Urteil des OLG Hamm vom 08.08.2007
OLG Hamm: einstweilige verfügung, entziehung, kommanditgesellschaft, geschäftsführer, vertretungsbefugnis, geschäftsführung, komplementär, entziehen, gesellschafterversammlung, vertreter
Oberlandesgericht Hamm, 8 U 91/07
Datum:
08.08.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
8. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
8 U 91/07
Vorinstanz:
Landgericht Hagen, 22 O 19/07
Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerinnen wird das Urteil der 2.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen vom 21. Februar
2007 abgeändert.
Dem Verfügungsbeklagten wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung in
dem Rechtsstreit 22 O 6/07 LG Hagen die Befugnis, die Geschäfte der
Firma P & Co. KG zu führen und diese Gesellschaft zu vertreten,
entzogen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe:
1
I.
2
Die Verfügungsklägerinnen sind Kommanditistinnen der P & Co. KG und zu jeweils 24,5
% am Kapital der Gesellschaft beteiligt. Der Verfügungsbeklagte, der Bruder der
Verfügungsklägerinnen, ist persönlich haftender Gesellschafter mit einer Beteiligung
von 51 %. Die Gesellschaft betrieb ein Speditionsunternehmen. In dem Rechtsstreit 22
O 6/07 LG Hagen streben die Verfügungsklägerinnen den Ausschluss des
Verfügungsbeklagten aus der Gesellschaft an. Sie werfen ihm als gravierende
Pflichtverletzung u.a. vor, er habe ohne ihre Billigung begonnen, das operative Geschäft
der KG auf eine Tochtergesellschaft, die Spedition P GmbH, zu verlagern.
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Im vorliegenden Verfahren begehren sie im Wege der einstweiligen Verfügung die
Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Verfügungsbeklagten
bis zum Abschluss des genannten Rechtsstreits. Die Geschäftsführung solle für diesen
Zeitraum einem Rechtsanwalt aus der Kanzlei ihrer Prozessbevollmächtigten
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übertragen werden, hilfsweise der Verfügungsklägerin zu 1) oder den Parteien
gemeinschaftlich.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Antrag zurückgewiesen. Die
Entziehung der Vertretungsbefugnis des einzigen Komplementärs einer
Kommanditgesellschaft hat es für unzulässig gehalten. Hinsichtlich des Antrags auf
Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis hat das Landgericht die Auffassung
vertreten, die Voraussetzungen lägen im Streitfall nicht vor. Das dem
Verfügungsbeklagten vorgeworfene Verhalten rechtfertige eine derartige Maßnahme
nicht, da dieses weder auf sachfremden noch zweckwidrigen Erwägungen beruht habe.
Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgen die Verfügungsklägerinnen ihr
erstinstanzliches Begehren fort. Hilfsweise beantragen sie statt der in erster Linie
angestrebten Bestellung des Rechtsanwalts I2 aus N zum Geschäftsführer der P & Co.
KG die Verfügungsklägerin zu 1) und äußerst hilfsweise die Verfügungsklägerinnen und
den Verfügungsbeklagten gemeinschaftlich zu bestellen. Sie wiederholen und vertiefen
ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Der Beklagte verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.
7
II.
8
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat auch in der Sache überwiegend
Erfolg. Zur vorläufigen Regelung der Verhältnisse in der P & Co. KG waren dem
Verfügungsbeklagten die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse vorläufig zu
entziehen. Der von den Verfügungsklägerinnen beantragten Übertragung dieser
Befugnisse auf die von ihnen genannten Personen hält der Senat dagegen nicht für eine
geeignete Maßnahme und hat deshalb von der Bestellung eines Geschäftsführers
gänzlich abgesehen.
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1.
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Das Begehren der Verfügungsklägerinnen, dem Verfügungsbeklagten einstweilen die
Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen, lässt sich entgegen der Auffassung des
Landgerichts auf § 940 ZPO stützen. Nach dieser Vorschrift sind einstweilige
Verfügungen zum Zweck der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein
streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern die Regelung u.a. zur Abwendung
wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen nach dem von
den Verfügungsklägerinnen dargelegten und glaubhaft gemachten Sachverhalt, der
zudem überwiegend unstreitig ist, vor.
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Das Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien in Bezug auf die P & Co. KG ist
insoweit streitig, als die Verfügungsklägerinnen im Hauptsacheverfahren
Ausschließungsgründe in Bezug auf den Verfügungsbeklagten geltend machen und
dessen Ausschließung betreiben. Zur Regelung dieses Rechtsverhältnisses hält der
Senat die beantragte vorläufige Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis zum
Zwecke der Abwendung wesentlicher Nachteile für erforderlich.
