Urteil des OLG Hamm vom 19.05.2004

OLG Hamm: verrechnung, kapitalerhöhung, unterbrechung der verjährung, eröffnung des verfahrens, darlehen, beurkundung, geschäftsführer, steuerberater, handelsregister, einzahlung

Oberlandesgericht Hamm, 11 U 198/01

Datum:

19.05.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

11. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 U 198/01

Vorinstanz:

Landgericht Paderborn, 4 O 93/01

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. September 2001

verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn

abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 107.371,76 € abzüglich am

19.07.2001 gezahlter 31.742,41 € nebst 8,25 % Zinsen aus 51.129,19 €

ab dem 11.10.1998, aus weiteren 51.129,19 € ab dem 12.11.1998 sowie

aus weiteren 5.113,38 € ab dem 14.06.1999 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin war Alleingesellschafterin der 1998 in Konkurs gegangenen U

Werbeagentur und E2 H in X und hatte dieser Gesellschaft in den Jahren 1991 und

1992 in mehreren Teilbeträgen Darlehen in Höhe von insgesamt 240.000,00 DM

gewährt. Eine Rückzahlung dieser Darlehen und der darauf zu entrichtenden Zinsen in

Höhe von 18.984,83 DM erfolgte nicht.

Gemäß dem vom Beklagten notariell beurkundetem Protokoll der

Gesellschafterversammlung vom 22.12.1992 wurde eine von der Klägerin

übernommene Erhöhung des Stammkapitals von 50.000,00 DM auf 330.000,00 DM,

also um 280.000,00 DM, durch Bareinlage beschlossen. Die damaligen

Geschäftsführer/Gesellschafter der Klägerin, die zugleich Geschäftsführer der U H

waren, bestätigten in der entsprechenden Anmeldung zum Handelsregister, dass die

neu übernommene Stammeinlage vollständig eingezahlt sei und der eingezahlte Betrag

endgültig zu ihrer freien Verfügung stehe. Tatsächlich war aber nur ein Betrag von ca.

25.000,00 DM eingezahlt worden; hinsichtlich des Restes war eine Verrechnung mit den

Darlehensrückzahlungsansprüchen der Klägerin und den rückständigen Zinsen erfolgt.

Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der U H nahm deshalb der

Konkursverwalter die Klägerin auf Nachzahlung von 210.000,00 DM in Anspruch, die

die Klägerin in drei Teilbeträgen von zweimal 100.000 DM und einmal 10.000 DM in

den Jahren 1998/99 zahlte.

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Notarhaftung auf Erstattung dieser

Beträge abzüglich eines vom Konkursverwalter an sie gezahlten Betrages von

62.082,75 DM in Anspruch. Dieser Betrag entspricht der auf ihre zum Verfahren

angemeldeten Darlehens- und Zinsansprüche entfallenden Konkursquote. Zur

Begründung hat sie vorgetragen, der Beklagte habe die Zeugen y und B nicht gehörig

über die Unterschiede zwischen einer Bar- und einer Sachgründung aufgeklärt. Dass

die Kapitalerhöhung durch Verrechnung der bisher bereits der U zugeflossenen

Darlehen und Zahlung eines Spitzenbetrages von 25.000,00 DM erfolgen sollte, Sei mit

dem Beklagten erörtert worden. Hätte der Beklagte angesichts dieses Kenntnisstandes

richtig belehrt, so wäre es zu einer formgerechten gemischten Kapitalerhöhung durch

Bar- und durch Sachgründung gekommen, denn die Darlehensforderungen seien

werthaltig gewesen. Oder es wäre wegen Überschuldung der U H unverzüglich

Konkursantrag gestellt worden. Beides hätte zur Folge gehabt, dass sie, die Klägerin,

nicht mehr vom Konkursverwalter wegen der ausstehenden Einlage in Anspruch

genommen worden wäre.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 210.000,00 DM abzüglich am 19.07.2001

gezahlter 62.082,75 DM nebst 8,25 % Zinsen aus 100.000,00 DM seit dem

11.10.1998, aus weiteren 100.000,00 DM seit dem 12.11.1998 und aus weiteren

10.000,00 DM seit dem 14.06.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat in Abrede gestellt, über die angeblich beabsichtigte Verrechnung mit den

