Urteil des OLG Hamm vom 10.02.2010

OLG Hamm (verfügung von todes wegen, testament, beurkundung, ersatz der kosten, ehefrau, gemeinschaftliches testament, handschriftliches testament, verfügung, eigenes interesse, bindungswirkung)

Oberlandesgericht Hamm, 11 U 5/09

Datum:

10.02.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

11. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 U 5/09

Vorinstanz:

Landgericht Münster, 16 O 151/07

Normen:

§ 19 BNotO

Leitsätze:

Zur Frage, wann eine schädigende Handlung des Geschädigten nicht

von der Amtspflichtverletzung herausgefordert worden ist

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. November 2008

verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird

zurückgewie¬sen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus seiner früheren notariellen Amtstätigkeit auf

Schadensersatz in Anspruch, weil er bei der Beurkundung eines Testaments ihres

verstorbenen Ehemannes die Bindungswirkung einer vorausgegangenen Verfügung

von Todes wegen übersehen habe und dadurch die zu ihren Gunsten erfolgte

Anordnung eines Nießbrauchsvermächtnisses unwirksam gewesen sei.

Der verstorbene Ehemann der Klägerin, Herr U X, war in erster Ehe verheiratet mit Frau

N2 X. Aus dieser früheren Ehe sind drei Kinder hervorgegangen.

Frau N2 X und Herr X hatten am 10.10.1982 ein handschriftliches Testament mit

folgendem Inhalt unterzeichnet:

Wir die Eheleute U X und N2 X setzen uns gegenseitig zu Voll-Erben ein. Dies gilt

für unseren gesamten Besitz einschließlich der Wohnungseinrichtungen etc. Für

den Fall des Ablebens, das heißt nach dem Tode des zuletzt Verstorbenen verfügen

wir, daß unsere Kinder ... unser Erbe antreten sollen. (...)

Frau N2 X verstarb am 12.10.1982. Einen Monat nach dem Tode seiner Ehefrau wurde

Herr X vom Amtsgericht - Vormundschaftsgericht - Gronau angeschrieben und um

Vorlage eines Vermögensverzeichnisses gebeten bezüglich der von den Kindern nach

dem Tode ihrer Mutter angetretenen Erbschaft.

Herr X erwiderte dem Amtsgericht Gronau mit Schreiben vom 09.12.1982:

... darf ich Ihnen mitteilen, daß meine Frau und ich ein Testament ausgefertigt

haben, in dem jeder den anderen Partner zum Vollerben ernennt. Daraus geht

meines Erachtens hervor, daß den Kindern im Augenblick nur ihr bisher

persönliches Eigentum zusteht und es mir in meinem später zu erstellenden

Testament obliegt, meine drei Kinder gleichmäßig zu bedenken.

Am 19.01.1991 heiratete Herr X die Klägerin. Sie begannen mit der Planung eines

neuen gemeinsamen Hauses an der H-Straße 31 in H.

Weil das Widerstände bei seinen leiblichen Kindern hervorrief, sah sich Herr X zehn

Jahre nach dem Tode seiner ersten Ehefrau veranlasst, das gemeinschaftliche

Testament vom 10.10.1982 am 22.09.1992 bei dem Amtsgericht Gronau eröffnen zu

lassen und gleichzeitig für sich einen Erbschein zu beantragen. Die leiblichen Kinder

von Herrn X erhoben in dem beim Amtsgericht Gronau anhängig gewordenen Verfahren

5 VI 121/92 Einwände gegen die Erbscheinserteilung, weil es sich in Wahrheit nicht um

ein gemeinschaftliches Testament gehandelt habe und ihre Mutter aufgrund einer hohen

Schmerzmitteldosierung nicht mehr testierfähig gewesen sei. Diese Einwände wurden

später zurückgestellt und der Erbschein antragsgemäß für Herrn X erteilt.

Im Jahre 1993 bat Herr X den Beklagten um Einsichtnahme in die beim Amtsgericht

Gronau unter 5 VI 121/92 anhängige Nachlassangelegenheit. Nachdem eine

Notariatsangestellte des Beklagten die Verfahrensakte eingesehen hatte, teilte der

Beklagte Herrn X mit, dass die Angelegenheit sich einvernehmlich erledigt habe.

