch kann aus der Beschlussbegründung "Verkauf an eine Vielzahl von

Personen" noch ausreichend entnommen werden, dass die Anordnung der

Telefonüberwachungsmaßnahme auf die Katalogtat des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

gestützt wird.

Nach allem bestand damit kein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der

Telefonüberwachung gewonnenen Ergebnisse. Diese konnten (auch) Grundlage des

Einsatzes des Zeugen R. gegen den Angeklagten sein. Dahinstehen kann in dem

Zusammenhang inwieweit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in

NStZ 2000, 489 der Einsatz einer bloßen Vertrauensperson gegen einen bestimmten

Beschuldigten überhaupt noch zulässig ist. Denn selbst wenn man davon ausgehen

wollte, dass dies nicht mehr zulässig ist, wird man zumindest für eine Übergangszeit -

die für verdeckte Ermittler geltenden Vorschriften entsprechend anwenden können und

müssen. Die Voraussetzungen (vgl. dazu Burhoff, a.a.O., Rn. 1782 ff. mit weiteren

Nachweisen) waren vorliegend aber (auch) gegeben. Durch die Angaben des

Informanten und die Ergebnisse der Telefonüberwachung bestanden "zureichende tat-

sachliche Anhaltspunkte" für das Vorliegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung

aus dem BtM-Bereich.

2. Auch die Strafzumessung des angefochtenen Urteils ist frei von Rechtsfehlern.

Soweit die Revision insoweit geltend macht, dass die Grundsätze der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs aus den Entscheidungen vom 18. November 1999 (BGHSt 45,

321) und vom 30. Mai 2001 (NStZ 2001, 553) nicht beachtet seien, gehen auch diese

Angriffe fehl. Dahinstehen kann in dem Zusammenhang zunächst, ob diese

Rechtsprechung mit der des EGMR vereinbar ist (vgl. dazu EGMR NStZ 1999, 47 und

dazu Sommer NStZ 1999, 48 und Kempf StV 1999, 128). Denn sowohl nach der

Rechtsprechung des EGMR (EGMR, a.a.O.) als auch nach der des BGH (BGH, a.a.O.)

ist entscheidend für die Bejahung eines Verfahrenshindernisses oder die Anwendung

der sogenannten "Strafzumessungslösung", dass sich die Tatprovokation gegen eine

"unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person" richtet. Das war der Angeklagte

nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen aber gerade nicht. Es lagen

vielmehr aus der Telefonüberwachung Hinweise auf den Angeklagten vor. Er war

zudem in beiden Fällen ohne weiteres und ohne, dass er von dem Zeugen R. überredet

oder gedrängt werden musste, zu den BtM-Geschäften bereit.

Auch die von der Revision im Hinblick auf das zweite Geschäfte angeführten

Grundsätze des BGH zum sogenannten "Quantensprung" treffen die vorliegende

Fallgestaltung nicht. Bei beiden vom Angeklagten durchgeführten Geschäften handelte

es sich um den Verkauf von Amphetaminen, so dass eine "Steigerung des

Unrechtsgehalts" der Tat durch die gefährlichere Art des Rauschmittels, worauf der BGH

in seiner Entscheidung vom 30. Mai 2001 entscheidend abgestellt hat, nicht

angenommen werden kann. Auch der Mengenunterschied 99,63 g Amphetamin im

ersten Geschäft und 876,05 g im zweiten Geschäft ist nicht derart groß, dass er

angesichts der Gesamtumstände die Annahme rechtfertigen würde, der Unrechtsgehalt

der zweiten Tat sei "von erheblich größerem Gewicht". Dies zeigt im Übrigen auch die

vom Landgericht vorgenommene Gewichtung der Taten indem für die erste Tat eine

Freiheitsstrafe von acht Monaten und für die zweite eine von zwei Jahren festgesetzt

worden ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO