Urteil des OLG Hamm vom 24.02.2010
OLG Hamm (fonds, höhe, zug, leistung, tatsächliche vermutung, beteiligung, antrag, zahlung, rücknahme der klage, trennung der verfahren)
Oberlandesgericht Hamm, 8 U 118/08
Datum:
24.02.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
8. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Teilurteil
Aktenzeichen:
8 U 118/08
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 16 O 624/04
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 7. April 2008 verkündete Urteil
des Landgerichts Münster, soweit dieses das Verfahren gegen die
Beklagten zu 2) und zu 3) betrifft, wird zurückgewiesen.
Der Klägerin werden die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2)
und zu 3) sowie die Kosten auferlegt, die durch die Nebenintervention
der Streithelferinnen zu 1) und zu 2) verursacht worden sind. Im Übrigen
bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen,
die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn
nicht die Beklagten zu 2) und zu 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Gründe:
1
I.
2
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung als
Kommanditistin an insgesamt drei geschlossenen Immobilienfonds. Sie verlangt so
gestellt zu werden, als sei sie den Fonds niemals beigetreten. Die Beklagte zu 3)
begehrt ihrerseits von der Klägerin im Wege der Widerklage die Rückzahlung des nach
außerordentlicher Kündigung eines Darlehensvertrages noch offenen Saldos in Höhe
von fast 24.500 € nebst Zinsen.
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Der Beklagte zu 1), der gelernter Bankkaufmann ist und früher als Bankdirektor tätig war,
gründete vor mehr als 20 Jahren I5 GmbH, die im Bereich der
Vermögensanlageberatung, Anlagenvermittlung und Vermögensverwaltung tätig und
inzwischen nach Umwandlung als D. KG firmiert. I5 GmbH, deren Alleingesellschafter
und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagte zu 1) war, konzipierte im
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Laufe der Zeit (für vermögende Privatkunden) etwa 20 sogenannte geschlossene
Immobilienfonds, gab entsprechende Prospekte heraus und gewann Kunden, die als
Kommanditisten der jeweiligen Fonds–KG beitreten sollten.
Die Klägerin, bei der es sich um die inzwischen geschiedene Ehefrau des ehemaligen
Rechtsanwalts und vormaligen Notars Dr. y handelt, beteiligte sich an dem I KG (im
Folgenden: I KG), an der I2 KG (im Folgenden: I2 KG) und O KG (im Folgenden O2 KG).
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Bei allen drei Kommanditgesellschaften, die jeweils gewerblich genutzte Immobilien in
T2 (I), Thüringen (T4) und NordrheinWestfalen (I6 – "T6"- Einrichtungsmarkt) betrafen
und die als geschlossene Immobilienfonds konzipiert waren, war der Beklagte zu 1)
jeweils Gründungsgesellschafter.
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In Bezug auf ihre Beteiligung an der I KG Ende 1997 erbrachte die Klägerin eine
vollständig durch die Beklagte zu 3) finanzierte Einlage in Höhe von 200.000 DM
zuzüglich eines 5 %igen Agios in Höhe von 10.000 DM.
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Im Hinblick auf ihre Beteiligung an der I3 KG Ende 1998/Anfang 1999 erbrachte die
Klägerin eine – ebenfalls durch die Beklagte zu 3) vollständig finanzierte – Einlage in
Höhe von insgesamt 400.000 DM zuzüglich eines 5 %igen Agios in Höhe von
insgesamt 20.000 DM.
8
Bezüglich ihrer Beteiligung an der O2 KG im Januar 2000 erbrachte die Klägerin eine
Einlage von 100.000 DM zuzüglich eines 5 %igen Agios in Höhe von 5.000 DM.
Finanziert wurde diese Beteiligung in Höhe von 50 % durch ein wiederum von der
Beklagten zu 3) gewährtes Darlehen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der jeweiligen Fonds wird auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
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Am 30.06.2004 stellte die Klägerin die Zahlungen auf die Darlehen ein. Die an diesem
Tag fällige Rate in Höhe von 862,81 € auf das Darlehen mit der Nr. ######### zahlte
sie nicht mehr. Mit Schreiben vom 04.10.2007 hat die Beklagte zu 3) diesen
Darlehensvertrag gem. Ziffer 19 Abs. 3 ihrer AGB fristlos gekündigt.
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Mit der am 09.12.2004 anhängig gemachten und den Beklagten jeweils am 16.12.2004
zugestellten Klage hat der Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass die Beklagten
sie so zu stellen hätten, wie sie ohne Beteiligung an den Fonds stände. Später hat sie
die Anträge auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen – reduziert um zwischenzeitlich
erlangte Ausschüttungen und Steuervorteile – und auf Feststellung der Freistellung von
Verpflichtungen, die aus ihrer Beteiligung resultieren, umgestellt.
12
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten zu 1) und zu 2) seien zum
Schadensersatz verpflichtet, da sie ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Information über
die Anlagen vorsätzlich verletzt hätten. Insbesondere hätten sie "Kick-BackZahlungen"
der Grundstücksverkäufer an die Beklagte zu 2) sowie Provisionszahlungen der
Beklagten zu 3) an die Beklagte zu 2) verschwiegen. Darüber hinaus hätten sie nicht
hinreichend über die mit der Stellung als Kommanditist einhergehenden Risiken, dem
Wiederaufleben der Haftung, aufgeklärt. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, dass
sich eine Haftung der Beklagten zu 3) auf Schadensersatz daraus ergebe, dass es sich
bei den jeweiligen Krediten und der Vermittlung der Fonds um verbundene Geschäfte
13
i.S.v. § 9 VerbrKrG gehandelt habe, so dass die finanzierende Bank wegen der von der
Vermittlerin begangenen vorsätzlichen Täuschung ebenfalls auf Schadensersatz hafte.
Darüber hinaus hafte die Beklagte zu 3) auch wegen eigener
Aufklärungspflichtverletzung.
Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, wie folgt zu erkennen:
14
1. I KG
15
1.1
16
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditistenhaftung als
Kommanditistin der I KG freizustellen, wobei die Klägerin aber die Leistung nur einmal
zu fordern berechtigt ist, und zwar Zug um Zug gegen Abgabe aller Erklärungen, die auf
Seiten der Klägerin zur Übertragung
17
- der Gesellschaftsanteile der Klägerin an der GewerbeH O KG (Amtsgericht Beckum
HRA 1968) in Höhe von nominal DM 200.000,00 sowie
18
- der Ansprüche der Klägerin gegen die Prospektverantwortlichen, Gründungs-
gesellschafter und Initiatoren der I KG und insbesondere gegen die Beklagten zu 1) und
2) darauf, so gestellt zu werden, als wäre sie der Gesellschaft nicht beigetreten,
19
an die Beklagten zu 1), 2) und 3) zur gesamten Hand erforderlich sind.
20
1.2.
21
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen,
der der Klägerin daraus entstanden ist und noch entsteht, dass sie sich als
Kommanditistin an der I KG beteiligt hat, wobei die Klägerin aber die Freistellung nur
einmal zu fordern berechtigt ist, und die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, sie von
den Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 3) freizustellen.
22
1.3.
23
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin freizustellen von Zahlungen
24
- von Einkommensteuer infolge der Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile an dem I KG
gemäß Antrag zu 1.1,
25
- von Einkommensteuer infolge künftiger Änderungen ergangener Steuerbescheide
betreffend den I KG und
26
- von Einkommensteuer auf Zahlungen der Beklagten an den Kläger nach den Anträgen
zu 1.1 und 1.2 sowie auch nach diesem Antrag zu 1.3,
27
wobei die Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
28
1.4.
29
Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, gegenüber dem Bürgen Herrn Dr. y erklären, dass sie
auf die Bürgschaft vom 21.12.1998 verzichtet, soweit die Bürgschaft zur Sicherung der
Darlehn Nr. ######### und ######### bestellt wurde.
30
2. I2 KG
31
2.1.
32
Die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die Beklagte zu 3) werden
verurteilt, an die Klägerin EUR 4.465,79 nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 % über
dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei die Klägerin aber
die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und zwar
33
- bei Leistung durch den Beklagten zu 1) oder die Beklagte zu 2) Zug um Zug gegen
Abgabe aller Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur Übertragung der
Gesellschaftsanteile der Klägerin an der I2 KG (Amtsgericht Beckum HRA 1992) in
Höhe von nominal DM 400.000,00 an den Leistenden erforderlich sind, sowie
34
- bei Leistung durch die Beklagte zu 3) Zug um Zug gegen Abgabe aller Erklärungen,
die auf Seiten der Klägerin zur Übertragung der folgenden Rechte an die Beklagte zu 3)
erforderlich sind, nämlich zum einen der Gesellschaftsanteile der Klägerin an der I2 KG
in Höhe von nominal DM 400.000,00 sowie zum anderen der Ansprüche der Klägerin
gegen die Prospektverantwortlichen, Gründungsgesellschafter und Initiatoren der I7- I4
KG und insbesondere gegen die Beklagten zu 1) und 2) darauf, so gestellt zu werden,
als wäre sie der Gesellschaft nicht beigetreten.
35
2.2.
36
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditistenhaftung als
Kommanditistin der I2 KG freizustellen, wobei die Klägerin aber den Ersatz nur einmal
zu fordern berechtigt ist.
37
2.3.
38
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie
die
39
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen,
der der Klägerin daraus entstanden ist und noch entsteht, dass sie sich als
Kommanditistin an der I2 KG beteiligt hat, wobei die Klägerin aber die Freistellung nur
einmal zu fordern berechtigt ist, und die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, sie von
den Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 3) freizustellen.
40
2.4.
41
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin freizustellen von Zahlungen
42
- von Einkommensteuer infolge der Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile an der I2 KG
gemäß Antrag zu 2.1,
43
- von Einkommensteuer infolge künftiger Änderungen ergangener Steuerbescheide
betreffend die I2 KG und
44
- von Einkommensteuer auf Zahlungen der Beklagten an den Kläger nach den Anträgen
zu 2.1, 2.2 und 2.3 sowie auch nach diesem Antrag zu 2.4,
45
wobei die Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
46
3. O KG
47
3.1.
48
Die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die Beklagte zu 3) werden
verurteilt, an die Klägerin EUR 2.134,61 nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 % über
dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei die Klägerin aber
die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und zwar
49
- bei Leistung durch den Beklagten zu 1) oder die Beklagte zu 2) Zug um Zug gegen
Abgabe aller Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur Übertragung der
Gesellschaftsanteile der Klägerin an der O Immobilienfonds O2 KG (Amtsgericht
Beckum HRA 2026) in Höhe von nominal DM 100.000,00 an den Leistenden
erforderlich sind, sowie
50
- bei Leistung durch die Beklagte zu 3) Zug um Zug gegen Abgabe aller Erklärungen,
die auf Seiten der Klägerin zur Übertragung der folgenden Rechte an die Beklagte zu 3)
erforderlich sind, nämlich zum einen der Gesellschaftsanteile der Klägerin an der O KG
in Höhe von nominal DM 100.000,00 sowie zum anderen der Ansprüche der Klägerin
gegen die Prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter und Initiatoren der O O
KG und insbesondere gegen die Beklagten zu 1) und 2) darauf, so gestellt zu werden,
als wäre sie der Gesellschaft nicht beigetreten.
51
3.2.
52
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditistenhaftung als
Kommanditistin der O KG freizustellen, wobei die Klägerin aber den Ersatz nur einmal
zu fordern berechtigt ist.
53
3.3.
54
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen,
der der Klägerin daraus entstanden ist und noch entsteht, dass er sich als
Kommanditistin an der O KG beteiligt hat, wobei die Klägerin aber die Freistellung nur
einmal zu fordern berechtigt ist, und die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, sie
auch von den Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 3) freizustellen.
55
3.4.
56
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die
Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin freizustellen von Zahlungen
57
- von Einkommensteuer infolge der Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile an der O KG
gemäß Antrag zu 3.1,
58
- von Einkommensteuer infolge künftiger Änderungen ergangener Steuerbescheide
betreffend die O KG und
59
- von Einkommensteuer auf Zahllungen der Beklagten an den Kläger nach den
Anträgen zu 3.1, 3.2 und 3.3 sowie auch nach diesem Antrag zu 3.4,
60
wobei die Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
61
Die Beklagten haben beantragt,
62
die Klage abzuweisen.