Am 17.03.1997 suchte Herr X den Beklagten auf, um ein notarielles Testament zu

errichten. Der Beklagte beurkundete daraufhin zu seiner UR-Nr. ##/97 Folgendes:

Der Erschienene erklärte vorab:

Aus meiner ersten Ehe mit meiner verstorbenen Ehefrau sind als Kinder

hervorgegangen:

a) S C, geb. X

b) N3 X

c) Q A, geb. X

Ich bin in zweiter Ehe verheiratet mit Frau I X ..., wir leben im gesetzlichen

Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Aus dieser Ehe sind keine Kinder

hervorgegangen. Aus der ersten Ehe meiner Ehefrau stammen jedoch die Kinder:

a) L, geb. Q2

b) I2, geb. Q2

Dieses vorausgeschickt, bat der Erschienene um die Beurkundung eines

Testaments. An der unbeschränkten Geschäfts- und Testierfähigkeit des

Erschienenen bestanden keine Zweifel, auf die Hinzuziehung von Zeugen wurde

verzichtet. Der Erschienene erklärte sodann seinen letzten Willen wie folgt:

§ 1

Zu meinen Erben bestimme ich meinen Sohn N3 X und meine Tochter Q A zu je 1/2

Anteil, ersatzweise jeweils deren Kinder...

§ 2

Meine Ehefrau I X erhält als Vermächtnis das Nießbrauchsrecht mit gesetzlichem

Inhalt an meinem im Grundbuch des Amtsgerichts Gronau von F Blatt ####

verzeichneten 2-Familien-Haus ... H-Straße ..., das unverzüglich nach meinem Tode

im Grundbuch einzutragen ist und zu dessen Löschung die Vorlage der

Sterbeurkunde genügen soll.

Ich bevollmächtige hiermit meine Ehefrau unwiderruflich mit Wirkung für meine

Erben und befreit von den Beschränkungen des § 181 BGB, nach meinem Tode alle

Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt und jedermann abzugeben und

entgegenzunehmen, die zur Eintragung des vorstehend vermachten

Nießbrauchsrechts im Grundbuch erforderlich sind.

§ 3

Meine Tochter Frau S X erhält von meinen Erben ihren gesetzlichen Pflichtteil.

§ 4

Sollte sich in meinem Nachlaß Schmuck meiner Ehefrau befinden, so erhalten

diesen Schmuck deren Töchter Frau L geb. Q2 und I2 geb. Q2 als Vermächtnis zu

gleichen Teilen.

§ 5

Etwaige frühere Verfügungen von Todes wegen hebe ich hiermit auf.

Herr X verstarb am 21.12.2002. Das mit der Erteilung des Erbscheins befasste

Amtsgericht Gronau ging davon aus, dass die letztwilligen Verfügungen in dem

notariellen Testament vom 17.03.1997 wegen Verstoßes gegen das gemeinschaftliche

Testament vom 10.10.1982 insgesamt unwirksam seien und stellte am 24.04.2003

entsprechend der im gemeinschaftlichen Testament vom 10.10.1982 vorgesehenen

Erbfolge einen gemeinschaftlichen Erbschein für die drei leiblichen Kinder des Herrn X

aus.

Die Klägerin nahm die Erben ihres verstorbenen Ehemannes in dem vor dem

Landgericht Münster - 4 O 417/03 - geführten Rechtsstreit auf Zustimmung zur

grundbuchlichen Eintragung des ihr vermachten Nießbrauchs in Anspruch.

Der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin führte zur Klagebegründung aus,

dass das am 17.03.1997 verfügte Nießbrauchsvermächtnis zwar wegen der

Verbindlichkeit des gemeinschaftlichen Testaments vom 10.10.1982 unwirksam sei (§

2271 Abs. 2 S. 1 BGB). Es müsse aber eine geltungserhaltende Umdeutung in eine

lebzeitige Zuwendung des Vermächtnisses vorgenommen werden, die aufschiebend

befristet im Todeszeitpunkt von Herrn X wirksam geworden sei.