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a)
13
Das Handeln des Verfügungsbeklagten ohne Rücksichtnahme auf die den
Verfügungsklägerinnen zustehenden gesellschaftsrechtlichen Rechte in der
Vergangenheit hat deren Position als Kommanditistinnen erheblich beeinträchtigt. Auch
für die Zukunft müssen sie mit ihnen nachteiligen Handlungen des Verfügungsbeklagten
rechnen.
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Maßgeblich für diese Beurteilung ist das von dem Verfügungsbeklagten verfolgte und
ganz oder weitgehend bereits umgesetzte Ziel, das operative Speditionsgeschäft von
der P & Co. KG auf eine im Jahre 2006 gegründete GmbH, die Spediton P GmbH, zu
verlagern. Unstreitig ist zu diesem Zweck ein Pachtvertrag abgeschlossen worden, die
Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter sind auf die Spedition P GmbH übertragen worden
und die Kunden sind entsprechend informiert worden. Nach eigener Darstellung des
Verfügungsbeklagten im Senatstermin ist auch der Vertrag mit dem Hauptkunden, der
Firma U, bereits im Januar 2007 auf die Spedition P GmbH umgeschrieben worden,
wenngleich der Verfügungsbeklagte dies im Kammertermin vor dem Landgericht, der im
Februar 2007 stattgefunden hat, lediglich als Absicht dargestellt hat. Diese Maßnahmen
sind ohne Zustimmung der Verfügungsklägerinnen durchgeführt worden, obwohl es sich
um Grundlagengeschäfte der Gesellschaft handelte, die einen einstimmigen Beschluss
aller Gesellschafter erfordert hätten.
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Ein Grundlagengeschäft in diesem Sinne liegt etwa dann vor, wenn Änderungen des
Gesellschaftervertrages hiermit verbunden sind. Eine solche Änderung ist darin zu
sehen, dass die von dem Verfügungsbeklagten vorgenommenen Maßnahmen zu einer
Änderung des Gesellschaftszwecks der P & Co. KG führen. Unstreitig liegt der
vertragliche Gesellschaftszweck in dem Betrieb eines Speditions- und
Fuhrunternehmens. Die Umgestaltung in eine reine Besitzgesellschaft, die nur noch
Anteile an einer Kapitalgesellschaft hält, die ihrerseits ein Speditionsunternehmen
betreibt, und dieser möglicherweise Vermögensgegenstände verpachtet, stellt eine
gänzliche Neuorientierung und die Verfolgung eines anderen Zwecks dar. Selbst wenn
die P & Co. KG weiterhin über ihren Einfluss in der Gesellschafterversammlung der
GmbH mittelbar auf das Speditionsgeschäft einwirken kann, ist ihre Stellung nicht mehr
annähernd vergleichbar mit einer operativ tätigen Betriebsgesellschaft. In der Literatur
wird zudem bereits die Ausgliederung wesentlicher Bestandteile des Unternehmens in
eine Tochtergesellschaft als Grundlagengeschäft angesehen (Wirth in Münchener
Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 2. Aufl. § 207 Rdnr. 5). Dem folgt der Senat.
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Eine andere Beurteilung ist nicht geboten in Ansehung der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2007 (II ZR 245/05, BGHZ 170, 283). In jener
Entscheidung hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die Bilanzfeststellung in einer
Kommanditgesellschaft zwar ein Grundlagengeschäft darstelle, gleichwohl aber der
gesellschaftsvertraglich vereinbarten Mehrheitsentscheidung unterfalle. Um ein
Grundlagengeschäft handele es sich bei der Bilanzfeststellung nur insofern, als mit
dieser Begriffsbildung negativ abgrenzend zum Ausdruck gebracht werde, es falle nicht
in die Zuständigkeit der Geschäftsführungsorgane. Davon zu unterscheiden, so der
BGH, seien Maßnahmen die wie etwa vor allem eine Vertragsänderung, die Grundlagen
der Gesellschaft berühre und nicht eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit
der laufenden Verwaltung darstelle. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon
auszugehen, dass die Regelung in § 3 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrags der P & Co.