63
Die Streithelferinnen zu 1) und 2) haben sich dem Antrag der Beklagten zu 3)
angeschlossen.
64
Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben eine Verletzung der Aufklärungspflicht in Abrede
gestellt, Pflichtverletzungen bestritten und behauptet, die Klägerin hätte die
Kapitalanlagen auch in Kenntnis aller Umstände gezeichnet. Sie haben dazu
vorgetragen, dass ihr diese Kenntnis durch ihren Ehemann, den ehemaligen
Rechtsanwalt und damaligen Notar Dr. y vermittelt worden sei, der sich wegen
(notarieller und anwaltlicher) Vorbefassung mit den Fonds nicht selbst habe beteiligen
können, die Klägerin aber entsprechend informiert habe. Zudem sei er als ihr Vertreter
aufgetreten, so dass sich die Klägerin sein Wissen zurechnen lassen müsse. Die
Beklagten zu 1) und zu 2) haben sich – für sich genommen unstreitig – auf die Einrede
der Verjährung berufen. Die Beklagte zu 3) hat die hinsichtlich des Anspruchs gegen die
Beklagten zu 1) und zu 2) geltend gemachten Umstände mit Nichtwissen bestritten,
vorsätzliches Handeln in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, dass zwischen
den Fondsanlagen und den Kreditverträgen jedenfalls keine wirtschaftliche Einheit
bestanden habe. Des Weiteren hat sich die Beklagte zu 3) – ebenfalls für sich unstreitig
– auf die Einrede der Verjährung berufen.
65
Zudem hat die Beklagte zu 3) im Wege der Widerklage die Rückzahlung des aus dem
fristlos gekündigten Kredit mit der Endziffer -820 offenen Saldos geltend gemacht.
66
Die Beklagte zu 3) hat insoweit beantragt,
67
die Klägerin zu verurteilen, an sie 24.348,46 € nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 07.10.2007 zu zahlen.
68
Die Klägerin hat beantragt,
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die Widerklage abzuweisen.
70
Das Landgericht hat nach uneidlicher Vernehmung mehrerer Zeugen mit dem
71
angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage
antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass zu
seiner Überzeugung nicht hat festgestellt werden können, dass die dem Beklagten
durchaus vorzuwerfenden Pflichtverletzungen für die Anlageentscheidung der Klägerin
kausal geworden sei.
Das Landgericht hat bei dem H KG eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) darin
gesehen, dass die Prospektunterlagen keinen ausreichenden Hinweis auf das
Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung durch die geplanten jährlichen
Ausschüttungen enthielten und in ihnen nicht auf Provisionszahlungen der Verkäuferin
der Fondsimmobilie an die Beklagte zu 2) hingewiesen wurde.
72
Bei dem B KG hat das Landgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) ebenfalls
aufgrund unzureichender Aufklärung über die Kommanditistenhaftung angenommen;
darüber hinaus träfen die prospektierten Angaben zur Rolle und den Aufgaben der C3
und C AG in entscheidenden Punkten nicht zu. Schließlich sei auch hier nicht darauf
hingewiesen worden, dass die Verkäuferin der Fondsimmobilie (S GmbH i.G.) sich
vertraglich verpflichtet hatte, an die Beklagte zu 2) einen Betrag in Höhe von
1.850.000 DM zu zahlen.
73
Auch bei dem Fonds O2 KG hat das Landgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten
zu 1) wegen unzureichender Aufklärung über die Kommanditistenhaftung bejaht.
Darüber hinaus hat es eine weitere Pflichtverletzung darin gesehen, dass der Beklagte
zu 1) die Klägerin nicht über die mit den Altgesellschaftern und Verkäufern des Objekts
vereinbarte Zahlung von 549.000 DM an die Beklagte zu 2) aufgeklärt habe.
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Im Ergebnis hat das Landgericht die Kausalität der festgestellten Pflichtverletzungen für
die Anlageentscheidung der Klägerin verneint, da es an dem erforderlichen
Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Verletzung der
Prospektaufklärungspflicht und der Anlageentscheidung fehle. Die Klägerin müsse sich
das Sonderwissen ihres damaligen Ehemannes Dr. y, der sie (wenn auch nur im
Vorfeld) vertreten habe und der als Rechtsanwalt und – zu diesem Zeitpunkt auch noch
– als Notar in die Errichtung der Gesellschaftsverträge eingebunden gewesen und mit
ihnen vertraut gewesen sei, zurechnen lassen. Die sich aus der Lebenserfahrung
ergebende Vermutung, dass ein wesentlicher Prospektfehler für die
Anlageentscheidung ursächlich geworden sei, sei widerlegt. Dies gelte auch für die
Zahlung der Innenprovisionen, da die Beklagten den Beweis geführt hätten, dass die
Klägerin möglicherweise trotz Kenntnis der Zahlung der Innenprovisionen die Anlagen
gezeichnet hätte. Dementsprechend bestünden auch keine Ansprüche der Klägerin
gegen die Beklagten zu 2) und zu 3). Letzterer stehe aber der mit der Widerklage
geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch zu, gegen dessen Höhe sich die
Klägerin letztlich nicht mehr gewandt habe.
75
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten
Berufung, mit der sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens eine
Abänderung der angefochtenen Entscheidung begehrt und zunächst ihre in erster
Instanz zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Zur Begründung verweist sie auf die
drei angeblichen Prospektfehler und die daraus resultierenden
Aufklärungspflichtverletzungen hinsichtlich der "Kick-Back-Zahlungen" an die Beklagte
zu 2), bezüglich des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4
HGB sowie im Hinblick auf die Provisionszahlungen der Beklagten zu 3) an die
76
Beklagte zu 2).
Sie hat zunächst beantragt,
77
die angefochtene Entscheidung abzuändern und nach den zuletzt gestellten
Anträgen erster Instanz zu entscheiden.
78
Die Beklagten haben beantragt,
79
die Berufung zurückzuweisen.
80
Die Streithelfer zu 1) und zu 2) haben sich dem Antrag der Beklagten zu 3)
angeschlossen.
81
Die Beklagten verteidigen das ihnen günstige Urteil mit näheren Ausführungen.