Die damaligen Beklagten hielten dem entgegen, dass eine lebzeitige Zuwendung von

Herrn X nicht gewünscht gewesen sei und außerdem einen Bereicherungs-anspruch

aus § 2287 Abs. 1 BGB ausgelöst hätte. Sie verlangten widerklagend stufenweise

Auskunft über den Nachlass und sodann dessen Herausgabe. Die Klägerin hielt dem

Pflichtteils- und Zugewinnausgleichsansprüche entgegen.

In dem vorangegangenen Rechtsstreit wurde am 11.03.2004 ein Teilvergleich

abgeschlossen, wonach die Klägerin den Erben 30.000,-- EUR auszahlen sollte, dafür

aber zwei PKW behalten durfte. Durch verfahrensbeendigenden Vergleich vom

02.12.2004 einigten die damaligen Prozessparteien sich zusammengefasst darauf, dass

die Klägerin gegen Zahlung von 150.000,00 EUR das Eigentum an dem Grundstück H-

Straße 31 in H übertragen bekam. Die Klägerin verpflichtete sich ferner, die Kosten des

Rechtsstreits zu tragen. Zur Finanzierung des vereinbarten Kaufpreises nahm die

Klägerin ein Bankdarlehen auf, für dessen Absicherung eine Grundschuld bestellt

wurde.

Die Klägerin verfolgt im hiesigen Rechtsstreit den bereits im Vorprozess angekündigten

Regressanspruch gegen den Beklagten. Dazu hat die Klägerin erstinstanzlich folgende

Schadenspositionen geltend gemacht:

• Kosten des vor dem Landgericht geführten Rechtsstreits 4 O 417/03 16.322,06 EUR

• Kosten der Grundstücksübertragung und der Grundschuldbestellung 2.166,69 EUR

• Kosten der Finanzierung des Kaufpreises 8.429,94 EUR

26.918,69 EUR

Die Klägerin hat dem Beklagten einen fahrlässigen Verstoß gegen seine Amtspflichten

in dem Sinne vorgeworfen, dass ihm bei Beurkundung der letztwilligen Verfügung am

17.03.1997 das vorangegangene Testament vom 10.10.1982 wegen seiner

Vorbefassung im Jahre 1993 hätte bekannt sein müssen. Zumindest hätte der Beklagte

ihren verstorbenen Ehemann nach dem Inhalt vorangegangener Testamente fragen

müssen, denn nur so gebe die Regelung in § 5 des Testaments über die Aufhebung

früherer Verfügungen einen Sinn. Wenn der Beklagte ihren Ehemann auf die

Bindungswirkung des vorangegangenen gemeinschaftlichen Testaments hingewiesen

hätte, dann wäre ihr - der Klägerin - der Nießbrauch schenkungshalber zugewandt

worden. Eine solche Schenkung wäre auch keinem Bereicherungsanspruch aus § 2287

Abs. 1 BGB ausgesetzt gewesen, denn ihr Ehemann habe ein eigenes Interesse an der

Zuwendung gehabt, weil diese einen Ausgleich darstellen sollte für im Alter eventuell

nötige Pflege und Fürsorge.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 26.918,69 EUR zu zahlen nebst 5% Zinsen über

dem Basiszinssatz seit dem 22.06.2006 und

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen,

die ihr zukünftig aufgrund der Amtspflichtverletzung des Beklagten vom 17.03.1997

entstehen, soweit nicht diese Ansprüche auf Dritte übergehen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, dass ihm keine Amtspflichtverletzung anzulasten sei.

Soweit Herr X ihn einige Jahre vor der Testamentsbeurkundung um die Einsichtnahme

in die Nachlassangelegenheit gebeten habe, sei ihm daraus im Beurkundungszeitpunkt

das Ehegattentestament nicht mehr bekannt gewesen. Die fehlende Erinnerung sei aber

wegen des langen Zeitablaufs nicht pflichtwidrig. Ob er Herrn X bei der Beurkundung

konkret nach einem früheren Testament gefragt habe, sei ihm ebenfalls nicht mehr

erinnerlich. Er frage bei Testamentsbeurkundungen jedoch grundsätzlich nach etwaigen

Bindungen durch vorangegangene Verfügungen von Todes wegen.

