Urteil des OLG Hamm vom 12.03.2004

OLG Hamm: versorgung, treu und glauben, abnahme, vergütung, europäisches recht, entstehungsgeschichte, bräutigam, freiheit, betreiber, eugh

Oberlandesgericht Hamm, 29 U 12/03

Datum:

12.03.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

29. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

29 U 12/03

Vorinstanz:

Landgericht Dortmund, 6 O 493/01

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des

Landgerichts

Dortmund vom 29. November 2002 wird zurückgewiesen mit der

Maßgabe, daß

Zinsen auf 645.650,85 EUR (statt auf 645.50,85 EUR) zu zahlen sind.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die

Streithelferin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der

Klägerin durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages

abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Belastungsausgleich in Höhe von

2.286.583,36 EUR nebst Zinsen nach dem Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus

Kraft-Wärme-Kopplung (KWKG) in Anspruch, und zwar für die Zeit vom 18.5.2000 bis

zum 31.3.2002.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, durch das das

Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben hat, wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1

Zi. 1 ZPO Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht

Berufung eingelegt und diese ordnungsgemäß begründet. Die Streithelferin der

Beklagten hat gegen dieses Urteil ebenfalls Berufung eingelegt.

Mit der Berufung verfolgen die Beklagte und die Streithelferin ihre

Klageabweisungsanträge weiter. Sie sind der Ansicht, die Klägerin könne für den von

der B mbH (B) bezogenen Strom keinen Belastungsausgleich beanspruchen, da sie

nicht verpflichtet sei, diesen Strom gemäß § 3 KWKG zu vergüten. Ansprüche nach

dieser Vorschrift stünden ausschließlich Energieversorgungsunternehmen der

allgemeinen Versorgung zu, nicht aber industriellen Stromerzeugern wie der B. Zudem

erfüllten weder die Klägerin noch die B die Voraussetzungen des hier analog

anzuwendenden § 2 Abs. 2 KWKG. Der Klageforderung stehe auch entgegen, daß der

Strombezugspreis, den die Klägerin mit der B vereinbart habe, die in § 4 Abs. 1 KWKG

vorgesehene Mindestvergütung unterschreite. Für den von der B bezogenen Strom

stehe der Klägerin auch deshalb kein Belastungsausgleich zu, weil der

Strombezugspreis am 2. 2. 2001, d. h. nach dem gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG

maßgeblichen Stichtag, geändert worden sei.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

das am 29. November 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, weder dem Wortlaut der §§ 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, 3 KWKG noch der

Gesetzesbegründung sei zu entnehmen, daß diese Vorschriften ausschließlich

Ansprüche von Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung

begründeten. Den Strombezugsvertrag mit der B habe sie bereits am 29.12.1981

geschlossen. Die Änderung dieses Vertrages nach dem Stichtag stehe der Geltung des

§ 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG nicht entgegen, denn diese Vorschrift setze nicht voraus,

daß der Stromliefervertrag über diesen Stichtag hinaus

unverändert

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug

genommen.

Die Berufung ist zulässig.

Bei der Berufung, die die Beklagte und die Streithelferin eingelegt haben, handelt es

sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das der Senat einheitlich zu entscheiden

hat. Die Streithelferin war lediglich befugt, Berufung namens der Beklagten, nicht aber

im eigenen Namen einzulegen. Sie ist einfache, nicht aber streitgenössische

Nebenintervenientin i. S. des § 69 ZPO, denn die Rechtskraft des Urteils erfaßt das

Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin nicht. Als einfache Nebenintervenientin

konnte die Streithelferin Berufung lediglich namens der Beklagten einlegen (vgl. Zöller-

Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 67 Rz. 5). Legen - wie hier - Hauptpartei und Streithelferin

Berufung ein, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das das

Berufungsgericht einheitlich zu entscheiden hat (Zöller-Gummer-Heßler, a. a. O., Vor §

511 Rz. 24).

II.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf

Belastungsausgleich in Höhe von 2.286.583,36 EUR gemäß § 5 Abs. 1 KWKG nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 645.650,85 EUR seit

dem 20.12.2001 und aus weiteren 1.640.932,51 EUR seit dem 25.10.2002 nach den §§

91, 288 Abs. 1 S. 1 BGB.

Die Rechtsbeziehungen der Parteien sind nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz

vom 12.5.2000 zu beurteilen. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen

Urteil wird verwiesen. Ergänzend ist unter Berücksichtigung des ergänzenden

Vorbringens der Parteien und der Streithelferin in der Berufungsinstanz folgendes

auszuführen:

1. Die Klägerin ist Netzbetreiberin i. S. des § 5 Abs. 1 S. 1 KWKG. Sie betreibt im Gebiet

der Stadt I ein Stromnetz, über das sie private Haushalte und gewerbliche Unternehmen

mit Strom versorgt. Sie ist deshalb grundsätzlich Inhaberin des sich aus § 5 Abs. 1

KWKG ergebenden Belastungsausgleichsanspruchs.