KG, wonach sich das Stimmrecht der Gesellschafter nach Kapitalanteilen richtet, keine
Befugnis enthält, auch den Gesellschaftsvertrag ändernde Grundlagengeschäfte mit
bloßer Stimmenmehrheit zu beschließen. Die Verlagerung des operativen Geschäfts auf
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eine Tochtergesellschaft der P & Co. KG ist als eine Änderung des Gesellschaftszwecks
anzusehen. Es handelt sich nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, das unter
Umständen der Beschlussfassung mit Mehrheit unterliegen könnte.
Die Verfügungsklägerinnen haben ihre danach erforderliche Zustimmung als
Minderheitsgesellschafterinnen nicht erteilt. Der Senat kann nicht davon ausgehen,
dass die Gesellschafterversammlung vom 10. Januar 2006 den Tagesordnungspunkt 3,
wie er in dem vorgelegten Protokoll unter Ziffer II formuliert worden ist, in dieser Weise
abgehandelt und die dort genannten Beschlüsse gefasst hat, was die
Verfügungsklägerinnen in Abrede stellen. Die Verfügungsklägerinnen haben durch
Vorlage des von den Steuerberatern L und I unterzeichneten Schreibens der L & I
GmbH vom 19. Februar 2007 nebst Anlage (Bl. 64 - 66 GA) glaubhaft gemacht, dass nur
die Beauftragung der Steuerberatungsgesellschaft mit der Ausarbeitung eines Konzepts
beschlossen wurde, ohne dass die Gestaltung bereits festgelegt wurde. Soweit der
Verfügungsbeklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 6. Juli 2007
eidesstattliche Versicherungen mit anderem Inhalt vorgelegt hat, kann der Senat diese
nicht mehr berücksichtigen. Sie geben auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung. Selbst wenn eine Beschlussfassung mit dem protokollierten
Inhalt getroffen worden sein sollte, werden davon die Maßnahmen des
Verfügungsbeklagten nicht gedeckt. Es handelt sich lediglich um Absichtserklärungen,
die zu ihrer Umsetzung weitere bedeutsame Entscheidungen erforderten. So ist etwa in
Ziffer 1 b) die Rede davon, dass ein Pachtvertrag zustande gebracht werden solle,
wobei allerdings dessen Inhalt noch offen gehalten wird. Eine Verpachtung sollte
entweder in Form einer Betriebsverpachtung insgesamt oder in Form einer Verpachtung
von einzelnen Assets erfolgen. Die nach Ziffer 1 a) vorgesehene Umwandlung der P &
Co. KG in eine GmbH & Co. KG ist überhaupt nicht verwirklicht worden. Dass noch
weiterer Beschlussbedarf im Hinblick auf die konkrete Umsetzung bestand, sah auch
der Verfügungsbeklagte nicht anders, der etwa den Abschluss des Pachtvertrages am
18. Juli 2006 der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorlegte. Die
Verfügungsklägerinnen erteilten ihre Zustimmung nicht, worauf der Verfügungsbeklagte
den Vertrag eigenmächtig abschloss.
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Die in dem Handeln des Verfügungsbeklagten unter Umgehung der Mitwirkungsrechte
der Verfügungsklägerinnen liegende erhebliche Pflichtverletzung kann nicht mit der
Begründung gerechtfertigt werden, es habe sich um unternehmerisch sinnvolle
Maßnahmen gehandelt. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte und auf
entsprechenden Druck des wesentlichen Kunden und der Hausbank zurückzuführen
war, hätte der Verfügungsbeklagte vor der weitreichenden Maßnahme die
Mitgesellschafterinnen ggf. unter Hinweis auf ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht
zur Zustimmung veranlassen müssen. Das eigenmächtige Handeln stellte einen
massiven Vertrauensbruch dar.
19
b)
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Der Senat hält die Sorge der Verfügungsklägerinnen für nachvollziehbar, auch künftig
könnte der Verfügungsbeklagte im Rahmen der ihm übertragenen
Geschäftsführungsbefugnis Maßnahmen treffen, die ihre berechtigten Interessen,
zumindest ihre Mitwirkungsrechte, beeinträchtigen könnten. Dieser Befürchtung kann
nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, bei den bereits erfolgten Maßnahmen zur
Überführung des operativen Geschäfts auf die Spedition P GmbH habe es sich gar nicht
um Akte der Geschäftsführung gehandelt, sondern um Grundlagengeschäfte, die
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ohnehin nicht der Geschäftsführungsbefugnis des persönlich haftenden Gesellschafters
unterfielen. Dies erscheint dem Senat eine lediglich vordergründige Betrachtung zu
sein. Der Verfügungsbeklagte hat bei dem Abschluss der entsprechenden Verträge im
Außenverhältnis eine derartige Differenzierung nicht erkennen lassen. Durch die
Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ist die Realisierung von Maßnahmen ohne
die gebotene Zustimmung der Mitgesellschafterinnen deutlich erschwert, da der
Verfügungsbeklagte zustimmungsbedürftige Maßnahmen nicht mehr als dem äußeren
Anschein nach bloße Geschäftsführungshandlungen umsetzen kann.