Darlehensforderungen informiert gewesen zu sein, und hat behauptet, die

Geschäftsführer y und B ausdrücklich darauf hingewiesen zu haben, dass eine solche

Verrechnung nicht in Betracht komme. Die Darlehen seien zudem nicht mehr werthaltig

gewesen, so dass die Klägerin ohnehin gezwungen gewesen wäre, der U weiteres

Kapital in Höhe der Klageforderung zuzuführen. Im übrigen sei der Anspruch jedenfalls

verjährt, denn im Rahmen der Übertragung der Geschäftsanteile der U von der Klägerin

auf den Erwerber S am 11.06.1996 seien die Beteiligten vom beurkundenden Notar

über die fortbestehende Haftung für nicht erbrachte Geldeinlagen oder für Fehlbeträge

nicht vollwertig erbrachter Sacheinlagen belehrt worden.

Das Landgericht hat nach Vernehmung der beiden früheren Geschäftsführer B und y als

Zeugen und nach Anhörung des Beklagten als Partei die Klage mit der Begründung

abgewiesen, eine nicht ordnungsgemäße Belehrung der Zeugen über die Bedeutung

einer Bareinlage im Unterschied zu einer Sacheinlage sei nicht bewiesen, weil nicht

festgestellt werden könne, dass der Beklagte Hinweise darauf gehabt habe, dass die

Klägerin zur Belegung des Erhöhungsbetrages eine Verrechnung mit

Darlehensrückzahlungsansprüchen vorgenommen habe oder dies beabsichtigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der

Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf Tatbestand und

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.

Sie meint, schon nach dem streitigen Beklagtenvortrag ergebe sich eine ursächliche

Pflichtverletzung, denn der Beklagte habe die Frage, ob eine Bar- oder Sachgründung

vorgenommen werden solle, weder vor noch im Beurkundungstermin durch

entsprechende Belehrungen und Nachfragen ausreichend aufgeklärt. Im übrigen sei

auch, was näher ausgeführt wird, die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft.

Zur Frage der Ursächlichkeit hat die Klägerin auch in der Berufung zunächst ihren

erstinstanzlichen Vortrag wiederholt, bei ordnungsgemäßer Belehrung wäre eine

gemischte Bar- und Sachgründung vorgenommen worden. Im Verlauf des weiteren

Verfahrens hat die Klägerin diese Behauptung fallengelassen und stattdessen

vorgetragen, die Darlehen seien nicht werthaltig gewesen. Dies hätte zu dazu geführt,

dass die Zeugen B und y umfassenden externen Rat eingeholt hätten. Dabei hätte sich

die Möglichkeit ergeben, dass sie, die Klägerin, einen Rangrücktritt mit ihren

Darlehensforderungen hinter die Forderungen sämtlicher anderer Gläubiger erklärt

hätte. Dies wäre geschehen und hätte eine Kapitalerhöhung entbehrlich gemacht.

Hilfsweise behauptet die Klägerin, dass allenfalls 50 % der Darlehensansprüche bei

einer Begutachtung als werthaltig angesehen worden wären und deshalb bei einer

gemischten Bar- und Sachgründung nur die Hälfte der Beträge eingezahlt worden wäre.

Weiter hilfsweise macht sich die Klägerin die erstinstanzliche Bekundung des Zeugen y

eigen, für die U H wäre unverzüglich Konkursantrag gestellt worden; dabei hätte sie auf

ihre Forderungen eine Quote von mindestens 35 % erhalten. Anderweitige

Ersatzmöglichkeiten bestünden nicht und seien auch nicht schuldhaft versäumt worden.