2. Die Klägerin war im hier maßgeblichen Zeitraum vom 18.5.2000 bis zum 31.3.2002

verpflichtet, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 KWKG an die B zu leisten. Nach dieser

Vorschrift sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 KWKG an ihr

Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 KWKG abzunehmen und den

eingespeisten Strom nach § 4 KWKG zu vergüten. Diese Voraussetzungen sind in

bezug auf den Strom, den die Klägerin in diesem Zeitraum von der B bezogen hat,

erfüllt.

a) Der Strom, den die Klägerin im genannten Zeitraum von der B bezogen hat, unterfällt

§ 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG ("dritter Förderweg"). Bei dem Kraftwerk der B handelt es

sich unstreitig um eine KWK-Anlage, die mittels Abfalls betrieben wird. Die Klägerin

bezieht den Strom von der B aufgrund eines Liefervertrages, den beide am 29.12.1981

und damit vor dem nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG maßgeblichen Stichtag, dem 1. 1.

2000, geschlossen haben.

b) Die Klägerin ist verpflichtet, den Strom, den sie von der B bezogen hat, nach den §§

3, 4 KWKG zu vergüten, obwohl es sich bei diesem Stromerzeuger nicht um ein

Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung gemäß § 9

Energiewirtschaftsgesetz i. d. F. v. 24.4.1998 (EnWG) handelt. Der Geltungsbereich des

§ Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG ist nicht auf Energieversorgungsunternehmen der

allgemeinen Versorgung beschränkt, sondern erfaßt auch andere Betreiber von KWK-

Anlagen, sofern der von ihnen erzeugte Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt

ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG, dem Zweck und

der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift (vgl. BGH, Urteile v. 10.3.2004, Az. VIII ZR

213/02, u. v. 11. 2. 2004, Az. VIII ZR 236/02; Bräutigam/Reichert-Clauß RdE 2003, 210;

Salje, KWKG, 2. Aufl. 2003, Einführung Rz. 40 ff.; Herrmann RdE 2000, 184, 187).

Nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG ist Strom aus KWK-Anlagen, der auf der Grundlage

von Lieferverträgen, die vor dem 1. 1. 2000 geschlossen wurden,

von einem

Energieversorgungsunternehmen

erfaßten Strom gleichgestellt. Nach seinem Wortlaut erfaßt § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG

alle Energieversorgungsunternehmen i. S. des § 2 Abs. 3 EnWG i. d. F. v. 24.4.1998 und

nicht nur solche der allgemeinen Versorgung.

Die Einbeziehung aller Energieversorgungsunternehmen, die KWK-Strom erzeugen,

der für die allgemeine Versorgung bestimmt ist, in den Anwendungsbereich des § 2 Abs.

1 S. 3 Nr. 2 KWKG entspricht dem Zweck des KWKG. Dieser besteht nach § 1 KWKG im

befristeten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im

Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz. Dem entspricht, die Stromerzeugung

in KWK-Anlagen stets dann in den Geltungsbereich dieses Gesetzes einzubeziehen,

wenn der erzeugte Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist, und nicht nur

dann, wenn es sich bei dem jeweiligen Anlagenbetreiber um ein

Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung handelt.

Diese Auslegung des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG entspricht dem Willen des

Gesetzgebers. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift. Nach

dem ursprünglichen Entwurf dieser Bestimmung war "Strom aus KWK-Anlagen, der auf

der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. 1. 2000 abgeschlossen wurden,

von

dem Energieversorgungsunternehmen

erfaßten Strom gleichgestellt (BT-Drucksache 14/2765 S. 2). Mit der Formulierung

"von

dem Energieversorgungsunternehmen"

unmißverständlich auf das in § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG genannte

Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung Bezug genommen. Im

Lauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde diese Formulierung aufgrund einer

Beschlußempfehlung des Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Technologie in

"von einem Energieversorgungsunternehmen"

S. 2). Ausweislich der Stellungnahme des Ausschuß-Berichterstatters hat der Ausschuß

vorgesehen, Strom aus industriellen KWK-Anlagen einzubeziehen, die für die

allgemeine Versorgung der Letztverbraucher Strom lieferten (BT-Drucksache 14/3007 S.