82
Nach bereits stattgefundenem Senatstermin am 29.07.2009 ist zwischenzeitlich über
das Vermögen des Beklagten zu 1) mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom
31.12.2009 (79 IN 74/09) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit Beschluss des
Amtsgerichts Münster vom 01.02.2010 (79 IN 110/09) ist nunmehr auch über das
Vermögen der Beklagten zu 2) um 15:13 Uhr – nach Schluss der mündlichen
Verhandlung in dieser Sache – das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
83
Die Klägerin beantragt – unter Rücknahme der Klage im Übrigen (betreffend die Anträge
1.4.c), 2.4.c) und 3.4.c)), der die Beklagten zu 2) und zu 3) zugestimmt haben, –
nunmehr:
84
1. I KG:
85
1.1 Die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die Beklagte zu 3)
werden verurteilt, an sie 38.195,42 € nebst Prozesszinsen i.H.v. 5 %-Punkten p. a.
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei die
Klägerin die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und zwar
86
a) bei Leistung durch den Beklagten zu 1) oder die Beklagte zu 2): Zug um
Zug gegen Abgabe aller Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur
Übertragung des Gesellschaftsanteils der Klägerin an der "I KG" (Amtsgericht
Beckum HR A 1968) i.H.v. nominal 200.000,00 DM an den Leistenden
erforderlich sind, sowie
87
b) bei Leistung durch die Beklagte zu 3): Zug um Zug gegen Abgabe aller
Erklärungen, die auf Seiten der Klägern zur Übertragung der folgenden
Rechte an die Beklagte zu 3) erforderlich sind, nämlich zum einen des
Gesellschaftsanteiles der Klägerin an der "I KG" i.H.v. nominal 200.000,00 DM
sowie zum anderen der Ansprüche der Klägerin gegen die
Prospektverantwortlichen, Gründungsgesellschafter und Initiatoren der "I KG"
und insbesondere gegen die Beklagten zu 1) und 2) darauf, so gestellt zu
werden, als wäre sie der Gesellschaft nicht beigetreten.
88
1.2 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch
sowie die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer
89
Kommanditistenhaftung als Kommanditistin der "I KG" freizustellen, wobei die
Klägerin die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
1.3 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch
sowie die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen weiteren
Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin daraus entstanden ist und noch
entsteht, daß sie sich als Kommanditistin an der "I KG" beteiligt hat, wobei die
Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und die
Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, sie von den Verbindlichkeiten gegenüber
der Beklagten zu 3) freizustellen.
90
1.4 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch und
die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin freizustellen von Zahlungen
91
a) von Einkommensteuer infolge der Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile
an der "I KG" gem. Antrag zu 1.1,
92
b) von Einkommensteuer infolge künftiger Änderungen ergangener
Steuerbescheide betreffend die "I KG",
93
wobei die Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
94
1.5 Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, gegenüber dem Bürgen Dr. y erklären, dass
sie auf die Bürgschaft vom 21.12.1998 verzichtet, soweit die Bürgschaft zur
Sicherung der Darlehen Nr. ######### und ######### bestellt wurde.
95
2. I2 KG:
96
2.1 Die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die Beklagte zu 3)
werden verurteilt, an sie 78.065,41 € nebst Prozesszinsen i.H.v. 5 % über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei die Klägerin die
Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und zwar
97
a) bei Leistung durch den Beklagten zu 1) oder die Beklagte zu 2): Zug um
Zug gegen Abgabe aller Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur
Übertragung des Gesellschaftsanteiles der Klägerin an der "I2 KG"
(Amtsgericht Beckum HR A 1992) i.H.v. nominal 400.000,00 DM an den
Leistenden erforderlich sind, sowie
98
b) bei Leistung durch die Beklagte zu 3): Zug um Zug gegen Abgabe aller
Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur Übertragung der folgenden
Rechte an die Beklagte zu 3) erforderlich sind, nämlich zum einen des
Gesellschaftsanteiles der Klägerin an der "I2 KG" i.H.v. nominal 400.000,00
DM sowie zum anderen der Ansprüche der Klägerin gegen die
Prospektverantwortlichen, Gründungsgesellschafter und Initiatoren der "I2
KG" und insbesondere gegen die Beklagten zu 1) und 2) darauf, so gestellt zu
werden, als wäre sie der Gesellschaft nicht beigetreten.
99
2.2 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch und
die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditistenhaftung
als Kommanditistin der "I2 KG" freizustellen, wobei die Klägerin aber den Ersatz
100
nur einmal zu fordern berechtigt ist.
2.3 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch
sowie die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen weiteren
Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin daraus entstanden ist und noch
entsteht, dass sie sich als Kommanditistin an der "I2 KG" beteiligt hat, wobei die
Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und die
Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, sie von den Verbindlichkeiten gegenüber
der Beklagten zu 3) freizustellen.
101
2.4 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch und
die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin freizustellen von Zahlungen
102
a) von Einkommensteuer infolge der Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile
an der "I2 KG" gem. Antrag zu 2.1,
103
b) von Einkommensteuer infolge künftiger Änderungen ergangener
Steuerbescheide betreffend die "I2 KG",
104
wobei die Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
105
3. O KG:
106
3.1 Die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch sowie die Beklagte zu 3)
werden verurteilt, an sie 2.134,61 € nebst Prozesszinsen i.H.v. 5 % über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei die Klägerin aber
die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und zwar
107
a) bei Leistung durch den Beklagten zu 1) oder die Beklagte zu 2): Zug um
Zug gegen Abgabe aller Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur
Übertragung der Gesellschaftsanteile der Klägerin an der "O KG" (Amtsgericht
Beckum HR A 2026) i.H.v. nominal 100.000,00 DM an den Leistenden
erforderlich sind, sowie
108
b) bei Leistung durch die Beklagte zu 3): Zug um Zug gegen Abgabe aller
Erklärungen, die auf Seiten der Klägerin zur Übertragung der folgenden
Rechte an die Beklagte zu 3) erforderlich sind, nämlich zum einen des
Gesellschaftsanteiles der Klägerin an der "O KG" i.H.v. nominal 100.000,00
DM sowie zum anderen der Ansprüche der Klägerin gegen die
Prospektverantwortlichen, Gründungsgesellschafter und Initiatoren der "O KG"
und insbesondere gegen die Beklagten zu 1) und 2) darauf, so gestellt zu
werden, als wäre sie der Gesellschaft nicht beigetreten.
