Urteil des OLG Hamm vom 02.12.2009
OLG Hamm (höhe, abschluss des vertrages, wider besseres wissen, software, wirtschaftliche lage, firma, gutachten, bewertung, zeitpunkt, zpo)
Oberlandesgericht Hamm, 11 U 151/08
Datum:
02.12.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
11. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 U 151/08
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 11 O 195 / 07
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.09.2008 verkündete Urteil
des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgericht Münster
teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 92.064,94 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
28.12.2006 zu zahlen.
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 40 % der Klägerin und zu 60 %
dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung der Gegenseite durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages
abzuwenden, falls nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von
120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
1
I.
2
Im Jahr 2003 schlossen die Klägerin und die Firma D & T2 GmbH (nachfolgend Firma D
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genannt) einen Vertrag, nach welchem letztere eine auf die speziellen Bedürfnisse der
Klägerin zugeschnittene Software entwickeln und installieren sollte. Mehrere Versuche,
die Software in den sogenannten Echtbetrieb zu überführen, scheiterten.
Abgeschlossen wurde das Projekt nicht. Im Jahr 2005 wurde über das Vermögen der
Firma D das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin hat mit ihrer auf Zahlung von 159.571,00 € Euro nebst Zinsen in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2004 gerichteten Klage den
Beklagten als damaligen Geschäftsführer der Firma D persönlich auf Rückzahlung von
ihr bereits an die Firma D geleisteter Zahlungen sowie auf Schadensersatz wegen der
von ihr im Zusammenhang mit dem Softwareprojekt nutzlos aufgewandten eigenen
Personalkosten mit der Begründung in Anspruch genommen, der Beklagte hafte sowohl
wegen der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens als auch wegen
Betruges, sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung und Insolvenzverschleppung.
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Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Klage mit der Begründung
abgewiesen, eine Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens sei nicht
hinreichend substantiiert vorgetragen, eine vorsätzliche Täuschung oder sittenwidrige
Schädigung sei nicht bewiesen worden und eine Insolvenz der Firma D bei
Vertragsschluss noch nicht absehbar gewesen.
5
Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf das
angefochtene Urteil verwiesen.
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Die Klägerin begründet ihre gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung wie folgt:
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Der Beklagte selbst habe wider besseres Wissen mit dem Ziel, weitere
Abschlagszahlungen zu erhalten, nicht realistische Fertigstellungstermine genannt. Die
landgerichtliche Darstellung, nicht der Beklagte, sondern der Zeuge Q habe die
relevanten Erklärungen zu Arbeitsabläufen, Zielen und Fertigstellungsterminen
abgegeben, sei falsch. Tatsächlich habe insoweit der Beklagte persönlich bewusst
falsche Angaben gemacht. Angesichts seiner besonderen eigenen Sachkunde und der
damals seinen Namen tragenden GmbH habe er dabei aus Empfängersicht besonderes
Vertrauen in Anspruch genommen.
8
Soweit das Landgericht eine Insolvenzverschleppung unter Ablehnung weiterer
Beweiserhebung dazu verneint habe, habe es sich fehlerhaft eigene Sachkunde
angemaßt und hinsichtlich der angeblich unzulänglichen klägerischen Darlegung
Hinweispflichten verletzt. Tatsächlich habe, wie sich auch aus dem im Rahmen des
Insolvenzeröffnungsverfahren vorgelegten Gutachten des Insolvenzverwalters X ergebe,
eine massive Überbewertung immaterieller Rechtsgüter, nämlich der Software der
Insolvenzschuldnerin vorgelegen. Diese sei zu keinem Zeitpunkt im Markt etabliert
gewesen und mit dem Bilanzansatz von 978.500,00 € weit überbewertet worden. Bei
realistischem Ansatz sei zu keinem Zeitpunkt eine positive Fortführungsprognose
gerechtfertigt gewesen. Da die Insolvenzschuldnerin seit 2000 zu keinem Zeitpunkt
Gewinne erzielt habe - die von ihr selbst geleisteten Zahlungen müssten aus den
vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen herausgerechnet werden - , müsse von
einer Überschuldung bereits bei Vertragsschluss ausgegangen werden.
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Nach einer zwischenzeitlich im Insolvenzverfahren der Firma D erfolgten Zahlung in
Höhe von 2.706,06 € an die Klägerin haben die Parteien insoweit die Hauptsache
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übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt mit Rücksicht darauf nunmehr,
11
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie
156.864,94 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 1.1.2004 zu zahlen,
12
hilfsweise
13
unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Sache zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
14
Der Beklagte beantragt,
15
die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens
die angefochtene Entscheidung.
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Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die
gewechselten Schriftsätze verwiesen.
18
II.
19
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
20
1.