Insbesondere gebe es keine Ersatzansprüche gegen die Zeugen y und B, gegen früher

tätige anwaltliche Berater oder gegen die für die Klägerin damals tätige

Steuerberatungsgesellschaft.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie

107.371,76 € abzüglich am 19.07.2001 gezahlter 31.742,41 € nebst 8,25 % Zinsen

aus 51.129,19 € ab dem 11.10.1998, aus weiteren 51.129,19 € ab dem 12.11.1998

sowie aus weiteren 5.113,38 € ab dem 14.06.1999 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zu den Vorgesprächen anlässlich der Beurkundung trägt er zusammenfassend und

ergänzend vor: Vor dem Beurkundungstermin habe es keine persönlichen Gespräche

mit den Beteiligten gegeben; er habe lediglich durch seine Sekretärin gewusst, dass es

um einen Kapitalerhöhungsbeschluss gehen werde. Auf Nachfrage habe der Zeuge y

als Wortführer ausdrücklich bestätigt, dass der Erhöhungsbetrag bereits in bar

eingezahlt worden sei und noch unverbraucht zur Verfügung stehe. Weil sich daraus

ergeben habe, dass es sich um eine Bargründung handelte, sei er auf die Unterschiede

zwischen Bar- und Sachgründung nicht weiter erläuternd eingegangen, sondern habe

die Urkunden mit Hilfe des Computers entworfen.

Im übrigen verteidigt der Beklagte die landgerichtliche Beweiswürdigung, bestreitet,

dass bei fehlender Werthaltigkeit der Darlehen sofort Konkurs angemeldet worden wäre,

und behauptet, dass jedenfalls bei einer solchen Anmeldung die Eröffnung des

Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden wäre und die Klägerin keine Quote auf

ihre Darlehensansprüche erhalten hätte.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten

Schriftsätze verwiesen. Sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen y, B, K.N. und

F.N.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die

Berichterstattervermerke zu den Senatssitzung vom 10. September 2003 (GA 289ff ) und

vom 12. März 2004 (GA 320b) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 107.371,76 €

abzüglich am 19.07.2001 gezahlter 31.742,41 € aus § 19 Abs. 1 BNotO.

Der Beklagte hat anlässlich der Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses

amtspflichtwidrig gehandelt, weil er seine ihm der Klägerin gegenüber obliegenden

Pflichten aus § 17 BeurkG verletzt hat.

Die Belehrungspflicht, die dem Notar durch § 17 I BeurkG auferlegt ist, soll

gewährleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde über das von den Beteiligten

beabsichtigte Rechtsgeschäft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der

Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche

Tragweite des Geschäfts belehren und deren Erklärungen klar und unzweideutig in der

Niederschrift wiedergeben (BGH NJW 1994, 2283). Dabei darf er zwar regelmäßig die

tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung als richtig zugrunde

legen; er muss aber unter anderem bedenken, dass die Beteiligten möglicherweise

entscheidende Gesichtspunkte, auf die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann,

nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die

sie ihm als Tatsachen vortragen, falsch verstehen (BGH NJW 1991, 1346). Lässt sich

dies und damit eine unzutreffende Erfassung des Sachverhalts oder des Willens der

Beteiligten nicht ausschließen, dann muss der Notar entsprechende Fragen stellen

(BGH NJW 1996, 524).

Die Beurkundung, die der Beklagte hier vorzunehmen hatte, gab Anlass zu einer

solchen Aufklärung des Sachverhalts. Die von ihm behauptete Mitteilung der Zeugen y

und B, die neuen Geschäftsanteile seien "bar eingezahlt”, schloss die Möglichkeit nicht

aus, dass die Gesellschafter damit die Verrechnung der übernommenen Einlagen mit

Ansprüchen gegen die Gesellschaft wegen früherer Darlehen meinten; denn auch in

einem solchen Fall war das Geld bei der Gesellschaft "eingezahlt” worden. Der Notar

braucht zwar nicht "ins Blaue hinein" nachzufragen und zu belehren (BGH NJW 1995,