109
3.2 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch und
die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditistenhaftung
als Kommanditistin der "O KG" freizustellen, wobei die Klägerin aber den Ersatz
nur einmal zu fordern berechtigt ist.
110
3.3 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch
sowie die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen weiteren
Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin daraus entstanden ist und noch
111
entsteht, dass sie sich als Kommanditistin an der "O KG" beteiligt hat, wobei die
Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist, und die
Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, sie von den Verbindlichkeiten gegenüber
der Beklagten zu 3) freizustellen.
3.4 Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch
sowie die Beklagte zu 3) verpflichtet sind, die Klägerin freizustellen von Zahlungen
112
a) von Einkommensteuer infolge der Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile
an der "O KG" gem. Antrag zu 3.1,
113
b) von Einkommensteuer infolge künftiger Änderungen ergangener
Steuerbescheide betreffend die "O KG",
114
wobei die Klägerin aber die Freistellung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
115
Ferner beantragt die Klägerin,
116
die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Widerklage abzuweisen.
117
Die Beklagten zu 2) und zu 3) beantragen,
118
die Berufung zurückzuweisen.
119
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen Dr. y. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 01.02.2010 Bezug genommen (Bl. 1875 ff. GA).
120
II.
121
Soweit das Verfahren nicht unterbrochen ist, ist die Berufung der Klägerin zulässig, hat
aber gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) keinen Erfolg.
122
1.
123
Das mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 31.12.2009 über das Vermögen des
Beklagten zu 1) eröffnete Insolvenzverfahren führt gem. § 240 S. 1 ZPO zu einer
Unterbrechung des Verfahrens, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden
Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet ist.
124
a)
125
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Beklagten zu 1) hindert jedoch nicht
die Fortsetzung des Berufungsverfahrens gegen die Beklagten zu 2) und zu 3), da der
Erlass eines Teilurteils gem. § 301 ZPO möglich ist (vgl. BGH NJWRR 2003, 1002
sowie BGH NJW 2007, 156 (157); vgl. ebenfalls Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage
(2010), § 301 Rdn. 9c).
126
Zwar darf nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich ein Teilurteil nur dann
ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten
prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender
127
Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH MDR 2002, 1068
m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere
Personen erhoben wird (BGH NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls
dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf
ein Prozessrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch
Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens
nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so dass unterschiedliche
Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, NJW-RR 1992,
253).
Die vorgenannten Grundsätze gelten jedoch dann nicht, wenn über das Vermögen
eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und
deshalb das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die
übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen
einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der BGH trotz der jeweils
offen liegenden Gefahr, dass bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz
unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die
Möglichkeit bejaht, gem. § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGHZ 148, 214 (216) =
NJW 2001, 3125; BGH NJW 1988, 2113; BGH NJW 1987, 2367 (2368)). Diese
Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die
Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des
Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig
gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt.
Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiss. Sie endet, wenn das Verfahren
nicht nach den für das Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften
aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist.
Dieses Verfahren kann sich viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann
eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen
Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit, die Aufnahme des Verfahrens
und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem
Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht
vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb
nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen
Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann
es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene
Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte liegen hier jedoch
nicht vor.
128
b)
129
Die zwischenzeitlich erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Beklagten zu 2), die am 01.02.2010 um 15:13 Uhr – und damit nach der am selben Tag
um 12:30 Uhr geschlossenen mündlichen Verhandlung – angeordnet worden ist, steht
wegen § 249 Abs. 3 ZPO der Verkündung einer Entscheidung nicht entgegen. Nach
dieser Vorschrift wird durch die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung
eintretende Unterbrechung die Verkündung der aufgrund dieser Verhandlung zu
erlassenden Entscheidung nicht gehindert.
130
Die von der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) geltend gemachten
Ansprüche sind nicht begründet.
131
a) Beteiligung am Fonds O2 KG
132
aa) Antrag zu 3.1.
133
Der Klägerin steht wegen ihrer Beteiligung an dem Fonds O2 KG weder gegen die
Beklagte zu 2) noch gegen die Beklagte zu 3) ein Anspruch auf Zahlung von
Schadensersatz zu.
134
(1) Beklagte zu 2)
135
Grundlage für die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Forderungen auf
Schadensersatz ist die positive Vertragsverletzung eines zumindest konkludent mit der
Klägerin – vertreten durch den Zeugen Dr. y – geschlossenen Auskunftsvertrages. Die
daraus folgenden Aufklärungspflichten der Beklagten zu 2) entsprechen denjenigen des
Beklagten zu 1) in dessen Eigenschaft als Gründungsgesellschafter. Nach gefestigter
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegt den Gründungsgesellschaftern von
Publikums-KGs als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter die
Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit dem
Beitritt verbundene Risiko (vgl. nur BGH NZG 2003, 920 = DSDR 2003, 1760).
136
Es kann hier aber nicht festgestellt werden, dass überhaupt
Aufklärungspflichtverletzungen vorliegen oder dass etwaige
Aufklärungspflichtverletzungen für die Anlageentscheidung kausal geworden sind.
137
(aa)
138
Soweit die Klägerin geltend macht, sie hätte darüber informiert werden müssen, dass
die Beklagte zu 2) durch die Beklagte zu 3) Provisionen dafür erhalte, dass sie die
Finanzierung für die Beteiligung an den Fonds vermittle, stellt dies keinen Umstand dar,
über den die Beklagte zu 2) die Klägerin hätte aufklären müssen. Denn die
Provisionszahlungen stehen nicht in Beziehung zum Finanzierungsobjekt und sind
deshalb nicht geeignet, deren Werthaltigkeit in Frage zu stellen. Zudem besteht seitens
der Anleger kein Grund zu der Annahme, dass durchaus übliche
Vermittlungsprovisionen nicht gezahlt werden. Dies gilt auch für die Beteiligung der
Klägerin an den B KG und I KG.