21
Für das Schuldverhältnis gilt das BGB in der seit dem 01.01. 2002 geltenden Fassung
geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB).
22
2.
23
Dem Grunde nach haftet der Beklagte gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64
Abs. 1 GmbHG a. F. (vgl. jetzt § 15a InsO) wegen jedenfalls fahrlässiger Verletzung
seiner Insolvenzantragspflicht auf Schadensersatz. Gerichtet ist der sich aus den
genannten Bestimmungen ergebende Anspruch gegenüber Gläubigern, die nach Eintritt
der Insolvenzreife mit der GmbH einen Vertrag geschlossen haben, den sie bei
pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers nicht geschlossen hätten, auf den
Ausgleich aller aus dem nachteiligen Vertragsschluss resultierenden Schäden.
24
a)
25
Eine Insolvenzantragspflicht bestand hier bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
wegen Überschuldung der GmbH.
26
Überschuldung liegt gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO dann vor, wenn durch das Vermögen
des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr gedeckt sind, es sei
denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend
wahrscheinlich. Darlegungs- und beweispflichtig im Hinblick auf eine rechnerische
27
wahrscheinlich. Darlegungs- und beweispflichtig im Hinblick auf eine rechnerische
Überschuldung ist dabei die Klägerin. Die aus damaliger Sicht für eine positive
Fortführungsprognose sprechenden Umstände muss dagegen der Beklagte darlegen
(vgl. BGHZ 126, 181 ff.).
Mit der Vorlage der Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnungen zum 30.6.2003 und
zum 30.6.2004 und dem Verweis auf das im Rahmen des Insolvenzeröffnungverfahrens
eingeholte Gutachten des späteren Insolvenzverwalters hat die Klägerin eine
Überschuldung hinreichend dargelegt, ohne dass der Beklagte dem substantiiert
entgegengetreten ist.
28
Die erst in zweiter Instanz vorgelegten Bilanzen sind als neues Angriffsmittel
zuzulassen. Der Klägerin war zwar bereits mit dem landgerichtlichen Beschluss vom
29.01.2008 aufgegeben worden, ihren Vortrag zur Überschuldung näher zu
substantiieren. Nachdem sie sich nachfolgend im Wesentlichen auf das im
Insolvenzeröffnungverfahren eingeholte Gutachten und die sich daraus ergebende
Fehlbewertung der immateriellen Vermögensgegenstände gestützt und abschließend
gebeten hatte, den bislang allgemein gehaltenen Hinweis zu präzisieren, falls das
ergänzende Vorbringen nicht ausreichen sollte, ist seitens des Landgerichts kein
weiterer Hinweis erteilt worden. Im Hinblick hierauf durfte die Klägerin davon ausgehen,
ihrer Darlegungslast genügt zu haben.
29
Ausweislich der Bilanzen bestanden die Aktiva der insolventen GmbH nahezu
ausschließlich aus immateriellen Vermögenswerten. Die vorgelegte Bilanz zum
30.06.2003 weist Aktiva in einer Gesamthöhe von 650.990,71 € aus, von denen
615.515,00 € aus immateriellen Vermögenswerten bestanden. Dem standen
Verbindlichkeiten in annähernd gleicher Höhe (652.315,71 €) gegenüber. Zum 30.
06.2004 beliefen sich die bilanzierten Aktiva auf 1.096.791,86 € (davon 978.500,00 € für
den immateriellen Vermögenswert " D Software Paket "), denen Verbindlichkeiten in
Höhe von 575.176,13 € gegenüber standen.
30
Ihre Behauptung, die immateriellen Vermögensgegenstände seien mit weit überhöhten
Werten in die Bilanz eingestellt worden, bei realistischer Bewertung sei ein Ansatz von
allenfalls 10.000,00 € gerechtfertigt, hat die hinsichtlich einer rechnerischen
Überschuldung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin mit der Vorlage der Bilanzen
und dem Hinweis auf das im Insolvenzeröffnungverfahren eingeholte Gutachten im
Rahmen des ihr Möglichen untermauert.
31
Nach diesem Gutachten war wesentliche Ursache für die Insolvenz der Umstand, dass
die von der GmbH vermarktete Software noch nicht ausreichend ausgereift und
marktfähig war und deshalb den Kundenwünschen nicht gerecht wurde. Mit Rücksicht
darauf, dass die Software im Markt nicht ausreichend etabliert werden konnte und auch
bei Referenzkunden nicht störungsfrei lief, ist der Wert der Software im Gutachten mit
lediglich 10.000,00 € angesetzt worden. Diese Bewertung ist zwar schon nach dem
Wortlaut des Gutachtens zum einen eine nur vorläufige und zum anderen auf den
Zeitpunkt der Begutachtung bezogen. Da die Klägerin mangels Kenntnis der Interna der
GmbH für eine Überschuldung aber keine weitergehenden konkreten Tatsachen
vortragen kann, als diejenigen, die sich den Akten des Insolvenzverfahrens entnehmen
lassen, obliegt es dem mit diesen Interna vertrauten Beklagten nach den Grundsätzen
über die sekundäre Darlegungslast, solche Umstände vorzutragen, die eine auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene günstigere Bewertung rechtfertigen.