330). Eine Aufklärung war aber bei der hier beurkundeten Kapitalerhöhung, bei der

angeblich die neuen Einlagen schon vorher voll eingezahlt worden waren, deswegen

geboten, weil der Begriff "Bareinzahlung” nach den Erfahrungen der Praxis häufig nicht

richtig verstanden wird. Es wird vielfach gemeint, eine übernommene Bareinlage könne

durch Verrechnung mit bereits bestehenden Forderungen gegen die Gesellschaft,

insbesondere aus früheren Darlehensgewährungen, erbracht werden (BGH NJW 1996,

524). Indes können gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen zulässigerweise nur

im Wege der Sacheinlage (§§ 5 IV, 56 GmbHG) zur Erfüllung einer Einlageverpflichtung

verwendet werden; wird in einem solchen Fall gleichwohl ein

Kapitalerhöhungsbeschluß beurkundet und im Handelsregister eingetragen, der die

nach § 56 I GmbHG erforderlichen Angaben nicht enthält, so ist ein Gesellschafter, der

einen derartigen neuen Anteil übernimmt, verpflichtet, die Einlage unbeschadet seines

bestehen bleibenden, aber vielfach praktisch wertlosen

Darlehensrückzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen (BGHZ 113, 335 (346). Diese

einschneidende Rechtsfolge gebietet es, dass der Notar, dem bei der Beurkundung

eines Kapitalerhöhungsbeschlusses erklärt wird, die neuen Einlagen seien bereits

"eingezahlt”, sich darüber vergewissert, dass die Beteiligten die Bedeutung dieses

Begriffs kennen, und sie notfalls darüber aufklärt (BGH NJW 1996, 524).

Schon aus den eigenen Angaben des Beklagten in seiner Anhörung vor dem Senat

ergibt sich, dass der Beklagte im Streitfall eine Klärung der Frage, ob die Beteiligten den

Begriff "Bareinzahlung" zutreffend verstanden haben, unterlassen hat. Unter

Zugrundelegung der oben dargelegten allgemeinen Grundsätze war dies

amtspflichtwidrig. Der Beklagte wusste nämlich, dass die Einzahlung bereits vor der

Beurkundung erfolgt war. Damit lag für ihn als amtierenden Notar genau die Situation

vor, bei der jedenfalls nicht auszuschließen war, dass die Einzahlung im Wege einer

Darlehensgewährung an die Gesellschaft erfolgt war und bei der er nicht ohne weiteres

davon ausgehen durfte, den Beteiligten sei die rechtliche Bedeutung des Begriffs

"Bareinzahlung" bekannt.

Der Senat ist darüber hinaus nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch davon

überzeugt, dass der Zeuge y den Beklagten über die vorgesehene Verrechnung der

Rückzahlungsansprüche mit der Kapitalerhöhung unterrichtet hat. Der Zeuge hat dies in

seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausführlich dargelegt und eine Vielzahl von

Einzelheiten berichtet. Die wesentlichen Umstände hat er auch in seiner Vernehmung

vor dem Senat, die etwa 2 Jahre später stattgefunden hat, ebenso wiedergeben können.

Die Teile seiner Aussage, die die internen Vorbesprechungen bei der Klägerin

betreffen, decken sich mit den Bekundungen der Zeugen B, K.N. und E.N. Zweifel am

Wahrheitsgehalt seiner Angaben ergeben sich zur Überzeugung des Senats auch nicht

aufgrund der Angaben des Beklagten im Rahmen seiner persönlichen Anhörungen

durch das Landgericht und durch den Senat. Bei diesen Angaben ist nämlich auffällig,

dass die Schilderung des Beklagten insgesamt recht detailarm ist und sich im Grunde

auf die Aussage beschränkt, er sei vom Zeugen y nicht durch die Übergabe einer

Darlehensliste auf die beabsichtigte Verrechnung aufmerksam gemacht worden; die

Beteiligten hätten ihm vielmehr erklärt, dass Geld für die Kapitalerhöhung sei in bar

eingezahlt worden. Ob und welche Vorgespräche stattgefunden haben, konnte der

Beklagte aus der Erinnerung dagegen nicht mehr angeben. Der Senat hat deshalb

Zweifel, ob sich der Beklagte tatsächlich noch genau an die entscheidenden Umstände

der lange zurückliegenden Beurkundung erinnern kann. Dass schließlich die Handakte

des Beklagten, wie er vorgetragen hat, erst am Beurkundungstag selbst angelegt

worden ist und die Darlehensliste nicht enthält, vermag nach Auffassung des Senats

ebenfalls keine durchgreifenden Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des

Zeugen y begründen. Selbst wenn im Büro des Beklagten typischerweise bereits

Handakten angelegt werden, wenn Mandanten Unterlagen hereingeben, so schließt

dies eine abweichende Handhabung im Streitfall ebenso wenig aus wie einen

möglichen Verlust solcher Unterlagen.