139
(bb)
140
Mit dem Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Klägerin bzw. der im
Vorfeld für sie agierende Zeuge Dr. y durch die Beklagte zu 2) zwar nicht ausreichend
über die bei diesem Fonds anfallenden "weichen Kosten" informiert worden ist, da sie
nicht über die mit den Altgesellschaftern und Verkäufern des Objekts bereits am
22.10.1999 – und damit vor Zeichnung und Beitritt durch die Klägerin – vereinbarte
Zahlung in Höhe von (jedenfalls) 549.000 DM an die Beklagte zu 2) aufgeklärt worden
ist. Der bloße Hinweis in dem Prospekt unter der Überschrift "Mittelverwendung",
wonach der Herausgeber des Prospektes von den Altgesellschaftern eine
Innenprovision erhalte, genügt nicht, da er weder hinsichtlich der Zahlungshöhe noch
hinsichtlich der Person des Zahlungsempfängers konkrete Angaben enthält.
141
Allerdings geht der Senat ebenfalls davon aus, dass das Fehlen dieser Angabe für die
Anlageentscheidung der Klägerin nicht bestimmend war. Auch wenn es der
142
Lebenserfahrung entspricht und vermutet wird, dass ein Prospektfehler, d.h. eine
Verletzung von Aufklärungspflichten, für die Anlageentscheidung ursächlich geworden
ist (BGH ZIP 2004, 1104; WM 2006, 668; NZG 2009, 380; MünchKomm/Emmerich,
BGB, 5. Auflage, § 311 Rdn. 172), ist diese tatsächliche Vermutung hier widerlegt. Auch
der Senat ist davon überzeugt, dass die gebotene Aufklärung hier nicht zu einem
Verzicht auf die Anlage geführt hätte.
Denn nach den in erster Instanz getroffenen Feststellungen, die der Senat gem. § 529
Abs. 1 Nr. 1 ZPO mangels Zweifeln an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit seiner
Entscheidung zugrunde zu legen hat, hat der damalige Ehemann der Klägerin, der
Zeuge Dr. y, bereits vor der Zeichnung der Anlage durch die Klägerin davon Kenntnis
gehabt, dass die Beklagte zu 2) von den Altgesellschaftern eine Innenprovision in Höhe
von (jedenfalls) 549.000 DM erhält. Der Zeuge Dr. y hat – noch entgegen seinen
Angaben in erster Instanz – bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausdrücklich
eingeräumt, von der Zahlung einer Innenprovision gewusst zu haben. Dass er indes –
wie er vor dem Senat auch betont hat – von der Höhe der Zahlung keine Kenntnis
gehabt haben will, sieht der Senat nicht zuletzt angesichts seines wechselhaften
Aussageverhaltens und der Angaben der in erster Instanz hierzu vernommenen Zeugen
G2 und G4, die über diesbezügliche Wahrnehmungen des verstorbenen Herrn T
berichtet haben, als nicht glaubhaft an.
143
Die Klägerin muss sich die Kenntnis ihres Ehemannes, der für sie im Vorfeld der
Zeichnung und des Beitritts die Verhandlungen mit der Beklagten zu 2) geführt hatte,
zurechnen lassen. Auch wenn eine unmittelbare Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB, der
bestimmt, dass es für die rechtlichen Folgen einer Willenklärung auf die Kenntnis der
Person des Vertreters ankommt, nicht in Betracht kommt, da der Zeuge Dr. y weder bei
der Zeichnung noch bei der Erklärung des Beitritts zu der Anlage für die Klägerin als
Vertreter aufgetreten ist, findet die Vorschrift analoge Anwendung. Die Regelung des
§ 166 Abs. 1 BGB findet ihre Rechtfertigung in dem Gedanken der Zurechenbarkeit. Wer
sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr bei der Abgabe von Willenserklärungen eines
Vertreters bedient oder das Handeln eines in seinem Namen vollmachtlos handelnden
Vertreters nachträglich genehmigt, muss es im schutzwürdigen Interesse des
Adressaten hinnehmen, dass ihm die Kenntnis des Vertreters als eigene zugerechnet
wird. Eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ist dann geboten, wenn ein
dieser Interessenlage vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. Ein solcher Fall liegt hier vor,
da der damalige Ehemann der Klägerin mit deren Wissen für sie im Vorfeld ihres
Beitritts zur Anlage tätig geworden und zu erwarten gewesen ist, dass er sie über den
Inhalt der Gespräche in vollem Umfang unterrichtet.
144
(cc)
145
Ob darüber hinaus die in dem Prospekt enthaltenen Angaben zum Wiederaufleben der
Kommanditistenhaftung ausreichend über die damit verbundenen Risiken informieren
oder ebenfalls eine Aufklärungspflichtverletzung darstellen, bedarf hier keiner
Entscheidung, da die Klägerin insoweit nicht aufklärungsbedürftig war. Denn auch
insoweit muss sich die Klägerin entsprechend § 166 Abs. 1 BGB ebenfalls das (Sonder-
)Wissen ihres Ehemannes zurechnen lassen, dem als Rechtsanwalt und Notar die
Vorschrift des § 172 Abs. 4 HGB bekannt war, zumal er darüber hinaus in seiner
Eigenschaft als Notar mit der Beurkundung zahlreicher Gesellschaftsverträge der O
Fonds befasst war. Daher war es aus Sicht der Beklagten zu 2), die um die berufliche
Qualifikation des Zeugen Dr. y wusste, nicht geboten, ihn – ohne weitere Anhaltspunkte
146
– über das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung aufzuklären.
(2) Beklagte zu 3)
147
(aa)
148
Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 3) aus Verschulden bei
Vertragsverhandlungen i. V. m. § 9 VerbrKrG, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB besteht nicht.
Dabei kann offen bleiben, ob Fondsbeitritt und Darlehensvertrag ein verbundenes
Geschäft gem. § 9 Abs. 3 VerbrKrG darstellen und ob der Beklagten zu 2) eine arglistige
Täuschung oder ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsschluss zur Last gelegt
werden kann. Denn nach den oben gemachten Ausführungen liegen die
Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten zu 2) nicht vor, da es entweder bereits
an einer Verletzung der Aufklärungspflicht fehlt, die Klägerin nicht aufklärungsbedürftig
war oder nicht festgestellt werden kann, dass eine Aufklärungspflichtverletzung für die
Anlageentscheidung bestimmend gewesen ist.
149
(bb)
150
Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen
wegen der Verletzung eigener Aufklärungspflichten durch die Beklagte zu 3) zu.
