Urteil des OLG Hamm vom 24.10.2006
OLG Hamm: klagebefugnis, gewinnstreben, abend, beherrschende stellung, abmahnung, anwaltskosten, werbung, ausstattung, pauschal, missverhältnis
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 8/06
Datum:
24.10.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 8/06
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 44 O 161/04
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. November 2005
verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Essen wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Tenor unter 1.
und 2. jeweils das Wort "insbesondere" entfällt.
Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
1
Am 27.03.2004 warb der Zweitbeklagte in einer Werbesendung des Fernsehsenders R
für die Produkte O2 und O der Beklagten zu 1. In die Sendung wurde eine Anruferin U
zweimal durchgeschaltet. Hierbei entwickelte sich im Zusammenhang mit der Werbung
für das Produkt O2 der nachfolgende Dialog:
2
"(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu O2.
3
(Beklagter) Ja, gerne, Frau U!
4
(Zuschauerein) Das wollt ich gerne meiner Freundin schenken.
5
(Beklagter) Ja.
6
(Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (?).
7
(Beklagter) Mm.
8
(Zuschauerin) Ich, ich denk mal, das könnte unterstützend sein oder?
9
(Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters schauen, Frau U, dann
10
wissen Sie, dass wir ja keine gesundheitsfördernden,
11
(Zuschauerin) Das weiß ich schon.
12
(Beklagter) Genau.
13
(Zuschauerin) Ich, ich denk aber, das ist unterstützend.
14
(Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich Ihnen jetzt nichts zu sagen.
15
(Zuschauerin) Aha!
16
(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das ist das Recht in
17
Deutschland;
18
(Zuschauerin) Ja, ich weiß schon.
19
(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd´s
20
Ihrer Freundin schenken.
21
(Zuschauerin) Na, seh´n S´e!
22
(Beklagter) Ja.
23
(Zuschauerin) Na, seh´n S´e! Bin ich doch auf ´nen richtigen Trip.
24
(Beklagter) Sowieso! So kommen S´e mir auch rüber. Sie haben ja; Ni!;
25
richtig Elan und Power.
26
(Zuschauerin) Ja, ja, ja.
27
(Beklagter) Genau.
28
(Moderatorin) Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen schönen Abend.
29
(Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man keinen Arzt braucht.
30
(Moderatorin) Das ist klar.
31
(Beklagter) Klar."
32
Im Zusammenhang mit der Werbung für das Produkt O ergab sich nach Anruf der
nachfolgende Gesprächsverlauf:
33
(Moderatorin) Guten Abend und herzlich willkommen, Frau U!
34
(Zuschauerin) Ja, guten Abend.
35
(Beklagter) Guten Abend, Frau U!
36
(Zuschauerin) im Studio!
37
(Beklagter) Guten Abend!
38
(Zuschauerin) Man is´ ja immer richtig fasziniert von den Dingen, die da über
39
die Kapseln und Spiruletten und alles gesagt wird.
40
(Beklagter) Das ist schön.
41
(Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon zwei Jahre,
42
(Beklagter) Ja.
43
(Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit Calzium,
44
(Beklagter) Ah, ja, O.
45
(Zuschauerin) weil ich
46
(Beklagter) Mm.
47
(Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin. Ich hab´ Osteoporose.
48
(Beklagter) Mm.
49
(Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm.
50
(Beklagter) Mm.
51
(Zuschauerin) Und da hab´ drei Jahre lang gebummelt, und hab´ nicht die
52
Knochendichtmessung durchführen lassen;
53
(Beklagter) Mm.
54
(Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger gedroht,
55
(Beklagter) Ja.
56
(Zuschauerin) musste dann aber eingestehen, dass es sich nicht
verschlechtert hat.
57
(Beklagter) Mm.
58
(Zuschauerin) Und das schreib´ ich diesen Kapseln zu.
59
(Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl auch dabei, nicht Frau
60
U?"
61
Der Kläger, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen
Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln
des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, ist der Auffassung, dass die Werbung
des Zweitbeklagten § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG verletze und auch irreführend i.S.d. § 17
Abs. 1 Nr. 5 a LMBG a.F. sowie § 12 Abs. 1 Nr. 4 LFGB n.F. sei. Die unzulässige
Werbung ergebe sich einmal aus den eigenen Äußerungen des Zweitbeklagten. Den
Beklagten müsse grundsätzlich aber auch jede Äußerung von Anrufern zugerechnet
werden, weil es den Beklagten möglich und zuzumuten sei, auf Liveschaltungen mit
Anrufern zu verzichten.
62
Das Landgericht hat zur Kostenstruktur des Klägers eine schriftliche Zeugenaussage
der Zeugin M vom 19. Oktober 2005 (Bl. 143 ff d.A.) eingeholt. Ferner hat es die Akten
44 O 2/05 LG Essen beigezogen und den 1. Vorsitzenden des Klägers zur
Abmahnpraxis des Klägers als Partei vernommen (vgl. Sitzungsprotokoll des
Landgerichts vom 19. Oktober 2005 (Bl. 181 ff. d.A.).
63
Sodann hat es den Beklagten durch Urteil vom 21. November 2005 unter Androhung
von Ordnungsmitteln untersagt, im geschäftlichen Verkehr
64
1.
65
für das Mittel "O2" in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem
Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Anwendung
bei der Krankheit Morbus-Krohn beziehen, insbesondere zu werben:
66
"(Zuschauerin) Ja. Ich hab ´ne Frage zu O2.
67
(Beklagter) Ja, gerne, Frau U!
68
(Zuschauerein) Das wollt ich gerne meiner Freundin schenken.
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(Beklagter) Ja.
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(Zuschauerin) Sie hat Morbus-Krohn (?).
71
(Beklagter) Mm.
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(Zuschauerin) Ich, ich denk mal, das könnte unterstützend sein oder?
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(Beklagter) Wenn Sie die Sendung ja öfters schauen, Frau U, dann
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wissen Sie, dass wir ja keine gesundheitsfördernden,
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(Zuschauerin) Das weiß ich schon.
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(Beklagter) Genau.
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(Zuschauerin) Ich, ich denk aber, das ist unterstützend.
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(Beklagter) Auch da kann ich Ihnen, darf ich Ihnen jetzt nichts zu sagen.
79
(Zuschauerin) Aha!
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(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal; ja das ist das Recht in
81
Deutschland;
82
(Zuschauerin) Ja, ich weiß schon.
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(Beklagter) Aber ich kann Ihnen pauschal sagen, Frau U, ich würd´s
84
Ihrer Freundin schenken.
85
(Zuschauerin) Na, seh´n S´e!
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(Beklagter) Ja.
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(Zuschauerin) Na, seh´n S´e! Bin ich doch auf ´nen richtigen Trip.
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(Beklagter) Sowieso! So kommen S´e mir auch rüber. Sie haben ja; Ni!;
89
richtig Elan und Power.
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(Zuschauerin) Ja, ja, ja.
91
(Beklagter) Genau.
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(Moderatorin) Frau U, ich wünsche Ihnen ´nen schönen Abend.
93
(Zuschauerin) Es ist doch schön, wenn man keinen Arzt braucht.
94
(Moderatorin) Das ist klar.
95
(Beklagter) Klar."
96
2.
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für das Mittel "O" in audiovisuellen Medien im Dialog mit einer Zuschauerin und dem
Moderator mit Äußerungen von Dritten zu werben, soweit sie sich auf die Linderung von
Osteoporose beziehen, insbesondere wie folgt zu werben:
98
"(Moderatorin) Guten Abend und herzlich willkommen, Frau U!
99
(Zuschauerin) Ja, guten Abend.
100
(Beklagter) Guten Abend, Frau U!
101
(Zuschauerin) im Studio!
102
(Beklagter) Guten Abend!
103
(Zuschauerin) Man is´ ja immer richtig fasziniert von den Dingen, die da über
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die Kapseln und Spiruletten und alles gesagt wird.