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Trotz der entsprechenden Auflage und des Hinweises auf die bei Nichterfüllung dieser
Auflage zu erwartende Bejahung einer Überschuldung durch den Senat hat der
Beklagte zu den näheren Umständen des nach seinen Angaben im Senatstermin vom
21. August 2009 erst im Geschäftsjahr 2003/2004 erfolgten Erwerbs des
Vermögenswertes " D Softwarepaket " nichts vorgetragen. Es fällt insoweit auf, dass
sich in der Gewinn- und Verlustrechnung für dieses Jahr keine entsprechende
Kaufpreiszahlung als betrieblicher Aufwand findet. Dagegen findet sich als Umsatzerlös
ein Betrag von 950.000,00 € aus dem Verkauf eines Softwarepakets, wobei in Höhe der
rechnerischen Differenz von 28.500,00 € zwischen diesem Verkaufserlös und dem
Wertansatz für das erstmals bilanzierte " D Softwarepaket" eine Verbindlichkeit
gegenüber der Gesellschafterin der Beklagten, der Firma D AG, verbucht ist. Da
zugleich der im Vorjahr als immaterieller Vermögensgegenstand verbuchte Geschäfts-
und Firmenwert des 2001 als Sacheinlage in die GmbH eingebrachten
Softwarebereichs der Software T1 & T GmbH von 613.560,00 EUR außerplanmäßig voll
abgeschrieben wurde, drängt sich auf, dass die schon vorher vermarktete Software
zwischen der GmbH und ihrer Gesellschafterin ohne echten Geldfluss hin und her
geschoben wurde. Abschließender Feststellungen bedarf es insoweit nicht, da die
Unklarheit über die den Buchungen tatsächlich zu Grunde liegenden Vorgänge
angesichts der aufgezeigten sekundären Darlegungslast zu Lasten des Beklagten geht.
33
Hinsichtlich des zum 30.6.2003 noch in Höhe von 613.560,00 EUR als immaterieller
Vermögensgegenstand bilanzierten derivativen Geschäfts- und Firmenwertes des
Softwarebereichs der Software T1 & T GmbH hat die Beklagte erst nach Ablauf der
insoweit gesetzten Frist im Senatstermin vom 2.12.2009 und damit verspätet
bewertungsrelevante Unterlagen vorgelegt. Inhaltlich sprechen diese eher für als gegen
eine massive Überbewertung. Nach dem vorgelegten, aus Anlass der Eintragung einer
Sachkapitalerhöhung im Handelsregister erstellten Wertgutachten der Y
Aktiengesellschaft basiert die Bewertung des Ertragswertes des übernommenen
Teilbetriebes der Software T1 & T GmbH mit 770.000,00 € zum Bewertungsstichtag 1.
April 2001 auf den als richtig unterstellten Planwerten der Unternehmensplanung. Diese
Planung sah nach dem Gutachten ab dem Geschäftsjahr 2001/02 positive Erträge im
Bereich zwischen 198.000,00 € und 299.000,00 € vor, wobei diese Zahlen von der Y mit
Rücksicht auf die Betätigung der Gesellschaft in einem Umfeld erhöhten Risikos und die
Prognoseunsicherheiten der Planung bereits nach der Ergebnisabschlagsmethode
bereinigt worden sind.
34
Tatsächlich waren in den Geschäftsjahren ab 2001/02 ausweislich des im
Insolvenzeröffnungsverfahren erstellten Gutachtens vom 01.08.2005 durchgängig
erhebliche Verluste zu verzeichnen. Eine Ausnahme bildet lediglich das Geschäftsjahr
2003/04. In diesem Jahr war ausweislich der vorliegenden Gewinn- und
Verlustrechnung ein positiver Ertrag nur wegen des als Einnahme verbuchten Erlöses
von 950.000,00 € aus " Verkauf Softwarepaket " zu verzeichnen. Ohne diese Einnahme
wäre selbst dann, wenn man die mit ihr vermutlich in Zusammenhang stehende
außerplanmäßige Vollabschreibung des derivativen Geschäfts- und Firmenwertes
unberücksichtigt lässt, ein deutlicher Verlust zu verzeichnen gewesen.