Des weiteren fehle es an der Ursächlichkeit einer etwaigen Amtspflichtverletzung für

den behaupteten Schaden. Die Bestellung eines Nießbrauchs unter Lebenden

aufschiebend bedingt auf den Tod des Erblassers sei nicht möglich gewesen, weil ein

solches Schenkungsversprechen nach §§ 2301 Abs. 1, 2271 Abs. 2 S. 1 BGB

unwirksam gewesen wäre. Soweit die Klägerin die Möglichkeit einer unbedingten

Zuwendung des Nießbrauchs zu Lebzeiten des Herrn X anführe, hätte dafür dessen

gem. § 2287 BGB erforderliches lebzeitiges Eigeninteresse gefehlt. Herr X habe sich

hinsichtlich des Nießbrauchs auch keineswegs lebzeitig binden wollen, sondern statt

dessen ein widerrufliches Testament gewünscht, das er zudem gegenüber seinen

Angehörigen geheim gehalten habe.

Im Übrigen stünden die geltend gemachten Schadenspositionen auch in keinem

adäquaten Zusammenhang zu einer etwaigen Pflichtverletzung, zumal der Gegenstand

des Vorprozesses sich durch die Widerklage ohnehin nicht nur auf den Nießbrauch

bezogen habe. Außerdem hat der Beklagte die Verjährungseinrede erhoben.

Nach persönlicher Anhörung des Beklagten in der Kammersitzung vom 10.11.2008

wurde die Klage durch Urteil vom gleichen Tage mit folgender Begründung

abgewiesen: Dem Beklagten sei kein Verstoß gegen § 14 BNotO in dem Sinne

anzulasten, dass er die Beurkundung eines unwirksamen Rechtsgeschäftes

vorgenommen habe. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte anlässlich

der Beurkundung im Jahre 1997 noch Kenntnis gehabt habe von dem früheren

Testament. Auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Sachverhaltsaufklärung (§ 17

BeurkG) könne nicht angenommen werden. Der Beklagte habe glaubhaft dargestellt,

dass er bei Testamentsbeurkundungen sich gewöhnlich danach erkundigt habe, in

welchem Umfeld das Testament errichtet werden solle. Dass er von einer solchen

Vorgehensweise im konkreten Fall abgewichen sei, lasse sich nicht feststellen, zumal

die Klägerin weder konkrete Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung vortrage noch

einen entsprechenden Beweis antrete.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Klägerin mit folgender

Begründung: Das Landgericht habe zu Unrecht keine Amtspflichtverletzung des

Beklagten angenommen. Unabhängig von etwaigen Vorkenntnissen des Beklagten

über das gemeinschaftliche Testament vom 10.10.1982 aufgrund seiner Befassung im

Jahre 1993 hätte der Beklagte die allgemeine Frage an Herrn X richten müssen, ob

bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein Testament aufgesetzt worden sei. Eine solche

Frage habe der Beklagte aber nicht gestellt. Auch wenn grundsätzlich der

Anspruchsteller die Pflichtverletzung zu beweisen habe, trage umgekehrt der beklagte

Notar die Darlegungslast für den Inhalt einer vermeintlich vorgenommenen Belehrung.

Dazu müsse er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern und darlegen,

welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt habe. Soweit der Beklagte - nach seinen

eigenen Angaben im Kammertermin - lediglich abstrakt die Frage in den Raum gestellt

habe, ob entgegen stehende testamentarische Bindungen bestünden, sei das nicht

ausreichend gewesen, um ein mögliches Missverständnis des Beklagten über den

Inhalt seiner letztwilligen Verfügung vom 10.10.1982 auszuschließen.

Hätte Herr X nach entsprechender Erkundigung des Beklagten diesem das frühere

gemeinschaftliche Testament vorgelegt, dann wäre wegen der daraus ersichtlichen

Bindungswirkung von dem Nießbrauchsvermächtnis abgesehen worden.