II.

Der Beklagte hat diese, ihm gegenüber der Klägerin obliegende Amtspflicht auch

fahrlässig verletzt.

Fahrlässig handelt der Notar, der zwar die Verletzung seiner Amtspflicht nicht erkennt

oder bemerkt, aber bei gehöriger Aufmerksamkeit und bei Anwendung der für seinen

Pflichtenkreis erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen. Dabei ist der Maßstab

eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars anzulegen.

Im Streitfall waren die rechtlich relevanten Fragen im Zusammenhang mit einer

Kapitalerhöhung durch Verrechnung von Darlehensforderungen in der Entscheidung

des Bundesgerichtshofes vom 15.01.1990 (BGHZ 110, 47ff) herausgearbeitet worden.

Über solche wesentlichen Entscheidungen der obersten Gerichte, die in den amtlichen

Entscheidungssammlungen veröffentlicht werden, hat sich der Notar unverzüglich zu

unterrichten (Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Auflage, Rn. 106 zu § 19

BNotO). Für einen erfahrenen und gewissenhaften Durchschnittsnotar lag danach auf

der Hand, dass zur ordnungsgemäßen Aufklärung des Parteiwillens im

Belehrungsgespräch mit den Beteiligten die Unterschiede zwischen einer Bargründung

und einer Sachgründung zu erläutern und die Beteiligten zu den tatsächlichen

Verhältnissen sachgerecht zu befragen waren. Dies hat der Beklagte nach seinen

eigenen Angeben unterlassen. Nach dem vom Senat zu I 3) getroffenen Feststellungen

hätte der Beklagte zudem die Zeugen y und B darüber belehren müssen, dass durch

eine Verrechnung mit den Darlehensforderungen die Einzahlungspflicht der Klägerin

nicht erfüllt werden konnte. Auch dies ist nicht geschehen.

III.

Die Amtspflichtverletzung des Beklagten war auch ursächlich für den geltend

gemachten Schaden.

Da dem Beklagten hier ein Unterlassen vorgeworfen wird, ist zu fragen, wie sich die

Dinge bei pflichtgemäßem positiven Handeln entwickelt hätten. Ist also, wie im Streitfall,

eine gebotene Belehrung unterblieben, so ist zu fragen, wie sich die Beteiligten bei

Vornahme dieser Belehrung verhalten hätten. Dabei ist es grundsätzlich Sache des

Geschädigten, den Ursachen- und Zurechnungszusammenhang zwischen der

Amtspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden darzulegen und gegebenenfalls

zu beweisen, wobei ihm allerdings die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute

kommt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht aus Sicht des Senats eine deutlich

überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Zeugen y und B als damalige

Geschäftsführer der Klägerin bei einem Hinweis des Beklagten, eine Verrechnung der

Darlehensrückzahlungsansprüche mit den zur Durchführung der Kapitalerhöhung

notwendigen Beträgen komme nur in Form einer Sachgründung in Betracht, eine

Prüfung der Werthaltigkeit der Darlehen veranlasst hätten, die unstreitig zu dem

Ergebnis geführt hätte, dass die Darlehen nicht mehr werthaltig waren. Ebenso

unstreitig ist, dass im damaligen Zeitpunkt eine bilanzmäßige Überschuldung der U H

vorlag. Weder die Klägerin noch der Beklagte behaupten, dass in dieser Situation die

Entscheidung der Zeugen y und B dahin gegangen wäre, unter Verstoß gegen die

bestehende Konkursantragspflicht nichts zu tun und den Dingen ihren Lauf zu lassen.