105
(Beklagter) Das ist schön.
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(Zuschauerin) Ich benutz, ich benutze das schon zwei Jahre,
107
(Beklagter) Ja.
108
(Zuschauerin) und zwar vor allen Dingen mit Calzium,
109
(Beklagter) Ah, ja, O.
110
(Zuschauerin) weil ich
111
(Beklagter) Mm.
112
(Zuschauerin) vom Arzt rausgefischt worden bin. Ich hab´ Osteoporose.
113
(Beklagter) Mm.
114
(Zuschauerin) Aber nicht allzu schlimm.
115
(Beklagter) Mm.
116
(Zuschauerin) Und da hab´ drei Jahre lang gebummelt, und hab´ nicht die
117
Knochendichtmessung durchführen lassen;
118
(Beklagter) Mm.
119
(Zuschauerin) hat er zwar mit dem Zeigefinger gedroht,
120
(Beklagter) Ja.
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(Zuschauerin) musste dann aber eingestehen, dass es sich nicht
verschlechtert hat.
122
(Beklagter) Mm.
123
(Zuschauerin) Und das schreib´ ich diesen Kapseln zu.
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(Beklagter) Klar, es geht um das Wohlfühlgefühl auch dabei, nicht Frau
125
U?"
126
Wegen des Inhaltes des Urteiles im Einzelnen wird auf Blatt 191 ff der Akten verwiesen.
127
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit
128
der sie ihr Klageabweisungsbegehren aus erster Instanz weiterverfolgen.
Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages rügen die Beklagten
die Klagebefugnis des Klägers. Es fehle ihm an den rechtlichen Kenntnissen,
Wettbewerbsverstöße eigenständig zu verfolgen. Ob und in welcher Weise ein
Wettbewerbsverstoß verfolgt werde, werde alleine von den Rechtsanwälten C pp.
entschieden, die auf das Verhalten des Klägers maßgeblichen Einfluss hätten. Dem
Kläger gehe es darum, den Rechtsanwälten C pp. möglichst vorteilhafte Einnahmen zu
verschaffen. Auch verlange der Kläger überhöhte Abmahnkosten.
129
Das Verhalten des Klägers sei rechtsmissbräuchlich. Hierzu behaupten die Beklagten,
es gebe eine Absprache zwischen einem Mitglied des klagenden Verbandes und dem
ersten Vorsitzenden des Klägers, nach der die Erstbeklagte möglichst umfangreich mit
Wettbewerbsklagen überzogen werden solle, um dem Konkurrenten auf diese Weise
Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Gemäß dieser Abrede habe der Kläger die
Beklagten in den letzten Jahren in 60 Fällen abgemahnt.
130
Auch in der Sache sei das Verbotsbegehren nicht begründet. Den Beklagten seien
Äußerungen der Fernsehzuschauer nicht zuzurechnen. Die Beklagten hätten keinen
Einfluss auf die Gestaltung der Fernsehsendung und das Aussageverhalten von
Anrufern. Im Rahmen der Werbesendungen werde mehrfach eine Schrifttafel
eingeblendet, aus der sich ergebe, dass die Äußerungen der Anrufer nicht zugleich die
Auffassung der Werbenden wiedergäben. Dem Zweitbeklagten könne schließlich nicht
vorgehalten werden, dass er beanstandete Äußerungen von Anrufern inhaltlich
bekräftigt habe.
131
Wegen des Inhaltes der Parteivorträge im Einzelnen wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
132
Der Senat hat insbesondere auch zur Finanzstruktur des Klägers Beweis erhoben durch
Vernehmung der Zeugin M. Wegen des Inhaltes ihrer Aussage im Einzelnen wird auf
den Berichterstattervermerk vom 25. Oktober 2006 zum Senatstermin vom 24. Oktober
2006 verwiesen.
133
Entscheidungsgründe:
134
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Verbotsbegehren ist hinreichend
bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO, nachdem der Kläger in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat das Wort "insbesondere" im Tenor des angefochtenen
Urteils hat entfallen lassen. Damit ist ausreichend klargestellt worden, dass
Verbotsinhalt der jeweilige konkrete Dialog aus der Fernsehsendung ist und dieser
Dialog nicht nur beispielhaft gemeint ist.
135
Zu Recht hat das Landgericht die Klagebefugnis des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2
UWG bejaht. Dabei ist die Klagebefugnis nach dieser Vorschrift von der
Missbrauchsklausel nach § 8 Abs. 4 UWG zu trennen. Während die Klagebefugnis nach
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG die generelle Befugnis eines Verbandes zur Verfolgung von
Wettbewerbsverstößen betrifft, geht es in § 8 Abs. 4 UWG um den Missbrauch der
Klagebefugnis im Einzelfall (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl.,
§ 8 Rz. 4.9). Von einem solchen Klagemissbrauch i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG kann hier nicht
ausgegangen werden. Die Beklagten sprechen im Schriftsatz vom 13. März 2006
136
(Bl. 272, 279 ff d.A.) zwar ein solches missbräuchliches mehrspuriges Verfahren des
Klägers gegen sich, gegen ihre holländische Schwesterfirma, die Fa. O3, und gegen
den Sender R an. Der allgemeine Hinweis der Beklagten auf eine Vielzahl von
Verfahren besagt aber für sich genommen für die Frage des Klagemissbrauchs noch
nichts, wenn entsprechende Verstöße vorliegen. Die Beklagten hätten in diesem
Zusammenhang vielmehr konkret dartun müssen, mit welchen anderen Verfahren das
vorliegende Verfahren in Zusammenhang steht und wie diese Verfahren
kostenmindernd miteinander hätten verbunden werden können. Daran fehlt es. Der
bloße Hinweis darauf, dass die Problematik des § 12 Abs. 1 Nr. 4 LFBG, nämlich die
werbemäßige Verwendung krankheitsbezogener Drittäußerungen, Gegenstand
verschiedener Verfahren ist, besagt im Zusammenhang mit dem Missbrauchseinwand
nach § 8 Abs. 4 UWG zunächst noch nichts. Denn es handelt sich dabei jeweils um die
Entscheidung eines Einzelfalles, bei dem es entscheidend auf den konkreten Ablauf der
Sendung ankommt. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (Bl. 216 d.A. = S. 26 des
Urteilsumdrucks) verwiesen.
Auch den Vorfall "C2" hat das Landgericht zu Recht nicht ausreichend sein lassen, um
einen Klagemissbrauch zu Lasten des Klägers anzunehmen (Bl. 215 d.A. = S. 25 des
Urteilsumdrucks). Zum einen ist es nicht missbräuchlich, wenn ein Wettbewerbsverband
auf Beschwerde eines Mitglieds tätig wird. Dieses Mitglied kann durchaus ein
berechtigtes Interesse daran haben, gerade einen bestimmten Mitbewerber wieder auf
den Pfad der wettbewerbsrechtlichen "Tugend" zu bringen. Erst ein Vorgehen, das in
erster Linie die Lähmung wirtschaftlicher Betätigung zum Ziele hat durch Überhäufung
mit möglicherweise auch zweifelhaften Wettbewerbsvorwürfen, ist missbräuchlich. Ein
solches Zusammenspiel des Klägers mit seinem Mitglied C2 zum Schaden der
Beklagten haben diese nicht dartun können.
137
Der erste Vorsitzende des Klägers hat bei seiner Parteivernehmung vor dem
Landgericht ein solches Zusammenspiel in Abrede gestellt.
138
Hinsichtlich der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG streitet für den Kläger als
alteingesessenem Wettbewerbsverband eine Vermutung, deren Widerlegung Sache
des angegriffenen Verletzers ist (BGH WRP 1997, 439 - Geburtstagswerbung II;
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rz. 3.49; Fezer, UWG, § 8 Rz. 211;
Pieper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 8 Rz. 132 jeweils m.w.N.).