Das hätte zur Folge gehabt, dass auch der Rechtsstreit vor dem Landgericht Münster

4 O 417/03 - nicht geführt worden und der Klägerin die Belastung mit folgenden Kosten

erspart geblieben wäre:

• mit Beschluss des Landgerichts Münster vom 04.02.2005

zu Lasten der Klägerin festgesetzte Kosten 6.675,38 EUR

• nebst Zinsen für die Zeit vom 06.01.-10.06.2005 176,70 EUR

• mit Rechnung des damaligen Prozessbevollmächtigten

vom 22.04.2005 geltend gemachte Gebühren 7.740,68 EUR

• Gerichtskosten laut Rechnung der Oberjustizkasse Hamm

vom 13.01.2005 1.906,00 EUR

16.498,66 EUR

Auf diesen Betrag lässt die Klägerin sich einen Mitverschuldensanteil anrechnen und

geht von einem durch den Beklagten zu ersetzenden Schadensbetrag von 12.686,76

EUR aus, wobei sie im Übrigen die Klageabweisung durch das Landgericht hinnimmt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster vom 10.11.2008 teilweise abzuändern und den

Beklagten zu verurteilen, an sie 12.686,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Eine Pflichtverletzung sei

ihm nicht anzulasten. Die nur noch verfolgten Prozesskosten würden auch nicht auf

einer etwaigen Pflichtverletzung beruhen. Denn mit dem Vorprozess sei keine

anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO verfolgt worden

und außerdem sei das Anspruchsbegehren von vornherein aussichtslos gewesen, da

sämtliche Ansprüche der Klägerin an § 2271 BGB scheitern mussten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die

tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil Bezug

genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht gem. § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO - der einzig in

Betracht kommenden Anspruchsgrundlage - den Ersatz der Kosten verlangen, die ihr

durch den vor dem Landgericht Münster geführten Rechtsstreit 4 O 317/03 entstanden

sind.

1. Die Klägerin geht allerdings im Ansatz zu Recht davon aus, dass dem Beklagten eine

Verletzung seiner aus § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG folgenden Pflicht anzulasten ist, zur

Vermeidung einer wirkungslosen Beurkundung zuvor den zugrunde zu legenden

Sachverhalt zu klären.

Sofern ein Notar - wie hier der Beklagte von Herrn X - aufgesucht wird zur Beurkundung

eines Testaments, gehört es zu den grundlegenden Pflichten des Notars, eine etwaige

Einschränkung der Testierfreiheit durch vorangegangene letztwillige Verfügungen zu

überprüfen (Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. 2009, Rnrn.

848 u. 884; Armbrüster/Preuß/Renner, Kommentar zum BeurkG, 5. Aufl. 2009, § 17 Rnr.

128 und § 28 Rnr. 7; Knippenkötter/Schlüter, Die Haftung des Notars, 2004, Rnr. 268).

Dass hier tatsächlich eine solche Beschränkung der Testierfähigkeit wegen der

Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 10.10.1982 anzunehmen

war (§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB), brauchte dem Beklagten anlässlich der Beurkundung

vom 17.03.1997 nicht aus eigener Erinnerung bewusst zu sein. Auch wenn der Beklagte

sich im Jahre 1993 durch seine Notariatsangestellte informiert hatte über das seinerzeit

vor dem Amtsgericht Gronau geführte Erbscheinserteilungsverfahren, lag diese ohnehin

nur beiläufige Vorbefassung im Beurkundungszeitraum zu lange zurück, um dem

Beklagten die das Ehegattentestament betreffende Erinnerungslücke vorwerfen zu

können. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes braucht sich ein

Notar selbst an eigene - jedenfalls routinemäßige - Beurkundungen nicht zu erinnern,

die lediglich sechs Monate zurückliegen (BGH NJW 1989, S. 586 unter II. 1.).

Mangels eigener positiver Kenntnis von einem früheren Testament musste der Beklagte

sich zur Wahrnehmung seiner Pflicht zur Sachverhaltsklärung danach bei Herrn X

erkundigen.

In diesem Zusammenhang war es nicht ausreichend, sich allgemein nach dem "Umfeld"

zu erkundigen, in dem das Testament errichtet werden sollte. Auch die bloß abstrakte

(Rechts-) Frage, ob entgegenstehende "Bindungen" bestünden, waren nicht geeignet,

etwaige Missverständnisse bei juristischen Laien wie Herrn X auszuschließen.