Damit hätten den Zeugen nur drei Alternativen offen gestanden: die notwendige

Kapitalerhöhung im Wege einer Bargründung durch Einzahlung weiterer 280.000,00

DM vorzunehmen, für die U Konkursantrag zu stellen oder einen Rangrücktritt der

Klägerin mit ihren Darlehensrückzahlungs- und Zinsansprüchen hinter die Forderungen

sämtlicher übrigen Gläubiger der U H zu erklären.

Die erste Alternative erscheint dem Senat nicht wahrscheinlich. Zwar hat der Zeuge y

insbesondere in seiner ersten Vernehmung vor dem Senat bekundet, man habe ein

Interesse daran gehabt, die U H zu erhalten. Tatsächlich sind in den nachfolgenden

Jahren bis zum Verkauf der Gesellschaftsanteile im Jahr 1996 nach und nach weitere

Darlehen gewährt und unmittelbar vor dem Verkauf auch sämtliche bestehenden

Verluste von der Klägerin übernommen worden. Auf der anderen Seite hat der Zeuge

aber auch ausgesagt, dass eine Entscheidung, der U sofort weitere 280.000,00 DM aus

Mitteln der Klägerin im Wege der Bargründung zur Verfügung zu stellen, nur nach

Absprache mit dem Zeugen B und externer Beratung über die gesellschaftsrechtlichen

Fragen und über die wirtschaftlichen Aussichten der U H erfolgt wäre. Der weitere

Hinweis des Zeugen, eine über mehrere Jahre andauernde Subventionierung sei

leichter zu bewerkstelligen als die sofortige Aufbringung von 280.000,00 DM, wie sie zur

Bargründung erforderlich gewesen wären, deutet zudem darauf hin, dass bei der

Entscheidung dieser Frage auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin von

mitausschlaggebender Bedeutung gewesen wären. Insgesamt hält der Senat deshalb

eine Kapitalerhöhung im Wege der Bargründung zwar nicht für völlig ausgeschlossen,

eine deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ist jedoch nicht zu erkennen.

Deutlich überwiegend wahrscheinlich ist dagegen, dass für die U H entweder

Konkursantrag gestellt oder ein Rangrücktritt der Klägerin mit den Ansprüchen aus den

von ihr gewährten Darlehen erklärt worden und deshalb eine Kapitalerhöhung

unterblieben wäre. Hierfür spricht zum einen, dass die U H in den ersten beiden

Geschäftsjahren bis zum Jahr 1992 jeweils erhebliche Verluste erwirtschaftet hatte.

Greifbare Anhaltspunkte für eine spürbare Verbesserung der Geschäftsergebnisse

lagen nicht vor; auch für die folgenden Jahre konnte der Zeuge y insoweit allenfalls von

Hoffnungen auf größere Aufträge berichten, die sich aber nicht realisieren ließen. Es ist

deshalb nichts dafür ersichtlich, dass ein externer Berater die wirtschaftlichen

Erfolgsaussichten der U H im Jahr 1992 als so positiv hätte prognostizieren können,

dass dies einen weiteren Kapitaleinsatz von 280.000 DM aus Mitteln der Klägerin hätte

rechtfertigen können. Hinzu kommt, dass nach den nachvollziehbaren und in sich

schlüssigen Angaben des Zeugen y eine solche zusätzliche Kapitalausstattung auch

die Klägerin vor finanzielle Probleme gestellt, jedenfalls aber deren Ertrag erheblich

geschmälert hätte. Die Klägerin war auch nicht aus geschäftlichen Gründen auf den

Fortbestand der U H angewiesen. Die von der Gesellschaft erbrachten Leistungen –

Etiketten- und Werbedrucke – waren auch von anderen Unternehmen zu erhalten.

Wirtschaftlicher Vernunft entsprach es deshalb, für die U H Konkurs anzumelden oder

durch einen Rangrücktritt der Klägerin mit ihren Forderungen die Konkursreife zu

beseitigen. Im Rahmen der Zurechenbarkeit brauchte der Senat zwischen diesen

beiden Möglichkeiten nicht zu entscheiden, denn beide hätten dazu geführt, dass von

einer Kapitalerhöhung Abstand genommen worden wäre.