4).

c) Inhaber des Vergütungsanspruches gemäß den §§ 3 Abs. 1 S. 1, 4 KWKG gegen die

Klägerin als Netzbetreiber ist hier die B als Betreiberin der KWK-Anlage. Allerdings

enthält das KWKG in bezug auf die Anspruchsberechtigung nach den §§ 3,4 WKG keine

ausdrückliche Regelung. Aus dem Zweck und der Entstehungsgeschichte des KWKG

ergibt sich jedoch, daß insoweit die Anlagenbetreiber anspruchsberechtigt sind. Der

Zweck dieses Gesetzes besteht ausweislich seines § 1 im befristeten Schutz der Kraft-

Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung

und Klimaschutz. In der Begründung des ersten Entwurfs des KWKG ist ausgeführt,

dieses Gesetz habe das Ziel, die bestehenden KWK-Anlagen der öffentlichen

Versorgung zu sichern, "stranded investments" im Bereich bestehender KWK-Anlagen

der allgemeinen Versorgung zu vermeiden, Produktionsstandorte zu erhalten und

Beschäftigung zu sichern (BT-Drucks. 14/2765 S. 4). Zur Realisierung dieser Ziele hat

das KWKG eine Abnahme- und Vergütungspflicht für KWK-Strom begründet und einen

Mindestpreis angeordnet. Die in § 1 KWKG genannten Ziele können nur dann erreicht

werden, wenn die Betreiber der KWK-Anlagen Inhaber der Abnahme- und

Vergütungsansprüche sind. Stünden diese Ansprüche nicht ihnen, sondern den den

KWK-Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmen zu, wäre nicht

gewährleistet, daß die Anlagenbetreiber für den von ihnen produzierten Strom

auskömmliche Preise erhielten und "stranded investments" im Bereich bestehender

KWK-Anlagen vermieden würden. Der Fortbestand dieser Anlagen wäre nicht gesichert,

sondern gefährdet (BGH, Urteil v. 11.2.2004, VIII ZR 236/02; Bräutigam/Reichert-Clauß

RdE 2003, 212) .

Bei der vergleichbaren Abnahme- und Vergütungspflicht für Strom aus erneuerbaren

Energien gilt gemäß den §§ 2 Stromeinspeisegesetz, 3 Abs. 1 EEG ebenfalls, daß die

jeweiligen Anlagenbetreiber Inhaber des Abnahme- und des Vergütungsanspruchs

sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck und den Regelungsinstrumenten dieser Gesetze,

die Erzeugung von Strom aus regenerativen Energien mittels eines privatrechtlichen

Kontrahierungszwangs zu fördern (BGH ZNER 2003, 234). Zwischen dem Zweck des

KWKG und seinen Regelungsinstrumentarien besteht ein vergleichbarer

Zusammenhang. Mit diesem Gesetz will der Gesetzgeber die Erzeugung von KWK-

Strom ebenfalls mittels eines privatrechtlichen Kontrahierungszwanges sichern.

Konsequenterweise müssen auch die Abnahme- und Vergütungsansprüche nach dem

KWKG dem jeweiligen Stromerzeuger, d. h. dem Betreiber der KWK-Anlage, zustehen.

Für die Anspruchsberechtigung der Anlagenbetreiber sprechen auch die §§ 3 Abs. 1 S.

1 2. Halbs. und 4 Abs. 2 KWKG. Diese Vorschriften regeln das Konkurrenzverhältnis

zwischen der gesetzlichen Abnahme- und Vergütungspflicht nach den §§ 3 Abs. 1 S. 1

1. Halbs., 4 Abs. 1 KWKG und entsprechenden vertraglich begründeten Pflichten.

Wären die Betreiber von KWK-Anlagen nicht Inhaber der Abnahme- und

Vergütungsansprüche nach den §§ 3 Abs. 1 S. 1 1. Halbs., 4 Abs. 1 KWKG, stünden

diese vielmehr dem den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmen zu,

bestünde zwischen den ver-traglichen Abnahme- und Vergütungsansprüchen des

Anlagenbetreibers und den gesetzlichen Ansprüchen nach den §§ 3 Abs. 1 S. 1 1.

Halbs., 4 Abs. 1 KWKG kein Konkurrenzverhältnis, da letztgenannte Ansprüche nicht

den Anlagenbetreibern zustünden. Die §§ 3 Abs. 1 S. 1 2. Halbs., 4 Abs. 2 KWKG wären

bei dieser Auslegung gegenstandslos (BGH, Urteil v. 11.2.2004, Az. VIII ZR 236/02).

d) Der Vergütungsanspruch der B richtet sich gegen die Klägerin als Netzbetreiberin.

Diese ist nach den §§ 3 Abs. 1 S. 1, 4 Abs. 2 KWKG i. V. mit dem mit der B

geschlossenen Liefervertrag verpflichtet, den bezogenen Strom zu vergüten.

e) Daß die Klägerin und die B den vereinbarten Strombezugspreis aufgrund des

Inkrafttretens des KWKG erhöht haben, steht der Geltung des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2

KWKG nicht entgegen und stellt sich auch nicht als Rechtsmißbrauch zu Lasten der

Beklagten dar. § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG setzt nicht voraus, daß der Stromliefervertrag

über den 1.1.2000 hinaus

unverändert

Strombezugspreis nach diesem Stichtag nicht erhöht wird. Vielmehr begründet § 4 Abs.