Gerade weil bei Herrn X offenbar der Irrtum vorherrschte, er sei durch das

gemeinschaftliche Testament vom 10.10.1982 nicht gebunden, sondern im Gegenteil

verpflichtet, es durch eine nachträgliche Verfügung von Todes wegen zu Ende zu führen

- dieses Verständnis legt jedenfalls sein an das Vormundschaftsgericht gerichtetes

Schreiben vom 09.12.1982 nahe -, hätte der Beklagte zur ordnungsgemäßen

Sachverhaltsaufklärung die auch für einen Laien verständliche pauschal gehaltene

Frage stellen müssen, ob Herr X schon einmal irgendein Testament errichtet habe.

Die Beweislast dafür, dass der Beklagte diese gebotene Aufklärung bzw. die daran

anschließende Belehrung über die Rechtsfolgen des Ehegattentestaments nicht

vorgenommen hat, liegt grundsätzlich bei der Klägerin als Anspruchstellerin. Sie kann

den entsprechenden (Negativ-) Beweis aber nicht führen, weil die entsprechende

Beurkundung nur im Beisein ihres verstorbenen Ehemannes und des Beklagten

stattfand. In einer solchen typischwerweise mit Beweisschwierigkeiten verbundenen

Situation hält die Rechtsprechung dem Anspruchsteller die Erleichterung zugute, dass

der Notar die behauptete Pflichtverletzung substanziiert bestreiten muss (BGH NJW

2006, S. 3065 (3067)). Das läuft darauf hinaus, dass der Notar im Einzelnen darlegen

muss, welchen Verlauf die Verhandlung genommen und welche Hinweise und

Belehrungen er erteilt hat (Ganter/Hertel/Wöstmann a.a.O. Rnr. 342).

Ob der Beklagte bei der Beurkundung am 17.03.1997 die auch nach seinem

Verständnis erforderliche Frage nach einem früheren Testament gestellt hat, wusste er

verständlicher-weise nicht mehr. Der Senat geht aber aus mehreren Gründen davon

aus, dass eine solche Frage vom Beklagten nicht gestellt worden sein kann:

Der Beklagte räumte selbst ein, dass bei einer Information über ein früheres Testament

bei ihm sofort "ein rotes Licht" angegangen wäre. Angesichts der auch von ihm

erkannten Bedeutung eines solchen Testaments wäre zu erwarten gewesen, dass der

Beklagte sich darüber in seinen Notizen einen Vermerk gemacht hätte. Ein solcher

Vermerk fehlt jedoch, während der Beklagte sich andererseits durchaus Notizen

gemacht hat über die familiären Hintergründe und die zweite Eheschließung, die

wiederum ein früheres Ehegatten-testament nicht als fernliegend erscheinen ließ. Auch

die vom Beklagten selbst gewählte Formulierung in § 5 des Testaments, wonach

"etwaige" frühere Verfügungen von Todes wegen aufgehoben würden, ergibt nur dann

einen sprachlichen Sinn, wenn nach solchen Verfügungen gerade nicht konkret gefragt

wurde. Im Übrigen ist es auch schwer vorstellbar, dass Herr X bei einer Frage nach

einem früheren Testament die am Sterbebett seiner ersten Ehefrau aufgesetzte

gemeinschaftliche Verfügung vergessen hätte, zumal sie im Jahre 1993 Anlass für die

mit seinen Kindern geführte Nachlass-streitigkeit vor dem Amtsgericht Gronau gegeben

hatte.

2. Auch wenn die Klägerin an der Beurkundung vom 17.03.1997 nicht formell beteiligt

war und sie davon noch nicht einmal Kenntnis hatte, ist sie gleichwohl als

außenstehende Dritte in den Schutzbereich der verletzten Aufklärungspflicht

einbezogen, denn der Zweck der Beurkundungstätigkeit bezog sich hier neben einer

Regelung der Erbfolge auch darauf, zu Gunsten der Klägerin eine wirksame

Vermächtnisanordnung vorzunehmen. Wenn gerade diese vom Testierenden gewollte

Vermächtnisanordnung wegen Fehlern bei der Beurkundung nicht wirksam wird, zählte

der dadurch benachteiligte potentielle Vermächtnisnehmer zu dem geschützten

Personenkreis des § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO (Arndt/Lerch/Sandkühler, Kommentar zur

BNotO, 6. Aufl. 2008, § 19 Rnr. 95 bei Fn. 208).