151
i)
152
Zwar ist anerkannt, dass sich der Erwerber einer finanzierten Immobilie nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter erleichterten Voraussetzungen auf einen
die Aufklärungspflicht auslösenden Wissensvorsprung der Bank mit der Folge von
Schadensersatzansprüchen berufen kann, sofern ein institutionalisiertes
Zusammenwirken zwischen Bank und Vertreiber der Immobilie vorliegt (BGH NJW
2006, 2099; BGH NJW 2007, 1127). Es kann hier aber dahinstehen, ob ein
institutionalisiertes Zusammenwirken der Fondsinitiatoren bzw.
Gründungsgesellschafter und finanzierender Bank anzunehmen ist. Jedenfalls ergeben
sich aus dem Prospekt keine evident grob falschen Angaben (vgl. BGH NZG 2009, 710
– juris Rdn. 36). Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklage zu 3) von
der Provisionsvereinbarung Kenntnis gehabt hat.
153
ii)
154
Eine eigene Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3) folgt auch nicht daraus, dass sie
es unterlassen hat, die Klägerin über an die Beklagte zu 2) zu zahlende Provisionen
aufzuklären. Zwar hat der Bundesgerichtshof einen Schadensersatzanspruch gegen die
Bank in einem Fall bejaht, in dem Schmiergeldzahlungen an den Verhandlungsführer
des Darlehensnehmers geleistet wurden (BGH NJW 2001, 1065). Derartige
Schmiergeldzahlungen hat der BGH als anstößig und offenbarungspflichtig angesehen.
Der hier zu beurteilende Fall ist damit jedoch nicht vergleichbar. Es ist schon nicht
feststellbar, dass die Beklagte zu 2) aus Sicht der Beklagten zu 3) bei den hier in Rede
stehenden Kreditgeschäften als Vertreterin und Verhandlungsführerin der Klägerin
auftrat und nicht bloß die Rolle einer Vermittlerin einnahm. Selbst wenn die Funktion der
Beklagten zu 2) bzw. des Beklagten zu 1) über die Rolle eines Vermittlers
hinausgegangen sein sollte, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass der Beklagten zu 3)
ein weitergehendes Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten
155
zu 1) bekannt war, aus dem sich etwaige Aufklärungspflichten hätten ergeben können.
Im Übrigen hat der BGH die Zahlung einer Vermittlungsprovision von 0,5 % der
Darlehenssumme an einen Kreditvermittler ohne Unterrichtung des Verbrauchers für
unbedenklich gehalten und zwar auch dann, wenn der Vermittler als Doppelmakler auch
vom Verbraucher eine Vermittlungsprovision erhalten hat (WM 2004, 521).
bb) Anträge zu 3.2.3.4.
156
Mangels einer dem Grunde nach bestehenden Haftung der Beklagten zu 2) und zu 3)
sind auch die weiterhin gestellten Feststellungsanträge zu 3.2., 3.3. und 3.4.
unbegründet.
157
b) Beteiligung am B KG
158
aa) Antrag zu 2.1.
159
Der Klägerin steht wegen ihrer Beteiligung an dem Q KG ebenfalls weder gegen die
Beklagte zu 2) noch gegen die Beklagte zu 3) ein Anspruch auf Zahlung von
Schadensersatz zu.
160
(1) Beklagte zu 2)
161
Auch bei diesem Fonds stellen sich Aufklärungspflichtverletzungen als nicht kausal für
die Anlageentscheidung dar oder es fehlt bereits an der Aufklärungsbedürftigkeit der
Klägerin. Auf die zu dem Fonds O2 KG gemachten Ausführungen wird zunächst
verwiesen.
162
(aa)
163
Auch wenn der vom Senat vernommene Zeuge Dr. y in Abrede gestellt hat, dass er
bereits vor der Zeichnung und den Beitrittserklärungen am 15.12. und 17.12.1998
Kenntnis von dem Inhalt der (Provisions-)Vereinbarung vom 04.12.1998 gehabt habe, in
der sich die S GmbH i.G. als Verkäuferin zur Zahlung von 1.850.000 DM zuzüglich
MwSt an die Beklagte zu 2) verpflichtet hat, bestehen wegen des wechselnden
Aussageverhaltens, das der Zeuge Dr. y im Zusammenhang mit seinen Angaben zu
dem Fonds O2 KG gezeigt hat, und wegen des durchaus vorhandenen Eigeninteresses
des Zeugen an dem Ausgang des Rechtsstreits nicht unerhebliche Zweifel an der
Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Letztlich können diese jedoch dahin stehen. Denn auch
in diesem Fall kann nicht festgestellt werden, dass die Aufklärungspflichtverletzung der
Beklagten zu 2) für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal geworden ist. Auch
wenn der Beitritt zu diesem Fonds zeitlich vor dem zu dem Fonds O2 KG gelegen hat,
sieht der Senat den bei jenem Fonds trotz Kenntnis von den Provisionszahlungen
erfolgten Beitritts als Umstand an, der die grundsätzlich für die Klägerin streitende
tatsächliche Vermutung, dass die Aufklärungspflichtverletzung für die Entscheidung zur
Anlage kausal geworden ist, erschüttert. Insoweit zeigt dies – wie das Landgericht zu
Recht ausführt –, dass die Zahlung von Innenprovisionen kein entscheidendes Kriterium
für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen ist und man daher nicht mehr von
einem aufklärungsrichtigen Verhalten der Klägerin ausgehen kann.
164
(bb)
165
Soweit die Beklagte zu 2) die Rolle und die Aufgaben des Bauunternehmens C3 + G6 in
dem Prospekt unzutreffend dargestellt hat, war die Klägerin insoweit nicht
aufklärungsbedürftig, da diese Umstände ihrem damaligen Ehemann, dem Zeugen
Dr. y, als der für sie im Vorfeld auftretenden Person nach den nicht angegriffenen
landgerichtlichen Feststellungen bekannt waren. Auch diese Kenntnis muss sich die
Klägerin nach den oben gemachten Ausführungen entsprechend § 166 Abs. 1 BGB
zurechnen lassen.
166
(cc)
167
Ebenso wenig musste die Klägerin über die Risiken im Zusammenhang mit dem
Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung gem. § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt werden,
da sie sich auch insoweit die Kenntnisse ihres damaligen Ehemannes als Rechtsanwalt
und Notar zurechnen lassen muss.