Die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung kann auch nicht deshalb verneint
werden, weil die von den Verfügungsklägerinnen beanstandeten Maßnahmen ganz
oder jedenfalls weitgehend bereits umgesetzt worden sind, so dass ähnliche Akte nicht
mehr erwartet werden können. Selbst wenn die Übertragung des operativen Geschäfts
auf die Spedition P GmbH zwischenzeitlich abgeschlossen wurde und der
Verfügungsbeklagte dadurch vollendete Tatsachen geschaffen hat, sind weitere
Maßnahmen unter Ausschluss der Mitwirkungsrechte der Verfügungsklägerinnen
möglich und denkbar. In absehbarer Zeit sind weitreichende Investitionsentscheidungen
zu treffen, wie im Senatstermin deutlich wurde. Es bedarf an dieser Stelle keiner
Entscheidung darüber, ob es sich dabei um Maßnahmen im Rahmen der bloßen
Geschäftsführung oder um auf Gesellschafterebene zu treffende Entscheidungen
handelt und mit welcher Mehrheit diese Entscheidungen zu treffen sind. Solange die
Verfügungsklägerinnen die berechtigte Sorge haben müssen, ihre Gesellschafts- und
damit auch ihre Vermögensinteressen könnten vom Verfügungsbeklagten nicht
hinreichend beachtet werden, ist die getroffene einstweilige Verfügung geboten.
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Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung hat der Senat auch die Erfolgsaussichten
des Hauptsacheverfahrens bedacht. Selbst wenn die von dem Verfügungsbeklagten
geäußerten Zweifel daran berechtigt sein sollten, ob der Rechtsstreit 22 O 6/07 LG
Hagen letztlich mit seinem Ausschluss aus der Gesellschaft endet, hält der Senat es für
wahrscheinlich, dass die Verfügungsklägerinnen eventuell durch Modifizierung oder
Änderung ihres Begehrens ein Ergebnis erreichen werden, durch das die derzeitigen
Befugnisse des Verfügungsbeklagten deutlich beschränkt werden. Mögliche Wege in
diese Richtung sind im Rahmen der umfangreichen Vergleichsbemühungen im
Senatstermin vom 13. Juni 2007 angedeutet worden.
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Die vorläufige Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis war schließlich nicht deshalb
abzulehnen, weil weniger einschneidende Maßnahmen in Betracht gekommen wären,
die dem begründeten Anliegen der Klägerinnen hinreichend gerecht würden. Derartige
Maßnahmen hat auch der Verfügungsbeklagte nicht aufgezeigt. Der Senat hat erwogen,
ob dem Verfügungsbeklagten lediglich bestimmte Maßnahmen untersagt oder diese an
die Zustimmung der Verfügungsklägerinnen gebunden werden könnten. Da der
Verfügungsbeklagte jedoch bereits in der Vergangenheit bestehende Mitwirkungsrechte
der Verfügungsklägerinnen missachtet hat, kann nicht mit der gleichen Sicherheit
gewährleistet werden, dass durch die Festschreibung dieser Beschränkungen das Ziel
der Verfügungsklägerinnen nachhaltig erreichbar ist.
24
2.
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Die vorstehend dargelegten Gründe rechtfertigen auch die einstweilige Entziehung der
Vertretungsmacht des Verfügungsbeklagten.
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Die Notwendigkeit dieser Maßnahme erscheint noch in größerem Maße gegeben als
diejenige im Hinblick auf die Geschäftsführungsbefugnis. Es liegt durchaus im Bereich
des Möglichen, dass der Verfügungsbeklagte unter Wahrnehmung seiner nach außen
unbeschränkten Verfügungsbefugnis Rechtsgeschäfte tätigt und damit Fakten schafft,
obwohl er damit jenseits seiner internen Befugnisse agiert. Der Anspruch der
Verfügungsklägerinnen auf Unterlassen solcher Maßnahmen bedarf einer wirksamen
Absicherung.