3. Die objektiv pflichtwidrig unterlassene Aufklärung der etwaigen Beschränkung der

Testierfreiheit ist dem Beklagten subjektiv als fahrlässiges Fehlverhalten vorzuwerfen,

zumal er keine Umstände entsprechend § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vorgetragen hat, die

einem Vertretenmüssen entgegenstehen.

4. Die Amtspflichtverletzung des Beklagten war dem Grunde nach auch ursächlich für

die im vorausgegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Münster - 4 O 417/03 - zu

Lasten der Klägerin festgesetzten Kosten und für die Gebührenforderung ihres

damaligen Prozessbevollmächtigten.

Der auf der Amtspflichtverletzung beruhende natürliche Kausalverlauf ist danach zu

bestimmen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten

und wie die Vermögenslage des Betroffenen sich darstellen würde, wenn der Notar die

Pflichtverletzung nicht begangen hätte (BGH NJW-RR 2009, S. 199 (200); BGH NJW-

RR 2003, S. 1498 (1499)). Sofern einem Notar - wie hier - die pflichtwidrige

Unterlassung der Sachverhaltsaufklärung vorzuwerfen ist, muss untersucht werden, wie

die Dinge beim Hinzudenken gerader dieser unterlassenen Handlungen verlaufen

wären (BGH NJW-RR 1988, S. 1367 (1368)).

Wenn der Beklagte sich nach einem früheren Testament erkundigt hätte, ist mit der

wegen des herabgesetzten Beweismaßes des § 287 ZPO nur erforderlichen

überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGH NJW-RR 1996, S. 781) davon auszugehen,

dass Herr X dem Beklagten das Ehegattentestament vom 10.10.1982 vorgelegt und der

Beklagte sodann auf dessen Bindungswirkung im Sinne des § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB

hingewiesen hätte. Bei einer zu unterstellenden beratungskonformen Reaktion Herrn X

hätte dieser von der Anordnung eines Vermächtnisses abgesehen. Es mag

dahinstehen, ob Herr X statt dessen nach Alternativen gesucht und sein Grundstück

bereits zu Lebzeiten mit einem Nießbrauch belastet hätte. Denn jedenfalls wäre es

mangels Vermächtnisanordnung nicht zu der Konstellation gekommen, dass die

Klägerin einen - vermeintlichen - Vermächtnisanspruch gem. § 2174 BGB gegenüber

den Erben ihres verstorbenen Ehemannes hätte einklagen müssen.

5. Trotz des an sich zu bejahenden natürlichen Ursachenzusammenhangs sind die in

dem vorangegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Münster - 4 O 417/03 -

angefallenen Kosten und Gebühren nicht vom Beklagten zu ersetzen, weil diese

Schadenspositionen nicht vom Schutzzweck der verletzten Amtspflicht umfasst sind.

Die Haftung nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO erstreckt sich nur auf solche Folgen, die bei

wertender Betrachtung in einem adäquaten Zusammenhang zum Schutzzweck der

verletzten Amtspflicht stehen. Ein solcher Zurechnungszusammenhang besteht nur,

soweit die im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz

unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu

lassenden Umstände zur Herbeiführung eines Erfolges geeignet sind. An dieser

Voraussetzung fehlt es, wenn der Geschädigte seinerseits eine Handlung vornimmt, die

nicht durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert, sondern eine

ungewöhnliche Reaktion darauf darstellt (BGH NJW 1990, S. 2882 (2883); BGH NJW-

RR 2003, S. 563 (565)). Gerade im Hinblick auf die Ersatzfähigkeit von in einem

Vorprozess aufgewendeter Verfahrenskosten ist im Einzelnen zu prüfen, ob die

Durchführung dieses Rechtsstreits durch die notarieller Amtspflichtverletzung

"herausgefordert" wurde oder eine ungewöhnliche Reaktion auf sie darstellt (BGH NJW

2004, S. 69 (70)).