139
Diese Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegen können.
140
Nach seinem Satzungszweck genügt der Kläger den Anforderungen, die an einen
Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu stellen
sind (BGH NJW 1996, 3278 - Preisrätselgewinnauslobung IV). Aus der vom Kläger als
Anlage K 2 zur Klageschrift überreichten Mitgliederliste (Bl. 17 ff d.A.) ergibt sich auch,
dass dem Kläger eine repräsentative Anzahl von Unternehmen auf dem hier in Rede
stehenden Heilmittelsektor angehört. Dass diese Mitgliederliste den aktuellen
Mitgliederbestand wiedergibt, hat die Zeugin M durch eidesstattliche Versicherung vom
6. September 2004 bestätigt (Anlage K 3 zur Klageschrift). Die Beklagten haben die
Ordnungsgemäßheit dieser Mitgliederliste nicht in dem Maße substantiiert in Abrede
stellen können, dass Zweifel an der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin M
auftreten können.
141
Wie sich aus der glaubhaften Aussage der Zeugin M vor dem Senat ergibt, verfügt der
Kläger über eine personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung, die ihn in den Stand
versetzt, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Die als Anlage
K 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 19. Juli 2006 (Bl. 365 ff d.A.) vorgelegte Gewinn-
und Verlustrechnung des Jahres 2005 wie auch die Gewinn- und Verlustrechnung des
Jahres 2004 (vgl. Anlage BB 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 3. Mai 2006 Bl. 299 ff
d.A.) zeigen, dass der Kläger eine ausgeglichene Bilanz vorlegen kann, nach deren
Volumen es ihm ohne weiteres möglich ist, Wettbewerbsprozesse im Rahmen seines
satzungsmäßigen Auftrages zu führen, ohne in finanzielle Bedrängnis zu geraten.
142
Was die personelle Ausstattung betrifft, hat die Zeugin M glaubhaft ausgeführt, dass der
Kläger neun Mitarbeiter beschäftigt, die die anfallende Arbeit sachgerecht bewältigen
können.
143
Auch was die sachliche Ausstattung des Klägers angeht, haben sich keine
Anhaltspunkte für eine unzureichende sachliche Ausstattung ergeben.
144
Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass die Beweisaufnahme keine
Anhaltspunkte dafür ergeben hat, dass der Kläger schon aufgrund seiner
Vereinsorganisation nicht in der Lage wäre, seinen Verbandszweck zu verfolgen,
nämlich darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten
werden.
145
Darüber hinaus haben sich auch keine durchschlagenden Anhaltspunkte dafür ergeben,
dass der Kläger dies nicht auch tatsächlich tut. In diese Richtung geht der Hauptvorwurf
der Beklagten, dass nämlich der Kläger gewissermaßen nur noch eine auf die
Verfolgung von Wettbewerbsverstößen spezialisierte Abteilung seiner von ihm ständig
beauftragten Rechtsanwälte sei, dass also der Kläger in Wahrheit von seinen
Rechtsanwälten nur vorgeschoben würde, damit diese in Eigenregie aus der Verfolgung
von Wettbewerbsverstößen Einnahmen erzielen (vgl. Schriftsatz vom 13. März 2006,
Bl. 263 d.A.). Ein solches Vorschieben des Klägers durch seine Rechtsanwälte, um
diesen Einkünfte aus der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu verschaffen, würde
zum Verlust der Klagebefugnis des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG führen. Denn
dann wäre der Satzungszweck, die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zu
überwachen, nur vorgeschoben (BGH GRUR 1986, 676 - Bekleidungswerk; BGH
GRUR 1991, 684 Verbandsausstattung I BGH GRUR 1994, 831 -
Verbandsausstattung II).
146
Die Beweisaufnahme hat auch diesen Verdacht der Beklagten nicht bestätigen können.
147
In diesem Zusammenhang kann ein Indiz für ein übermäßiges Gewinnstreben eines
Wettbewerbsverbandes bzw. seiner Anwälte ein auffälliges Missverhältnis zwischen der
Summe der Einnahmen aus Abmahnungen und Vertragsstrafen zu den übrigen
Einnahmen aus Mitgliedsbeiträgen etc. sein, die mit der Verfolgung von
Wettbewerbsverstößen nicht unmittelbar zusammenhängen (BGH GRUR 1999, 1116 -
Wir dürfen nicht feiern). Allerdings kann dafür keine starre Regel aufgestellt werden.
Allein der Umstand, dass die Summe der Einnahmen aus Abmahnungen etc. die
übrigen Einnahmen überwiegt, besagt für sich allein noch nichts Ausschlaggebendes.
Denn es ist ohne weiteres zulässig, dass Vertragsstrafen und
Abmahnkostenpauschalen in die Kostendeckung einbezogen werden (BGH GRUR
2005, 689 - Sammelmitgliedschaft III). Hier ist zu beachten, dass sich die hohe Summe
148
der Einnahmen aus Abmahnungen aus der erfolgreichen Tätigkeit des Klägers erklärt,
was für sich noch nicht für ein bloßes Gewinnstreben spricht. Dem steht auch die
umfangreiche Liste erfolgreicher Urteile entgegen, die der Kläger vor dem
Bundesgerichtshof erstritten hat. Ein Missverhältnis der beiden Einkommensarten
könnte vor allem dann bedenklich sein, wenn der Kläger sich gewissermaßen nur die
"sicheren" Fälle herauspicken und zur Grundlage seiner Abmahntätig machen würde.
Wie sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 19. Juli 2006 (Bl. 371, 394, 398 d.A.)
ergibt, greift der Kläger auch große Unternehmen an, ohne sichere Prognosen über den
Prozessausgang stellen zu können. Von daher lässt sich nicht sagen, dass es der
Kläger mit seiner Prozesstaktik darauf anlegen würde, seine Prozesse im Wesentlichen
nur nach gebührenrechtlichen Gesichtspunkten zu führen.
Zu alledem kommt hinzu, wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 19. Juli 2006
(Bl. 372, 374 ff, 384 d.A.) dargelegt hat und was auch von der Zeugin M bestätigt worden
ist, dass dieses Verhältnis der Summe der Einnahmen aus Abmahnungen und
Vertragsstrafen zu den übrigen Einnahmen schon immer so gewesen ist. Wie die
Zeugin M glaubhaft bekundet hat, ist dies vom Kammergericht schon in früheren Jahren
im Rahmen der Besprechungen über die Streitwertbegünstigung gebilligt worden,
obwohl dies von Gegnern jeweils beanstandet worden sei. Auch dem
Bundesgerichtshof hat nach der glaubhaften Bekundung der Zeugin M die Bilanz des
Klägers im Rahmen des Verfahrens "Geburtstagswerbung II" (WRP 97, 439)
vorgelegen, ohne dass der Bundesgerichtshof insoweit Beanstandungen erhoben hätte.
In diesem Zusammenhang weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass er etwa die
Mitgliedsbeiträge nicht allein deshalb erhöhen könne, um ein günstigeres
Einnahmeverhältnis zu bekommen. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten,
dass die Mitgliedsbeiträge von ihrer absoluten Höhe her keineswegs als gering
angesehen werden können. Umgekehrt darf eine Erhöhung der Mitgliedsbeiträge auch
nicht dazu führen, dass sich der Gewinn des Klägers erhöht. Das wäre mit seiner
Zielrichtung als nicht wirtschaftlicher Verein nur schwer in Einklang zu bringen, vgl. § 21
BGB.