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Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es auch nicht aus Rechtsgründen
ausgeschlossen, dem einzigen Komplementär einer Kommanditgesellschaft die
Vertretungsmacht zu entziehen. Zwar hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass bei
einer Kommanditgesellschaft, die nur einen persönlich haftenden Gesellschafter hat,
diesem grundsätzlich die Vertretungsbefugnis nicht entzogen werden könne, weil dann
ein rechtlich unmöglicher Zustand herbei geführt würde, der mit dem Wesen der
Kommanditgesellschaft nicht vereinbar wäre (BGHZ 51, 198). Die organschaftliche
Vertretung der Kommanditgesellschaft könne weder einem Kommanditisten noch einem
Dritten wegen des Verbots der Drittorganschaft übertragen werden, soweit der
Gesellschaftsvertrag keine entsprechenden Regelungen enthalte (BGH, a.a.O.). Diese
Aussage gilt jedoch nicht ausnahmslos, wie auch der Bundesgerichtshof bereits zum
Ausdruck gebracht hat. So hat er in der Entscheidung vom 11. Juli 1960 (BGHZ 33, 105)
in einem Fall, der sich auf eine offene Handelsgesellschaft bezog, eine Ausnahme vom
Verbot der Drittorganschaft gemacht und die Einsetzung eines Dritten zum
vertretungsberechtigten Geschäftsführers für den Fall akzeptiert, dass gegen den
einzigen zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigten Gesellschafter ein
Ausschließungsverfahren anhängig ist. In der Situation, so der BGH, lägen die
Vorausetzungen für den Grundsatz der Selbstbestimmung und –vertretung, nämlich das
gleich gerichtete Interesse aller Gesellschafter, typischerweise nicht mehr vor.
28
Diese Grundsätze, die der Senat für zutreffend hält, sind auf die vorliegende
Fallgestaltung übertragbar. Es gibt kein durchgreifendes Argument dagegen, für den
Fall der Ausschließungsklage gegen den Komplementär einer Kommanditgesellschaft
eine anderweitige Lösung für die Übergangszeit zu finden. Während dieser Zeit,
während der die alleinige Vertretung der Gesellschaft durch den Komplementär
untragbar erscheint, kann den Mitgesellschaftern nicht als Ausweg vorgehalten werden,
sie müssten dann die Auflösungsklage oder die Ausschließungsklage betreiben. In der
zitierten Entscheidung vom 11. Juli 1960 hat der Bundesgerichtshof gerade für den Fall,
dass eine solche Klage anhängig ist, ein Bedürfnis für eine weitergehende Regelung
gesehen. Diese Fallgestaltung hat er auch in der Entscheidung BGHZ 51, 198, bei der
Kommanditgesellschaft im Blick gehabt, als er ausgeführt hat, dass es von dem
Grundsatz, die Vertretung der KG könne nicht auf einen Dritten übertragen werden,
Ausnahmefälle gebe und dabei die Entscheidung BGHZ 33, 105, 111, zitiert hat.
Zutreffend wird deshalb auch in der Literatur angenommen, es sei möglich, dass das
Prozessgericht bei einem gegen den einzigen Komplementär gerichteten
Ausschließungsprozess durch einstweilige Verfügung einen Dritten zum Vertreter der
Gesellschaft bestellt (Wirth in Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, § 9 Rdnr.
14).
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Der Senat sieht sich deshalb nicht gehindert, als derzeit jedenfalls gebotene Maßnahme
dem Verfügungsbeklagten seine Vertretungsbefugnis vorläufig zu entziehen. Dass dies
zwingend mit der Einsetzung einer oder mehrerer anderer Personen als Geschäftsführer
verbunden sein muss, ist nicht ersichtlich. Die Beschränkung auf die bloße Entziehung
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der Vertretungsbefugnis wird im Folgenden unter Ziffer 3. begründet werden.
3.
31
Dem Verfügungsantrag zu 2), mit dem die Einsetzung des Rechtsanwalts I2 als
Geschäftsführer, hilfsweise die Einsetzung der Verfügungsklägerin zu 1) oder weiter
hilfsweise die Bestellung der Parteien gemeinsam zu Geschäftsführern begehrt wird, hat
der Senat nicht entsprochen. Die von den Verfügungsklägerinnen angestrebten
Lösungen erscheinen keine geeigneten Maßnahmen zu sein. Andererseits ist die
Stattgabe des Antrags zu 1) auch ohne die Bestellung eines anderen Geschäftsführers
sinnvoll und zulässig.