Ein solcher Zurechnungszusammenhang zwischen der wirkungslosen Beurkundung

des Nießbrauchsvermächtnisses fehlt ohnehin, soweit in dem vor dem Landgericht

Münster geführten Rechtsstreit - 4 O 417/03 - widerklagend Auskunft über den Bestand

des Nachlasses und die Herausgabe von Nachlassgegenständen geltend gemacht

wurde.

Aber nicht nur die damit zusammenhängenden Kosten und Gebühren stehen in keinem

adäquaten Zusammenhang zu der auf den Nießbrauch bezogenen Amtspflicht des

Beklagten. Vielmehr war die gesamte auf die grundbuchliche Eintragung des

Nießbrauchs gerichtete Prozessführung als von vornherein aussichtslos und damit als

nicht durch den Beklagten "herausgefordert" anzusehen, wobei sich in diesem

Zusammenhang derjenige, der vermeintlich gegen die Folgen der Amtspflichtverletzung

des Notars ankämpft, die - vorauszusetzenden - Kenntnisse des

Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen muss (BGH NJW 2004, S. 69 (70)).

Der vorangegangene Rechtsstreit wurde auf der Grundlage geführt, dass das zugunsten

der Klägerin angeordnete Nießbrauchsvermächtnis an dem nach der zweiten

Eheschließung im Jahre 1991 erworbenen und sodann gemeinsam bewohnten

Grundstück H-Straße 32 von der aus § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB folgenden

Bindungswirkung der wechselbezüglichen Verfügung in dem mit der ersten Ehefrau

errichteten Testament vom 10.10.1982 erfasst sei. Nach den zur Klagebegründung

angeführten Erwägungen in dem Vorprozess sollte diese Rechtsfolge umgangen

werden durch eine auf § 140 BGB beruhende Umdeutung der unwirksamen

Vermächtnisanordnung in eine lebzeitige Schenkung.

Diese Vorgehensweise versprach von vornherein keine Aussicht auf Erfolg: Ungeachtet

der Frage, wie die Klägerin angesichts der von Herrn X praktizierten Verheimlichung

seines Testaments einen Schenkungswillen beweisen wollte, wäre jedenfalls ein

einseitiges auf den Todesfall von Herrn X bezogenes notarielles

Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 BGB) wegen § 2301 Abs. 1 BGB wie eine

Verfügung von Todes wegen zu behandeln gewesen, d.h. hier wiederum als -

unwirksame - Vermächtnisanordnung (Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl. 2010, § 2301

Rnr. 7).

Offenbar deshalb wurde im Vorprozess unter Berufung auf BGH NJW 1978, S. 424ff

allein darauf abgestellt, dass eine bereits lebzeitig vollzogene Schenkung im Sinne des

§ 2301 Abs. 2 BGB vorgelegen habe, die wegen § 2286 BGB nicht von der

Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments erfasst gewesen wäre. Zu einem

solchen Ergebnis konnte der Bundesgerichtshof in der im Vorprozess angeführten

Entscheidung aber nur deshalb kommen, weil dort die potentiell beeinträchtigende

Verfügung von Todes wegen im Rahmen eines Erbvertrages getroffen worden war, der

aufgrund seiner Gegenseitigkeit in einen Schenkungsvertrag umgedeutet werden

konnte. Eine solche Umdeutungs-möglichkeit kam hier aber von vornherein nicht in

Betracht, weil die von Herrn X einseitig abgegebene Erklärung vom 17.03.1997

mangels Beteiligung und Kenntnis der Beklagten nicht den Erfordernissen eines

Vertrages entsprach.

Bei dieser Sachlage lässt sich die Führung des Vorprozesses auch weder mit der

Schwierigkeit von erbrechtlichen Fragen im allgemeinen noch mit der von der Berufung

angeführten Problematik der Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in

Ehegattentestamenten im besonderen rechtfertigen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10

ZPO.