149
Insgesamt ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass ein etwaiges Missverhältnis
zwischen den Einnahmen aus Abmahntätigkeit und den sonstigen Einnahmen nicht per
se für ein übermäßiges Gewinnstreben eines Wettbewerbsverbandes spricht, sondern,
dass es sich dabei nur um ein Indiz handelt. Ein solches Indiz verliert aber seine
Aussagekraft, wenn sich dafür wie hier andere plausible Erklärungen finden. Diese
bestehen darin, dass der Kläger den zuständigen Gerichten stets seine Gewinn- und
Verlustrechnung mit diesem Einnahmeverhältnis vorgelegt hat, ohne deswegen gerügt
worden zu sein. Dann kann der Kläger aber guten Gewissens davon ausgehen, dass
sich sein "Gewinnstreben" noch im Rahmen zulässiger und ordnungsgemäßer
Verfolgung von Wettbewerbsverstößen bewegt.
150
Gleiches gilt für die Berechnung der Abmahnkostenpauschale. Insoweit hat die Zeugin
M glaubhaft bekundet, dass auch dies vom Kammergericht so angeregt worden ist, dass
nämlich ein pauschalierter Ansatz von Rechtsanwaltskosten in jedem Fall einer
Abmahnung zugrunde gelegt wird, unabhängig davon, ob tatsächlich Rechtsanwälte mit
der Abmahnung befasst waren. Für die Glaubwürdigkeit dieser Aussage der Zeugin M
spricht auch die Entscheidung des Kammergerichts (WRP 1986, 384 ff), in der dies
sogar im Leitsatz ausdrücklich ausgeführt wird.
151
Ist der Kläger bei der Berechnung seiner Abmahnkostenpauschale aber nur einem
152
Hinweis des Kammergerichts gefolgt, ist diese Art der Berechnung als Indiz für ein
übermäßiges Gewinnstreben unergiebig. Denn vorliegend geht es nicht darum, ob und
in welcher Höhe der Kläger von einem Verletzer Abmahnkostenersatz verlangen kann.
Es geht nur darum, ob die Art und Weise der Abmahnkostenberechnung Indiz für ein
übermäßiges Gewinnstreben des Klägers oder seiner Anwälte ist. Diese Indizwirkung
entfällt aber von vornherein, wenn die Berechnungsweise auf gerichtlichen Vorgaben
beruht.
Wie die Zeugin M glaubhaft bekundet hat, beruht diese vorgegebene Berechnung der
Abmahnkostenpauschale auch nicht auf den tatsächlichen Verhältnissen beim Kläger.
Vielmehr hat die Zeugin M detailliert geschildert, dass die Rechtsanwälte des Klägers
nicht automatisch mit jeder Abmahnung befasst werden, sondern dass der Kläger in
eigener Regie Beschwerden bearbeitet und dann entsprechende Abmahnungen
ausspricht. Wenn in schwierigen Fällen Rechtsanwälte eingeschaltet werden, ist dies
unter dem Gesichtspunkt eines satzungswidrigen Gewinnstrebens nicht zu
beanstanden. Auch für diese Fälle hat die Zeugin M glaubhaft bekundet, dass sie sich
nach entsprechender Beratung durch die Rechtsanwälte gleichwohl selbst die
Entscheidung vorbehält, ob auch in diesen schwierigen Fällen tatsächlich abgemahnt
wird. Nach der glaubhaften Aussage der Zeugin M kann mithin nicht die Rede davon
sein, dass der Kläger nur pro forma selbst abmahnt, in Wahrheit aber die
Abmahntätigkeit durch die beauftragten Rechtsanwälte gesteuert wird. Insoweit hat die
Zeugin M glaubhaft bekundet, dass selbst die Beschwerden, die unmittelbar an die
Rechtsanwälte des Klägers gerichtet werden, von diesen, allenfalls mit einem
Kommentar versehen, an den Kläger weitergeleitet werden, um von dessen Mitarbeitern
selbständig bearbeitet zu werden.
153
Dass der Kläger bei seiner Abmahntätigkeit vorwiegend mit einer einzelnen
Rechtsanwaltspraxis zusammenarbeitet, ist dabei nicht zu beanstanden (BGH GRUR
1991, 684 Verbandsausstattung I; Fezer a.a.O. § 8 Rz. 209; Ahrens, Der
Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 19, Rz. 17).
154
Auch das "Haftungsargument" des Klägers im Schriftsatz vom 19. Juli 2006 (Bl. 386
d.A.) hat die Zeugin M zufriedenstellend erklären können. Danach handelt es sich dabei
gewissermaßen nur um einen Mitnahmeeffekt, der sich daraus ergibt, dass es
regelmäßig die schwierigen Fälle sind, die für den Kläger ein besonderes
Haftungsrisiko bedeuten. Diese Fälle werden aber nach der glaubhaften Bekundung der
Zeugin M eben nicht zur Überwälzung des Haftungsrisikos an die Rechtsanwälte
abgegeben, sondern deshalb, weil es sich um schwierige Fälle handelt, die von den
Mitarbeitern des Klägers aufgrund ihrer Schwierigkeit nicht vollständig sachgerecht
bearbeitet werden können. Wenn die Abgabe gleichzeitig zur Folge hat, dass mit der
Bearbeitung dieser Fälle durch die Rechtsanwälte diese zugleich gegenüber dem
Kläger für eine etwaige Falschberatung in die Haftung eintreten, so handelt es sich
dabei erkennbar nur um eine nicht unerwünschte Nebenwirkung der zulässigen
Maßnahme, schwierige Fälle durch die Rechtsanwälte bearbeiten zu lassen.
155
Auch die Ausweisung der Abmahnkostenpauschale in der Gewinn- und
Verlustrechnung unter dem Titel "Prozesskostenfonds II. Ausgaben 5. Verbindlichkeit
Anwaltskosten" beruht nach der glaubhaften Aussage der Zeugin M ebenfalls auf den
Vorgaben des Kammergerichts. Damit ist auch diese Art und Weise der Verbuchung der
Abmahnkostenpauschale als Indiz für ein übermäßiges Gewinnstreben des Klägers
bzw. seiner Rechtsanwälte unergiebig.
156
Bei der Position "9. Sonstige Kosten" in der Kostenermittlung für die Abmahnungen
handelt es sich nach der glaubhaften Aussage der Zeugin M um Kosten für Literatur etc.,
so dass auch dieser Ansatz als Indiz für ein übermäßiges Gewinnstreben des Klägers
bzw. seiner Rechtsanwälte entfällt.
157
Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 25. September 2006 (Bl. 420 d.A.) pauschal
behaupten, dass der Kläger faktisch nichts anderes sei als die Rechtsanwaltskanzlei C
und Partner, so sind die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten aufgrund ihrer
Pauschalität ungeeignet, verwertbare Indizien zu liefern, die gegen die Klagebefugnis
des Klägers sprächen.
158
Soweit die Beklagten in demselben Schriftsatz (Bl. 422 d.A.) behaupten, dass nur die
Rechtsanwälte des Klägers die Vertragsstrafen einziehen dürften, so hat die Zeugin M
eine solche Monopolstellung der Rechtsanwälte des Klägers nicht bestätigt. Vielmehr
hat sie auch insoweit bekundet, dass die Entscheidungsbefugnis letztendlich allein bei
ihr als Geschäftsführerin und damit beim Kläger liegt.
159
Soweit die Beklagten dem Kläger in dem genannten Schriftsatz (Bl. 424 d.A.) weiterhin
vorhalten, dass seinerzeit die Anfragen vom Kammergericht durch die Rechtsanwälte
beantwortet worden sind, so ist auch dieser Vorhalt von vornherein ungeeignet, eine
beherrschende Stellung der Rechtsanwälte gegenüber dem Kläger zu belegen. Schon
die damals allein gegebene Postulationsfähigkeit der Rechtsanwälte des Klägers
gegenüber dem Kammergericht spricht dafür, dass der Kläger allein deshalb seine
Rechtsanwälte mit der Beantwortung dieser Fragen beauftragt hat. Schließlich sind
diese Anfragen auch als schwierig einzustufen, so dass eine Beauftragung der
Rechtsanwälte mit deren Beantwortung ohnehin zweckmäßig war.