Der Klägerin ist daraus ein Schaden von 210.000,00 DM entstanden, denn bei

unterbliebenem Kapitalerhöhungsbeschluss hätte sie diesen Betrag nicht auf ihre

rückständige Einlageverpflichtung nebst Zinsen an den Konkursverwalter zahlen

müssen. Die Klägerin hat dazu die Forderungsberechnungen des Konkursverwalters

und die Belege über die erfolgten Zahlungen vorgelegt, die vom Beklagten nicht mehr in

Zweifel gezogen sind. Auf den sich demnach ergebenden Betrag von 107.371,76 € lässt

sich die Klägerin die auf ihre Konkursforderungen erhaltene Zahlung in Höhe von

31.742,41 € anrechnen.

IV.

Der entsprechende Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch fällig, denn anderweitige

Ersatzmöglichkeiten hat die Klägerin weder schuldhaft versäumt noch sind solche

derzeit ersichtlich, § 19 I 2 BNotO.

Der Senat kann offen lassen, ob gegen die ehemaligen Geschäftsführer y und B aus

fehlerhafter Geschäftsführung Schadensersatzansprüche der Klägerin bestehen.

Selbst wenn man von entsprechenden Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem

Kapitalerhöhungsbeschluss und der Anmeldung zum Handelsregister ausgehen will, ist

ein Anspruch aus § 43 GmbHG jedenfalls verjährt. Die Pflichtverletzung falsche

Angaben gegenüber dem Beklagten – hätte mit der Eintragung ins Handelsregister, die

zeitnah nach der Beurkundung, also Anfang 1993 erfolgt ist, zum Schaden der Klägerin

geführt, weil damit die Einzahlungspflicht begründet wurde. Die Verjährung nach § 43 IV

GmbHG ist deshalb Ende 1997 eingetreten. Kenntnis der Klägerin vom Schaden

bestand aber erst mit dem Schreiben des Konkursverwalters vom 28.07.1998; erst ab

diesem Zeitpunkt wusste die Klägerin von ihrem Schaden, so dass ihr auch erst ab

diesem Zeitpunkt vorgeworfen werden kann, eine anderweitige Ersatzmöglichkeit

schuldhaft versäumt zu haben (vgl. dazu Sandkühler, a.a.O., Rn. 173f zu § 19 BNotO).

Zu diesem Zeitpunkt konnten die Zeugen y und B aber erfolgversprechend wegen

Verjährung etwaiger gegen sie gerichteter Ansprüche nicht mehr in Anspruch

genommen werden.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht und bestand auch nicht gegenüber der

Steuerberatungsgesellschaft, die sowohl für die Klägerin als auch für die U H mit der

steuerlichen Beratung und der Prüfung der Jahresabschlüsse beauftragt war.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin als damalige Gesellschafterin der U

H in den Schutzbereich eines zwischen der U H und der Steuerberatungsgesellschaft

bestehenden Auftrags einbezogen war, so sind entsprechende Ansprüche aus positiver

Forderungsverletzung jedenfalls auch verjährt.

Auch hier ist der Schaden der Klägerin Anfang 1993 entstanden. Die dreijährige

Verjährungsfrist aus § 68 StBerG endete deshalb Anfang 1996. Zu diesem Zeitpunkt

war der Klägerin, wie oben dargestellt, der Schadenseintritt aber noch nicht bekannt.

Allerdings stand der Klägerin der von der Bundesgerichtshof (BGH DStR 1982, 297) seit

1982 anerkannte Sekundäranspruch gegen ihren Berater zu. Danach sind auch

Steuerberater verpflichtet, einen rechtsunkundigen Mandanten auf eigene

Beratungsfehler hinzuweisen und über entsprechende Schadensersatzansprüche und

deren Verjährung zu belehren. Verletzt demnach ein Steuerberater schuldhaft diese

Belehrungspflicht, so macht er sich erneut schadensersatzpflichtig; sein Mandant ist so

zu stellen, als sei die richtige Belehrung erfolgt, so dass der Auftraggeber seinen

Primäranspruch rechtzeitig vor Verjährungsablauf hätte verfolgen können.