168
(2) Beklagte zu 3)
169
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 3) auch in diesem Fall kein Anspruch aus
Verschulden bei Vertragsschluss zu. Zur Begründung wird in vollem Umfang auf die
oben zu dem Fonds O2 KG gemachten Ausführungen Bezug genommen.
170
bb) Anträge zu 2.2.2.4.
171
Damit sind auch hier mangels einer dem Grunde nach bestehenden Haftung der
Beklagten zu 2) und zu 3) die weiterhin gestellten Feststellungsanträge zu 2.2., 2.3. und
2.4. unbegründet.
172
c) Beteiligung am H KG
173
aa) Antrag zu 1.1.
174
Wegen ihrer Beteiligung an dem H KG steht der Klägerin ebenfalls weder gegen die
Beklagte zu 2) noch gegen die Beklagte zu 3) ein Anspruch auf Zahlung von
Schadensersatz zu.
175
(1) Beklagte zu 2)
176
Auch bei diesem Fonds stellen sich Aufklärungspflichtverletzungen als nicht kausal für
die Anlageentscheidung dar oder es fehlt bereits an der Aufklärungsbedürftigkeit der
Klägerin. Auf die zu den Fonds O2 KG und I2 KG gemachten Ausführungen wird
zunächst verwiesen.
177
(aa)
178
Soweit nach den Feststellungen des Landgerichts auch bei diesem Fonds eine
Provisionszahlung durch die Verkäuferin der Immobilie gezahlt worden ist, liegt – in
Abhängigkeit von dem hier nicht näher bekannten Zeitpunkt, zu dem die entsprechende
Vereinbarung getroffen worden ist – entweder bereits keine Aufklärungspflichtverletzung
vor oder ist eine solche für die Anlageentscheidung nicht ursächlich geworden.
179
Sofern man nicht annimmt, dass die vom Beklagten zu 1) aufgelegten Fonds nicht
180
ohnehin so angelegt waren, dass in jedem Fall Provisionen durch die Verkäufer der
Immobilien an die Beklagte zu 2) gezahlt werden sollten, kommt es für die Beurteilung
der Aufklärungspflicht auf den Zeitpunkt der Provisionsabrede an. Lag diese erst nach
der Zeichnung und dem Beitritt des Anlegers, liegt schon keine Verletzung der
Aufklärungspflicht vor. Lag die Absprache jedoch vor der Zeichnung und dem Beitritt
des Anlegers stellt ein unterbliebener oder unzureichender Hinweis auf die
Provisionszahlung grundsätzlich eine Verletzung der Aufklärungspflicht dar. Allerdings
kann auch hier – aus den oben bereits dargestellten Gründen – nicht festgestellt
werden, dass die Klägerin bei entsprechender Aufklärung des für sie im Vorfeld
auftretenden ehemaligen Ehemannes von dem Beitritt zu diesem Fonds Abstand
genommen hätte.
(bb)
181
Darüber hinaus musste die Klägerin auch nicht über die Risiken im Zusammenhang mit
dem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung gem. § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt
werden, da sie sich auch insoweit die Kenntnisse ihres damaligen Ehemannes als
Rechtsanwalt und Notar zurechnen lassen muss.
182
(2) Beklagte zu 3)
183
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 3) auch in diesem Fall kein Anspruch aus
Verschulden bei Vertragsschluss zu. Zur Begründung wird in vollem Umfang auf die
oben zu dem Fonds O2 KG gemachten Ausführungen Bezug genommen.
184
bb) Antrag zu 1.2.1.4.
185
Auch bei diesem Fonds sind mangels einer dem Grunde nach bestehenden Haftung der
Beklagten zu 2) und zu 3) die weiterhin gestellten Feststellungsanträge zu 1.2., 1.3. und
1.4. unbegründet.
186
cc) Antrag zu 1.5.
187
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 3) auch kein Anspruch zu, dass diese
gegenüber dem Bürgen Dr. y erklärt, dass sie auf die Bürgschaft vom 21.12.1998
verzichtet, soweit die Bürgschaft zur Sicherung der Darlehen mit den Nummern
######### und ######### – mit beiden Darlehen finanzierte die Klägerin ihre
Beteiligung an dem H KG – bestellt worden ist. Denn die Voraussetzung für eine
Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entsprechend § 371 BGB, die nicht möglich ist, da
sich Dr. y in der vorgenannten Urkunde noch für die Rückzahlung von zwei weiteren
Darlehen verbürgt hatte, liegen nicht vor. Der Rückgabeanspruch oder als Minus, die
Erklärung auf ein Vorgehen aus der Bürgschaft zu verzichten, setzt voraus, dass die
durch die Bürgschaft gesicherte Schuld nicht oder nicht mehr besteht. Dass die
genannten durch die Bürgschaft gesicherten Darlehen nicht mehr valutieren, wird von
der Klägerin aber nicht geltend gemacht. Zwischen den Parteien ist zudem unstreitig,
dass jedenfalls das Darlehen mit der Nummer #########, dessen Rückzahlung
Gegenstand der Widerklage ist, noch in Höhe von 25.211,27 € valutiert.
188
3.
189
Die Widerklage der Beklagten zu 3) ist zulässig und begründet.
190
Der Geltendmachung der Widerklageforderung steht nicht eine anderweitige
Rechtshängigkeit gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Zwar nimmt die Beklagte
zu 3) die Klägerin in dem vor dem Landgericht Dortmund anhängigen Rechtsstreit
(8 O 498/04) auf Rückzahlung unter anderem aus der am 30.06.2004 aus dem
Darlehensvertrag mit der Endziffer 820 fälligen Darlehensrate in Höhe von 862,81 € in
Anspruch, jedoch hat die Beklagte zu 3) diesem Umstand bei der Bezifferung der
Forderung durch Vornahme eines entsprechenden Abzuges (25.211,27 € - 862,81 € =
24.348,46 €) Rechnung getragen.
191
In der Sache steht der Beklagten zu 3) gem. § 488 BGB der geltend gemachte Anspruch
auf Zahlung von 24.348,46 € nebst Zinsen zu. Der Kläger kann dem
Darlehensrückzahlungsanspruch insoweit keinen Schadensersatzanspruch
entgegenhalten. Im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts, die zudem mit der Berufung auch nicht angegriffen worden sind, Bezug.
192
4.
193
Die bereits getroffene Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101, 269 Abs. 3 S. 2
ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711
ZPO.
194