160
Unergiebig ist auch die Frage, ob die Rechtsanwälte des Klägers dessen
Mitgliederversammlungen leiten. Maßgeblich ist insoweit allein, wer die Tagesordnung
festlegt. Eine bloße Versammlungsleitung besagt noch nichts darüber, ob der Kläger
insoweit die Fäden aus der Hand gegeben hat. Aufgrund der überzeugenden Aussage
der Zeugin M ist nichts ersichtlich dafür, dass sich der Kläger insoweit das Heft aus der
Hand hat nehmen lassen. Denn die Zeugin hat immer wieder ihre
Entscheidungskompetenz in überzeugender Weise dargelegt.
161
Schließlich missverstehen die Beklagten in dem genannten Schriftsatz (Bl. 428 d.A.)
den Vortrag des Klägers. Der Kläger hat nicht zugestanden, auch jetzt noch vor jeder
Abmahnung die Rechtsanwälte C pp. einzuschalten. Die Zeugin M hat vielmehr wie
dargelegt die eigenverantwortliche Tätigkeit des Klägers bei seinen Abmahnungen
anschaulich und überzeugend dargetan.
162
Auch die Position "Prozesskostenfonds I. Einnahmen 3. Zweckbestimmte
Zuwendungen" hat durch die Beweisaufnahme vor dem Senat eine Erklärung gefunden,
die die Klagebefugnis des Klägers nicht in Frage stellt. Wie sich aus den Anlagen K 6,
K 11, K 12, K 15 und K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 19. Juli 2006 ergibt,
erscheint diese Position schon in der Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 1982,
die dem Kammergericht weisungsgemäß zur Billigung vorgelegt wurde. Auch in den
Jahren 1987, 1988, 1994 und 1995 erscheint diese Position in der Gewinn- und
Verlustrechnung.
163
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass
sich unter dieser Position gewissermaßen eine "schwarze Kasse" verbirgt, in die der
Kläger Gelder fließen lässt, die mit dem Satzungszweck nicht zu vereinbaren wären.
Vielmehr hat die Zeugin M glaubhaft bekundet, dass die entsprechenden Angaben zu
dieser Position im Schriftsatz des Klägers vom 16. Juli 2006 (Bl. 391 d.A.) zutreffend
sind. Es handelt sich dabei um Zahlungen infolge einvernehmlich geregelter
Vertragsstrafenforderungen, verglichener Ordnungsmittelverfahren und (mit einem sehr
geringen Anteil) anderweitiger Zuwendungen.
164
Bei den verglichenen Vertragsstrafen kann der Kläger als Gläubiger von vornherein
selbst entscheiden, ob und in welchem Umfange er verwirkte Vertragsstrafen geltend
machen will. Als Indiz für ein übermäßiges Gewinnstreben sind verglichene
Vertragsstrafen daher von vornherein ungeeignet. Dem Gläubiger können keine
Vorschriften darüber gemacht werden, welches Risiko er bei der Durchsetzung
verwirkter Vertragsstrafen eingehen will. Insoweit kann der Kläger das Prozessrisiko in
eigener Verantwortung abwägen und dementsprechend handeln. Dass solche
Vergleiche über verwirkte Vertragsstrafen mit zweckwidrigen Gesichtspunkten verknüpft
werden, ist nicht ersichtlich. Wie die Zeugin M in diesem Zusammenhang glaubhaft
bekundet hat, handelt es sich um einen rein buchungstechnischen Vorgang, wenn die
verglichenen Vertragsstrafen unter der Position Ziffer 3. "Zweckbestimmte
Zuwendungen" erfasst werden und nicht unter der Ziffer 5. "Vertragsstrafen". Als Indiz
für ein übermäßiges Gewinnstreben ist diese getrennte Verbuchung damit auch
ungeeignet.
165
Nicht unproblematisch im Hinblick auf Bedenken gegen die Klagebefugnis des Klägers
unter dem Gesichtspunkt übermäßigen Gewinnstrebens ist der Umstand, dass unter der
Position "Zweckbestimmte Zuwendungen" auch Einnahmen aus verglichenen
Ordnungsmittelverfahren erfasst werden. Nach der Entscheidung des
Bundesgerichtshofes "Wettbewerbsverein IV" (GRUR 1990, 282) kann es bedenklich
sein, wenn ein Wettbewerbsverein erstrittene Verbotstitel in Unterwerfungserklärungen
umzuwandeln sucht. Ein Vergleich in Ordnungsmittelverfahren ist damit zumindest
vergleichbar. Denn Ersteres stellt sich im Grunde nur als Vorbereitung des Letzteren
dar. Es ist sicher im Hinblick auf die Klagebefugnis eines Wettbewerbsvereins
unbedenklich, wenn dergestalt Vergleiche in Ordnungsmittelverfahren geschlossen
werden, dass sich der Wettbewerbsverein als Gläubiger mit dem Schuldner über die
Höhe des zu verhängenden Ordnungsgeldes einigt. Denn von einer solchen Einigung
hat der Wettbewerbsverein als Gläubiger unmittelbar nichts, weil auch dieses reduzierte
Ordnungsgeld in die Staatskasse fließt. Auf diese Weise verringert der
Wettbewerbsverein als Gläubiger lediglich das Verfahrensrisiko, was unter dem
Gesichtspunkt der Klagebefugnis nicht zu beanstanden ist.
166
Dagegen verhält es sich anders, wenn der Wettbewerbsverein als Gläubiger mit dem
Schuldner dergestalt eine vergleichsweise Regelung erzielt, dass der Gläubiger einen
bestimmten Geldbetrag vom Schuldner erhält, wenn der Gläubiger seinen
Ordnungsgeldantrag zurückzieht. Denn die Durchsetzung von Verbotstiteln soll dem
Wettbewerbsverein nicht als Einnahmequelle dienen.
167
Allerdings ist dieses Indiz hier in seiner Durchschlagskraft zu schwach, um
entscheidend gegen die Klagebefugnis des Klägers zu sprechen. Zum einen hat schon
der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung die Umwandlung von
Verbotstiteln in Unterwerfungserklärungen nur als schwaches Indiz bezeichnet und zum
168
anderen hat bereits das Kammergericht eine derartige Handhabung "abgesegnet", wie
sich aus der Anlage K 14 zum Schriftsatz vom 19. Juli 2006 ergibt. Der Kläger handelte
damit gewissermaßen in gutem Glauben, dass eine solche Verfahrensweise, sich in
Ordnungsmittelverfahren mit dem Schuldner zu vergleichen, ihm nicht als übermäßiges
Gewinnstreben ausgelegt werden würde. Dementsprechend hat die Zeugin M bei ihrer
Vernehmung durch den Senat auch freimütig eingeräumt, solche Vergleiche in Zukunft
nicht mehr schließen zu wollen, wenn der Senat dies unter dem Gesichtspunkt der
Klagebefugnis als bedenklich ansieht, weil sich der Kläger so eine Gewinnquelle
erschließt, die mit Sinn und Zweck eines Ordnungsgeldes nicht ohne weiteres vereinbar
ist. Denn, wie dargelegt, gibt es andere unverfängliche Wege, um auch in
Ordnungsmittelverfahren das Verfahrensrisiko gering zu halten. Jedenfalls ist derzeit
aus dieser Verfahrenspraxis des Klägers, Ordnungsmittelverfahren zu seinen eigenen
Gunsten zu vergleichen, noch nichts Entscheidendes gegen seine Klagebefugnis unter
dem Gesichtspunkt übermäßigen Gewinnstrebens herzuleiten. Auch in dem von den
Beklagten gebrachten weiteren Beispiel im Schriftsatz vom 25. September 2006 (Bl. 430
d.A. nebst entsprechender Anlage) nimmt der Kläger bei seinem Vergleichsangebot
ausdrücklich auf die entsprechende Anregung des Kammergerichtes Bezug. Auch
dieses Beispiel spricht gerade dafür, dass der Kläger sich bei seiner Verfahrensweise
noch im Rahmen seines Satzungszweckes zu bewegen glaubt.
Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten hierzu in ihrem Schriftsatz vom
25. September 2006 (Bl. 441 ff d.A.) führen in diesem Zusammenhang nicht weiter. Die
gesonderte Verbuchung verglichener Vertragsstrafen und Ordnungsgelder ist wie
dargelegt ein rein buchungstechnischer Vorgang, der nach der glaubhaften Aussage
der Zeugin M auf einer Weisung des Kammergerichts fußt. Über die Frage eines
Missbrauchs der Klagebefugnis unter dem Gesichtspunkt übermäßigen Gewinnstrebens
gibt dieser Buchungsvorgang nichts her. Insoweit kommt es allein darauf an, dass der
Kläger die Herkunft der Gelder offen legt. Wo er sie dann verbucht, ist insoweit
gleichgültig.
169
Ein Indiz für ein übermäßiges Gewinnstreben eines Wettbewerbsverbandes stellt es
auch dar, wenn sich der Wettbewerbsverband die Gewährung von Aufbrauchfristen
abkaufen lässt. Die Gewährung von Aufbrauchfristen selbst mag sicher im Ermessen
des Wettbewerbsverbandes stehen, wobei auch das Prozessrisiko berücksichtigt
werden kann. Insoweit kann es einem Wettbewerbsverband nicht vorgeworfen werden,
wenn er durch die Gewährung von Aufbrauchfristen auch die Belange des Verletzers
berücksichtigt. Denn es kann bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nicht
darum gehen, geschaffene Besitzstände in jedem Falle umgehend zu zerschlagen. Wie
die Zeugin M glaubhaft bekundet hat, differenziert der Kläger dabei zwischen der Art des
Verstoßes und dessen Schwere. Die Zeugin M hat in diesem Zusammenhang glaubhaft
bekundet, dass etwa bei dem Vertrieb nicht zugelassener Arzneimittel eine
Aufbrauchfrist nicht in Betracht kommt, wohl aber etwa bei der Verwertung von
wertvollem Werbematerial, wenn es sich nicht um gravierende Verstöße handelt. Wenn
der Kläger bei der Gewährung von Aufbrauchfristen dabei auch sein Prozessrisiko im
Auge behält, so ist dies nicht zu beanstanden.
170
Nicht mehr hinnehmbar ist es aber, wenn ein Wettbewerbsverband sich die Gewährung
von Aufbrauchfristen abkaufen lässt. Das Prozessrisiko wird dadurch nicht minimiert.
Unerheblich ist dabei auch, von wem der Vorschlag ausgeht. Entscheidend ist allein die
Entgeltannahme durch den Wettbewerbsverband. Denn eine Gewährung von
Aufbrauchfristen kann ihre Begründung allein aus der Sache her finden. Ein pauschaler
171
Ausgleich von Schäden durch solche Entgeltzahlungen kommt bei einem
Wettbewerbsverband wie dem Kläger von vornherein nicht in Betracht. Letztlich läuft
eine solche Verfahrensweise darauf hinaus, dass sich ein Wettbewerbsverband
Einnahmen aus Großzügigkeiten bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen
verschafft. Eine solche Instrumentalisierung der Abmahntätigkeit ist mit einer
ordnungsgemäßen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nicht mehr zu vereinbaren.
Hier hat der Kläger zwar eingeräumt, dass er solche Aufbrauchfristen gegen Entgelt
gewährt hat. Wie die Zeugin M glaubhaft bekundet hat, hat es sich dabei aber um einen
verschwindend geringen Betrag gehandelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
vor dem Senat handelte es sich bei diesen Vereinbarungen eher um eine
Nachlässigkeit bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, als um ein gezieltes
Gewinnstreben. Dementsprechend hat die Zeugin M bei ihrer Vernehmung vor dem
Senat auch sofort angeboten, nicht mehr Aufbrauchfristen gegen Entgelt zu gewähren,
wenn dies unter dem Gesichtspunkt ordnungsgemäßer Verfolgung von
Wettbewerbsverstößen als bedenklich angesehen wird. Damit mag eine
Verfahrensweise des Klägers aufgedeckt worden sein, die als solche im Ergebnis nicht
mehr hinnehmbar ist. Im Rahmen der Gesamttätigkeit des Klägers spielt sie aber eine so
untergeordnete Rolle, dass sie in der Gesamtschau als Indiz für ein übermäßiges
Gewinnstreben des Klägers untauglich ist.
172
Gleiches gilt für die entgeltlichen Vollstreckungsvereinbarungen des Klägers mit den
Beklagten. Auch solche Vollstreckungsvereinbarungen mögen im Einzelfall zur
Wahrung der berechtigten Belange des Schuldners angemessen sein. Insoweit liegt die
Verfolgung erstrittener Titel im Ermessen des Klägers, ohne dass daraus Bedenken
gegen die Klagebefugnis herzuleiten sind. Nur wenn dies gegen Entgelt geschieht, ist
kein Zusammenhang mit einer ordnungsgemäßen Vollstreckungstätigkeit mehr
gegeben. Denn es ist nicht ersichtlich, welche legitimen eigenen Interessen des Klägers
mit einer solchen Entgeltzahlung kompensiert werden sollen. Die Zeugin M hat aber
glaubhaft bekundet, dass es sich bei diesen entgeltlichen
Vollstreckungsvereinbarungen um eine absolute Ausnahme gehandelt hat. Dass es so
viele Verfahren gegen einen Verletzer gibt, ist nach der glaubhaften Aussage der
Zeugin M selten. Aufgrund dieser Ausnahmesituation kann in den entgeltlichen
Vollstreckungsvereinbarungen des Klägers mit den Beklagten kein taugliches Indiz für
ein allgemeines übermäßiges Gewinnstreben des Klägers gefunden werden. Auch die
Beklagten haben in diesem Zusammenhang keine allgemeine Praxis des Klägers
aufzeigen können, sich regelmäßig die Vollstreckbarkeit von Titeln abkaufen zu lassen.
173
Was die Einschaltung der Rechtsanwälte des Klägers bei Beschwerden Dritter betrifft,
so hat die Zeugin M glaubhaft bekundet, dass es sich bei den Beschwerden über die
Verkaufssendungen wiederum um einen absoluten Ausnahmefall gehandelt hat. Die
Zeugin hat anschaulich geschildert, dass diese Abmahntätigkeit im Wesentlichen auf
die Beschwerde eines Verbandsmitgliedes zurückzuführen war. Schon von daher gibt
die Einschaltung der Rechtsanwälte des Klägers in dieser Angelegenheit nichts dafür
her, inwieweit die Anwälte generell in die Bearbeitung von Beschwerden eingeschaltet
sind. Nur eine generelle Verfahrensweise kann aber dafür ein Indiz sein, dass sich die
Rechtsanwälte des Klägers eigenmächtig der Beschwerden und Abmahnfälle
annehmen, um aus solcher Abmahntätigkeit übermäßigen Gewinn zu ziehen.
174
Der Kläger hat sich vielmehr bei der Anhörung des Rechtsanwaltes K nach § 141 ZPO
unwiderlegt dahingehend eingelassen, dass mindestens die Hälfte der verfolgten
175
Wettbewerbsverstöße vom Kläger sogar selbst recherchiert werden. Auch die
Beschwerden von Mitgliedern und anderen Wettbewerbern gehen danach im Regelfall
direkt an den Kläger. Wenn Beschwerden an die Rechtsanwälte des Klägers gehen, so
erklärt sich dies zwanglos daraus, dass diesen Beschwerdeführern bekannt ist, dass
diese Rechtsanwälte den Kläger regelmäßig vertreten. Diese Beschwerden werden
dann von den Rechtsanwälten an den Kläger weitergeleitet. Wenn dies zugleich mit
einer rechtlichen Würdigung erfolgt, so stellt dies lediglich eine Abkürzung des
Beratungsweges dar. Als Indiz für eine eigenmächtige Bearbeitung von
Beschwerdeangelegenheiten, um aus solcher Abmahntätigkeit dann Gewinn zu
erzielen, stellen sich diese Vorgänge schon deshalb nicht dar, weil es sich dabei nach
der unwiderlegten Einlassung des Klägers um ganz wenige Ausnahmefälle handelt.