Für den Streitfall ist deshalb entscheidend, ob der Steuerberater vor Ablauf der

Verjährungsfrist für den Primäranspruch begründeten Anlass hatte, die Klägerin über

einen Beratungsfehler zu belehren. Das ist zu verneinen. Dabei kann der Senat offen

lassen, ob der Steuerberatungsgesellschaft nicht schon im Vorfeld des

Kapitalerhöhungsbeschlusses Beratungsfehler unterlaufen sind, etwa weil sie nicht auf

die Problematik der Verrechnung mit den Darlehensansprüchen hingewiesen hat.

Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob der steuerliche Berater im Rahmen der

Jahresabschlussarbeiten die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung und der entsprechenden

Einzahlung zu prüfen hatte. Selbst wenn man hier einen oder mehrere, sich jeweils bei

den Jahresabschlussarbeiten wiederholende Fehler annimmt, fehlt es jedenfalls bis

zum Ablauf der Verjährung des Primäranspruchs an einem konkreten und

hinreichenden Anlass, die eigenen Arbeiten zu prüfen, denn allein der fortlaufende

Auftrag, die Jahresabschlüsse aufzustellen oder zu prüfen begründet keine Pflicht zur

Prüfung, ob die Arbeiten des Vorjahres fehlerbehaftet waren (Gräfe/Lenzen/Schmeer,

Steuerberaterhaftung, 3. Auflage 1998, Rn. 927f mwN). Ein solcher konkreter Anlass

konnte auch für die Steuerberatungsgesellschaft erst durch das Schreiben des

Konkursverwalters vom 28.07.1998, mit dem erstmals die Wirksamkeit der Verrechnung

in Frage gestellt war, auftreten. Zu diesem Zeitpunkt war der Primäranspruch aber

bereits verjährt.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zu IV 1 und 2 besteht auch

keine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegenüber dem anwaltlichen Berater der

Klägerin, dem für sie jedenfalls ab September 1998 tätigen Rechtsanwalt Dr. C, denn da

denkbare anderweitige Ersatzansprüche gegen die ehemaligen Geschäftsführer und

gegen die Steuerberater zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt waren, musste der

Rechtsanwalt solche Ansprüche auch nicht verfolgen.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht wegen Mitverschuldens (§ 254 BGB)

gemindert oder ausgeschlossen.

Wie oben unter I dargelegt, ist der Senat davon überzeugt, dass der Zeuge y den

Beklagten über die geplante Verrechnung unterrichtet hat. Bei dieser Sachlage oblag es

allein dem Beklagten, durch sachgerechte Befragung den Tatsachenkern des

beabsichtigten Rechtsgeschäfts vollständig aufzuklären und die hierzu notwendigen

Erklärungen entsprechend zu beurkunden. Den Zeugen y und B kann deshalb nicht

vorgeworfen werden, etwa durch ihre Handelsregisteranmeldung an der

Schadensentstehung mitgewirkt zu haben. Ein Urkundsbeteiligter kann vielmehr darauf

vertrauen, dass der Notar seinen erklärten Willen in rechtlich einwandfreier Form

niederlegt und über Zweifel an der Realisierbarkeit belehrt.

VI.

Schließlich ist der Anspruch auch nicht verjährt. Die nach § 852 BGB a.F. und nach

§ 195 BGB n.F. erforderliche Kenntnis vom Schaden hat die Klägerin, wie bereits

dargelegt, erst im Juli 1998 erlangt, so dass die Klageerhebung im März 2001 zu einer

rechtzeitigen Unterbrechung der Verjährung geführt hat.

Der Zinsanspruch ist gerechtfertigt nach §§ 284, 286 BGB a.F. Unstreitig hat der

Beklagte vor der ersten Zahlung der Klägerin an den Konkursverwalter jeglichen

Schadensersatz endgültig verweigert. Ebenso unstreitig nimmt die Klägerin in einer ihre

Zahlungen an den Konkursverwalter übersteigenden Höhe Bankkredit in Anspruch, den

sie mit 8,25 % zu verzinsen hat.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711

ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision, 543 Abs. 2 ZPO, bestehen nicht.