32
a)
33
Die Bestellung des Rechtsanwalts I2 aus dem Büro der Prozessbevollmächtigten der
Verfügungsklägerinnen zum Geschäftsführer und Vertreter der P & Co. KG stellt keine
geeignete Lösung dar. Dagegen spricht bereits die mögliche Weisungsabhängigkeit
und große Nähe zu einer Gesellschaftergruppe, was angesichts des tief greifenden
Zerwürfnisses zwischen den Verfügungsklägerinnen einerseits und dem
Verfügungsbeklagten andererseits berechtigte Bedenken des Verfügungsbeklagten
gegen eine unvoreingenommene und nur den Interessen der Gesellschaft verpflichtete
Amtsführung begründen kann. Hinzu kommt, dass nicht erkennbar ist, dass der als
Geschäftsführer und Vertreter Vorgeschlagene, der von Beruf Rechtsanwalt ist, die
fachlichen Qualifikationen besitzt, die der Leiter eines Speditionsunternehmens auch
dann haben muss, wenn er nicht das operative Tagesgeschäft zu betreiben hat.
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Auch die Bestellung der Klägerin zu 1) zur Geschäftsführerin erscheint dem Senat in der
derzeitigen Konfliktsituation nicht als tragfähige Lösung. Selbst wenn sie die fachlichen
Anforderungen erfüllen sollte, da sie langjährig im Unternehmen mitgearbeitet hat, ist
nicht zu verkennen, dass dadurch die bereits jetzt bestehenden Konflikte eher verschärft
als gelöst würden. Die äußerst hilfsweise beantragte Bestellung aller drei Parteien zu
Geschäftsführern und Vertretern der Gesellschaft setzt den Willen aller Beteiligten
voraus, künftig konstruktiv miteinander zu arbeiten. Ob dies derzeit angenommen
werden kann, erscheint dem Senat fraglich. Sofern die Parteien sich zu einer solchen
Lösung bereit finden wollen, steht es ihnen frei, diese einvernehmlich herbeizuführen.
Einer gerichtlichen Entscheidung bedarf es insoweit nicht.
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Der Senat hat schließlich erwogen, eine außenstehende fachlich qualifizierte Person
als Geschäftsführer und Vertreter einzusetzen. Darin läge jedoch eine Anordnung, die
den Rahmen des gestellten Verfügungsantrags überschritten und deshalb nicht mehr
von § 938 Abs. 1 ZPO gedeckt wäre. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nicht nur die
Auswahl einer geeigneten Persönlichkeit ohne oder gar gegen den Willen der
Gesellschafter bedenklich erscheint. Hinzu kommt, dass eine solche Einsetzung eines
Dritten mit nicht unerheblichen Kosten verbunden wäre, die von der P & Co. KG zu
tragen wären. Ohne entsprechende Anträge und die Bereitschaft der Kostenregelung
sieht sich der Senat jedenfalls gehindert, derart weitgehende Maßnahmen zu Lasten der
Gesellschaft zu treffen. Soweit die Verfügungsklägerinnen nach Schluss der mündlichen
Verhandlung mit Schriftsatz vom 6. August 2007 hilfsweise die Bestellung eines
Notgeschäftsführers beantragen, kann dies nicht berücksichtigt werden. Der Senat sieht
auch keinen Anlass, zur Bescheidung des Antrags wieder in die mündliche
Verhandlung einzutreten.
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b)
37
Die unterbliebene Einsetzung eines Geschäftsführers stellt auch nicht die zuvor
getroffene Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des
Verfügungsbeklagten in Frage. Zwar trifft es zu, dass die P & Co. KG ohne ein
Vertretungsorgan handlungsunfähig ist. In dieser Situation ist die
Gesellschafterversammlung gefordert, eine für alle Beteiligten zumindest als
Übergangslösung akzeptable Regelung zu treffen, was allerdings den erforderlichen
Willen zur Kooperation voraussetzt. Sollten die Parteien auch nach der vorliegenden
Entscheidung des Senats nicht in der Lage sein, sich auf eine Lösung zur Vertretung
und Geschäftsführung der P & Co. KG zu verständigen, wäre die Bestellung eines
Notgeschäftsführers in Anlehnung an §§ 146 Abs. 2 HGB, 29 BGB durch das zuständige
Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit denkbar (vgl. etwa MünchKomm
(BGB)-Reuter, 5. Aufl. § 29 Rdnr. 5).
38
4.
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Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 2 ZPO.
40
Die Zurückweisung des Verfügungsantrags zu 2) erscheint von untergeordneter
41
Bedeutung, so dass sich daraus eine anteilige Kostentragungspflicht der
Verfügungsklägerinnen nicht ergibt.
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