Diese Einlassung des Klägers ist durch die glaubhafte Aussage der Zeugin M bestätigt
worden. Die Zeugin M hat dabei vor allen Dingen glaubhaft bekundet, dass der Kläger
in keinem Falle seinen Rechtsanwälten die Entscheidung überlässt, ob abgemahnt
werden soll oder nicht. Die Zeugin M hat vielmehr mit klaren Worten dezidiert
ausgesagt, dass sie es ist, der letztlich die Entscheidung über die Abmahnung obliegt.
Sie hat auch kategorisch in glaubhafter Weise in Abrede gestellt, dass jede Abmahnung
den Rechtsanwälten des Klägers vorgelegt wird. Das überlegte und sichere Auftreten
der Zeugin hat dem Senat die Gewissheit verschafft, dass es tatsächlich diese Zeugin
als Geschäftsführerin des Klägers ist, die die Abmahntätigkeit des Klägers bestimmt und
leitet. Es steht zur Gewissheit des Senates fest, dass sich die Zeugin M dabei nur von
sachlichen Gesichtspunkten bestimmen lässt und nicht darauf aus ist, den
Rechtsanwälten des Klägers durch diese Abmahntätigkeit Einnahmen zu verschaffen.
176
Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 25. September 2006 (Bl. 420 ff d.A.)
führen in diesem Zusammenhang nicht weiter. Es ist unerheblich, wer der Zeugin H im
Einzelnen Weisungen erteilt hat, ob und wie die Videobänder abzuschreiben waren.
Daraus geht nicht hervor, wem letztlich die Verantwortung oblag, diese Verkäufe per
Fernsehsendung wettbewerbsrechtlich zu verfolgen. Im Gegenteil hat die Zeugin M in
diesem Zusammenhang glaubhaft bekundet, dass sie es gewesen ist, die die Zeugin H
im Einzelnen dazu angeleitet hat, in welchem Umfange sie die Bänder abschreiben
sollte. Mögen bei alledem die Rechtsanwälte des Klägers bei der Bewältigung des
Problems der Verwertung der Videobänder verstärkt geholfen haben, so ergibt sich aus
den glaubhaften Bekundungen der Zeugin M aber, dass auch insoweit der Kläger in
ihrer Person auch in dieser singulären Angelegenheit letztlich das Heft in der Hand
behalten hat.
177
Auch das vom Beklagten zu Recht angesprochene Missverhältnis zwischen den
erstatteten Anwaltskosten und den geleisteten Anwaltskosten hat der Kläger
zufriedenstellend aufklären können. Der Kläger hat dies in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat vom 24. Oktober 2006 dahingehend erläutert, dass seine
Prozessbevollmächtigten die gewonnenen Prozesse unmittelbar mit den Gegnern
abrechnen. Die so erstatteten Prozesskosten würden deshalb nicht in der Bilanz des
Klägers erscheinen. Dort erschienen nur die Kosten für die verlorenen Prozesse, die der
Kläger selbst tragen müsse. Ferner würden die an sich erstattungsfähigen Kosten
erscheinen, die aber tatsächlich nicht beigetrieben werden könnten. Diese Beträge
würden in der Gewinn- und Verlustrechnung zusammengefasst unter der Position
"Geleistete Anwaltskosten" erscheinen.
178
Diese Verfahrensweise hat die Zeugin M glaubhaft bestätigt. Sie hat diese
179
Verfahrensweise mit einer buchungstechnischen Vereinfachung plausibel gemacht. Sie
hat auch glaubhaft bekundet, dass der Kläger durch diese Verfahrensvereinfachung
nicht den Überblick über seine Prozesse und die dadurch anfallenden Kosten verliert.
Insoweit kann der Kläger nach der Bekundung der Zeugin jederzeit auf seine
Datenbank zurückgreifen, dann die entsprechenden Akten "ziehen" und so den
Kostenstand ermitteln. Da der Kläger nach der weiteren glaubhaften Bekundung der
Zeugin M an seine Verfahrensbevollmächtigten keine Vorauszahlungen leistet, sondern
erst am Schluss des jeweiligen Verfahrens abrechnet, ist auch von daher plausibel,
dass zwischen den Bilanzpositionen "erstattete Anwaltskosten" und "geleistete
Anwaltskosten" eine Diskrepanz besteht. Ob und wie diese Verfahrensweise
bilanzrechtlich zu bewerten ist, kann dabei hier dahingestellt bleiben. Als Indiz für ein
übermäßiges Gewinnstreben der Rechtsanwälte des Klägers gibt diese Besonderheit
der Bilanzierung nichts her. Wie die Zeugin M glaubhaft bekundet hat, behält der Kläger
auch bei dieser Art der Kostenabwicklung den Überblick über die insgesamt
anfallenden Verfahrenskosten. Damit ist hinreichend sichergestellt, dass die
Rechtsanwälte des Klägers Verfahren nicht eigenmächtig aus eigenem Gewinnstreben
anstrengen können.
Was die Beklagten im Übrigen noch vortragen, kann die Vermutung für das Bestehen
der Klagebefugnis des Klägers ebenfalls nicht erschüttern. Der Abmahnvorfall, den die
Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 25. September 2006 (Bl. 423 ff d.A.) schildern, belegt
gerade im Gegenteil die Seriosität des Klägers bei seiner Abmahntätigkeit, dass er
nämlich auch die eigenen Mitglieder abmahnt, wenn diese sich wettbewerbswidrig
verhalten. Zu Recht sehen es die Beklagten in demselben Schriftsatz (Bl. 443 d.A.) als
missbräuchlich an, wenn ein Wettbewerbsverband einen Verletzer in Ruhe lässt,
nachdem er dem Verband beigetreten ist. Die Beklagten haben in diesem
Zusammenhang aber lediglich einen Beispielsfall eines "Mitgliederfangs" durch das
Versprechen der Nichtinanspruchnahme seitens des Klägers vortragen können. Selbst
wenn dieser Fall von den Beklagten zutreffend geschildert worden ist, so wird allein
dadurch die Vermutung der Klagebefugnis des Klägers nicht erschüttert. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme kann es sich dann nur um einen Einzelfall gehandelt
haben. Ein solcher Einzelfall gibt aber noch keine Auskunft darüber, ob der Kläger seine
Abmahntätigkeit gezielt zur Werbung von Mitgliedern und damit zur Erlangung von
Mitgliedsbeiträgen einsetzt. Im Gegenteil hat die Zeugin M glaubhaft bekundet, dass der
Kläger abgemahnten Verletzern nicht nahe legt, ihm beizutreten. Wenn der Kläger
Mitgliedern auf Wunsch Rechtsrat erteilt, ob beabsichtigte Wettbewerbshandlungen
zulässig sind oder nicht, so bewegt sich der Kläger damit innerhalb seines
Satzungszweckes. Wenn der Kläger dabei von dem Prinzip ausgeht, dass Vorsorge
besser als Nachsorge ist, wie die Zeugin M das Beratungsprinzip des Klägers erläutert
hat, so ist auch dagegen nichts zu erinnern. Darin liegt keine satzungswidrige
Bevorzugung von Mitgliedern gegenüber anderen Wettbewerbern.