35
Weitere Aufklärung ist auch insoweit nicht geboten, da diese zu einer
Verfahrensverzögerung führen würde und eine genügende Entschuldigung für die
Vorlage des Bewertungsgutachtens erst nach Ablauf der für weiteren Vortrag zur
Bewertung der immateriellen Vermögenswerte gesetzten Frist nicht vorliegt, so dass das
von der Klägerin mit Nichtwissen bestrittene Vorbringen gem. §§ 296 Abs. 1, 530 ZPO
36
nicht zuzulassen ist.
b)
37
Hinsichtlich der Fortführungsprognose ist das Vorbringen des insoweit
darlegungspflichtigen Beklagten ohne Substanz. Der Hinweis auf die Zahl der
potenziellen Kunden ist nicht von Belang. Der mit den tatsächlich vorhandenen Kunden
erwirtschaftete Umsatz war - vom Geschäftsjahr 2003/04 abgesehen - deutlich
rückläufig, so dass weder die Umsatz - noch die Ertragsentwicklung Anlass für eine
positive Prognose bot.
38
Der im Geschäftsjahr 2003/2004 ausgewiesene Umsatz von 1.512.628,64 € und der in
diesem Jahr erzielte Überschuss von 63.739,41 € sprechen nur vordergründig für eine
positive Fortführungsprognose. Tatsächlich wäre ohne den Erlös von 950.000 EUR aus
dem " Verkauf Softwarepaket " auch in diesem Jahr eine negative Umsatzentwicklung
und ein Verlust angefallen. Mit Rücksicht auf die Nichterfüllung der dem Beklagten
wegen dessen sekundärer Darlegungslast erteilten Auflage geht der Senat davon aus,
dass dieser Erlös bei der Bewertung der nachhaltigen Ertragskraft des Unternehmens
nicht zu berücksichtigen ist.
39
c)
40
Hinsichtlich der Überschuldung und der zu verneinenden Fortführungsprognose ist
jedenfalls Fahrlässigkeit des Beklagten zu bejahen. Maßstab ist die Sorgfalt eines
ordentlichen Geschäftsführers, zu dessen Pflichten es gehört, die wirtschaftliche Lage
des Unternehmens laufend zu beobachten, bei Anzeichen für eine wirtschaftliche Krise
einen Vermögensstatus zu erstellen und bei einer rechnerischen Überschuldung zu
prüfen, ob eine positive Fortbestehensprognose zu rechtfertigen ist. Entlasten muss sich
insoweit der Beklagte (vgl. BGHZ 126,181 ff.). Bei der gebotenen Prüfung hätte er
feststellen müssen, dass die dem bilanziellen Ansatz des derivativen Geschäfts- und
Firmenwertes zu Grunde liegenden Ertragsprognosen kontinuierlich verfehlt wurden.
41
3.
42
Der Höhe nach sind lediglich die an die Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen in
der unstreitigen Höhe von 94.771,00 €, denen mangels Fertigstellung der Software kein
Gegenwert gegenübersteht, als Schaden anzuerkennen. Nach Abzug der im
Insolvenzverfahren erfolgten Zahlung ergibt sich der aus dem Tenor ersichtliche
Zahlbetrag.
43
Hinsichtlich des im Ergebnis nutzlosen Aufwandes für die projektbezogenen
Arbeitsstunden eigener Mitarbeiter fehlt es dagegen an substantiiertem Vortrag der
Klägerin. Die tabellarische Stundenaufstellung (Anlage K5) berücksichtigt zum einen
Arbeitsstunden nicht erst ab Abschluss des Vertrages vom 6.8.2003, sondern bereits ab
Februar 2003. Zum anderen beruhen die Stundenangaben ausweislich der
Erläuterungen am Ende dieser Tabelle nicht auf dem tatsächlichen Zeitaufwand,
sondern auf Pauschalansätzen von jeweils 3 Stunden für die Prüfung der
Spezifikationen, 4 Stunden für Besuchstermine, 3 Stunden für interne Besprechungen, 2
Stunden für die Erstellung von Briefen, E-Mails und internen Notizen und 1 Stunde für
Telefonate. Derart pauschale Ansätze sind keine geeignete Grundlage für die
Feststellung des tatsächlichen Schadens und erlauben auch nicht die Schätzung eines
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Mindestschadens. Eine Vernehmung der hinsichtlich des Stundenaufwandes
benannten Zeugen wäre angesichts des unsubstantiierten Vortrages auf eine
unzulässige Ausforschung gerichtet.
4.
45
Zinsen in Höhe von 5 und nicht 8 Prozentpunkten über den Basiszins - es geht um eine
Schadensersatz- und nicht um eine Entgeltforderung - können angesichts der am
20.12.2006 erfolgten Mahnung unter Fristsetzung zum 27.12.2006 erst ab dem 28.12.
2006 verlangt werden. Für einen früheren Zinsbeginn fehlt ausreichender Vortrag.
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III.
47
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91a, 92, 97 ZPO.
48
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
49
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche
Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
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