180
Im Übrigen spricht die Finanzstruktur des Klägers schon dagegen, dass er mit
unlauteren Mitteln auf "Mitgliederfang" ausgehen könnte. Denn aufgrund seiner
ausgeglichenen Finanzstruktur hat es der Kläger von vornherein nicht nötig, verstärkt
Mitgliederwerbung zu betreiben, um seine finanzielle Ausstattung zu sichern.
181
Unerheblich ist auch der Vorwurf der Beklagten im Schriftsatz vom 25. September 2006
(Bl. 433 d.A.), dass der Kläger nach erfolgloser Abmahnung seine Rechtsanwälte
bereits im Vorfeld eines Prozesses einschaltet. Verlangt werden kann in solch einem
Falle nur, dass ein Wettbewerbsverband die Abmahnungen selbst in durchschnittlich
182
schwierigen Fällen aussprechen kann. Die anschließende klageweise Geltendmachung
des abgemahnten Unterlassungsanspruchs muss der Wettbewerbsverband ohnehin
seinen Rechtsanwälten überlassen. Dann ist es aber nicht zu beanstanden, wenn der
Verband diese bereits im Vorfeld des Prozesses einschaltet, um so zu einer sinnvollen
Regelung zu kommen. Denn vorprozessuales und prozessuales Agieren sind so eng
miteinander verknüpft, dass dies tunlichst in einer Hand liegen sollte. Dass es sich
dabei um eine willkürliche Praxis des Klägers handelt, um den Rechtsanwälten durch
die Befassung mit der Angelegenheit im Vorfeld des Prozesses zusätzliche Einnahmen
zu verschaffen, haben die Beklagten nicht dartun können.
Auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 13. März 2006 (Bl. 259 ff d.A.)
liefern keine tragfähigen Indizien, die die Vermutung für die Klagebefugnis des Klägers
erschüttern können.
183
Die Kostenaufstellung aus dem Parallelprozess (Bl. 264 d.A.) hilft hier nicht weiter. Im
vorliegenden Prozess kommt es allein auf die Kostenaufstellung an, die der schriftlichen
Zeugenaussage der Zeugin M vom 19. Oktober 2005 (Bl. 143 ff d.A.) zugrunde liegt.
184
Die ausschließliche Beauftragung bestimmter Rechtsanwälte durch einen
Wettbewerbsverband ist nicht zu beanstanden (BGH WRP 1997, 439 -
Geburtstagswerbung II). Wie jedem anderen Kläger auch kann es einem
Wettbewerbsverband nicht verwehrt werden, bestimmte Anwälte seines Vertrauens
jeweils zu beauftragen (Bl. 265 d.A.).
185
Wenn der Kläger dem Sender R bei der Mitliederversammlung kein besonderes
Rederecht einräumen wollte (Bl. 267 d.A.), so kann dies verschiedene Gründe gehabt
haben. Als Indiz für ein übermäßiges Gewinnstreben des Klägers bzw. seiner
Rechtsanwälte ist ein solcher Vorfall schon wegen seiner Singularität unergiebig.
186
Die Beklagten bezeichnen es sicher zu Recht als "mafiös", wenn ein Wettbewerbs-
verband es Mitbewerbern anbietet, gegen Entgeltzahlung gegen Konkurrenten
vorzugehen, um diese vom Markt zu drängen (Bl. 270 d.A.). Die Beklagten sind es aber
schuldig geblieben, konkrete Fälle dafür zu benennen, dass der Kläger tatsächlich so
vorgegangen ist.
187
Bedenklich im Hinblick auf die Klagebefugnis des Klägers wäre es sicherlich, wenn
Telefon und Fax des Klägers auf dessen Rechtsanwälte umgeschaltet wären (Bl. 275
d.A.). Ein Beleg für diese Behauptung, etwa durch Testanrufe, sind die Beklagten aber
gleichfalls schuldig geblieben.
188
Soweit die Beklagten eine fehlende Information des 1. Vorsitzenden des Klägers rügen
(Bl. 277 d.A.), so ist dies durch die Vernehmung des 1. Vorsitzenden in erster Instanz
widerlegt (vgl. Sitzungsprotokoll vom 19. Oktober 2005 Bl. 181 d.A.). Der 1. Vorsitzende
des Klägers hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, über die
Verbandstätigkeit des Klägers informiert zu sein. Wenn das Alltagsgeschäft,
insbesondere die Abmahntätigkeit von der Zeugin M als Geschäftsführerin des Klägers
dominiert wird, so ist diese Aufgabenteilung unter dem Gesichtspunkt der Verfolgung
des Satzungszweckes gerade durch den Kläger selbst nicht zu beanstanden. Auch
danach sind es eben nicht die Rechtsanwälte des Klägers, die die Abmahntätigkeit
bestimmen, um sich daraus Gebührenansprüche zu verschaffen.
189
Das Verbotsbegehren ist auch in der Sache begründet. Der Unterlassungsanspruch des
Klägers folgt aus §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 4 LFGB. Danach ist es
verboten, beim Verkehr mit Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel
allgemein oder im Einzelfall Äußerungen Dritter, insbesondere Dank, Anerkennungs-
oder Empfehlungsschreiben, soweit sie sich auf die Beseitigung oder Linderung von
Krankheiten beziehen, sowie Hinweise auf solche Äußerungen zu verwenden. § 18
Abs. 1 Nr. 4 LMBG a.F., der zur Zeit der beanstandeten Sendungen noch galt, hatte den
gleichen Inhalt.
190
Dies haben die Beklagten in den beanstandeten Sendungen getan, sodaß ihr Verhalten
damals wie heute verboten war und ist, mithin auch der in die Zukunft gerichtete
Unterlassungsanspruch gegeben ist.
191
Dabei haftet der Beklagte zu 2) als Teilnehmer der Sendung und damit als unmittelbarer
Störer. Auch die Haftung der Beklagten zu 1) ist unproblematisch. Denn es handelt sich
bei den beworbenen Produkten um ihre eigenen Produkte, die sie zur damaligen Zeit
auch noch selbst vertrieb. Die fragliche Sendung ist bereits am 27. März 2004 gesendet
worden, als es die holländische Tochterfirma der Beklagten zu 1), die nunmehr den
Vertrieb übernommen haben soll, noch nicht gab.
192
Es kommt im vorliegenden Fall auch nicht darauf an, ob sich die Beklagten die
Werbeaussagen der Anruferin zu eigen gemacht haben. Es reicht aus, dass sie diese
Angaben im Rahmen der Sendung verwendet haben (Senatsurteil vom 10. Februar
2005 - 4 U 167/04). Es genügt insoweit, dass die Beklagten geduldet haben, dass sich
die Anruferin in die Sendung hineingeschaltet hat. Dies ist schon dadurch geschehen,
dass sich der Beklagte zu 2) auf die Meldung der Zuschauerin eingelassen hat, und
zwar sogar positiv. Mehr ist für eine Verwendung i.S.d. § 12 Abs. 1 Nr. 4 LFGB nicht zu
verlangen (Senatsurteil a.a.O.). Für die Zuschauer ist die Anruferin damit zum Teil der
Sendung geworden. Die rechtlichen Hinweise an die Anruferin waren zu unklar, als
dass die Zuschauer dies als Ausblenden der Anruferin aus der Sendung verstehen
konnten.
193
Auf die Einflussmöglichkeiten der Beklagten auf die Gestaltung der Sendung kommt es
in diesem Fall schon deshalb nicht an, weil sich der Beklagte zu 2) nicht nur passiv
verhalten hat, sondern sich positiv in ein Gespräch mit der Anruferin eingelassen hat,
was sich die Beklagte zu 1) nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen muß.
194
Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden
Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
195
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Modifizierung der Verbotsformel
stellt lediglich eine Klarstellung dessen dar, was der Kläger in der Sache von Anfang an
als Verbot erstrebt hat.
196
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711
ZPO.
197