2 KWKG für die von § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG erfaßten Lieferverträge einen Anspruch

des KWK-Stromerzeugers auf Anpassung des vertraglich vereinbarten Strompreises auf

die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Mindestvergütung von 9 Pf/kWh, sofern nicht Treu

und Glauben ausnahmsweise eine Anpassung auf eine niedrigere Vergütung gebieten.

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck des KWKG (vgl.

BGH, Urteil vom 11.2.2004, Az. VIII ZR 236/02).

§ 4 Abs. 1 KWKG erfaßt ohne jede Einschränkung auch die in § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2

KWKG geregelten Stromlieferungen, denn nach § 4 Abs. 1 KWKG beträgt die Vergütung

für Strom "nach § 2", d. h. auch für Strom nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG, mindestens

9 Pf/kWh. Würde die Vergütung für Strom gemäß § 4 Abs. 2 KWKG ausschließlich auf

der Grundlage von Lieferverträgen geregelt, liefe § 4 Abs. 1 KWKG insoweit leer. Daß

der Gesetzgeber dies beabsichtigt hat, hält der Senat für ausgeschlossen. Hätte der

Gesetzgeber die Verpflichtung zur Zahlung der Mindestvergütung auf den ersten

Förderweg beschränken wollen, hätte er dies entsprechend formuliert, etwa dadurch,

daß er in § 4 Abs. 1 KWKG lediglich auf Strom gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG Bezug

genommen hätte, oder dadurch, daß er in § 3 Abs. 1 S. 1 2. Halbs. KWKG formuliert

hätte, daß vertragliche Abnahme-

und Vergütungspflichten

Dafür, daß § 4 Abs. 1 KWKG die Parteien eines Stromliefervertrages regelmäßig

verpflichtet, den Strombezugspreis auf die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Vergütung

anzuheben, spricht auch die Formulierung in § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütung

für Strom gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 KWKG aufgrund von Lieferverträgen "geregelt wird",

nicht aber, daß sie bereits "geregelt ist" (BGH, Urteil v. 11.2.2004, Az. VIII ZR 236/02;

Bräutigam/Reichert-Clauß RdE 2003, 213).

Zudem würde § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG insgesamt leerlaufen, wenn die gesetzliche

Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG insoweit durch § 4 Abs. 2 KWKG

ausgeschlossen wäre. Die Einbeziehung des Stroms gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2

KWKG in den Geltungsbereich des KWKG wäre sinnlos, da es für die Abnahme und

Vergütung dieses Stroms uneingeschränkt bei den liefervertraglichen Vereinbarungen

bliebe (BGH, Urteil v. 11.2.2004, Az. VIII ZR 236/02; Bräutigam/Reichert-Clauß RdE

2003, 213).

3. Schuldnerin des Anspruchs der Klägerin auf Belastungsausgleich ist die Beklagte.

Nach § 5 Abs. 1 S. 1 KWKG richtet sich der Anspruch auf Belastungsausgleich gegen

den vorgelagerten Netzbetreiber. Betreiberin des Netzes, das dem der Klägerin

vorgelagert ist, ist unstreitig die Beklagte.

4. Der Anspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich beläuft sich auf 2.286.583,36

EUR.

a) Nach § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG beträgt der Ausgleich im Zeitraum vom 18. 5. bis

zum 31.12.2000 3 Pf., im Zeitraum vom 1.1. bis zum 31.12.2001 2,5 Pf. und ab dem

1.1.2002 2 Pf. je kWh der zu vergütenden Strommenge.

b) Der Klägerin steht Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 KWKG

vorgesehenen Höhe zu, obwohl der von ihr und der B vereinbarte Strombezugspreis im

hier maßgeblichen Zeitraum die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Mindestvergütung je

kWh von 9 Pf. im Jahr 2000, 8,5 Pf. im Jahr 2001 und 8 Pf. im Jahr 2002 unterschritt. Der

Anspruch auf Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 KWKG vorgesehenen Höhe setzt

nicht voraus, daß das anspruchsberechtigte Energieversorgungsunternehmen mit dem

Stromerzeuger einen Strombezugspreis in der in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehenen Höhe

vereinbart hat. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 2, S. 3 KWKG beträgt der

Ausgleichsbetrag generell 3 Pf./kWh und wird er jeweils zum 1.1. eines neuen Jahres

um 0,5 Pf. gesenkt. Anhaltspunkte dafür, der Ausgleichsbetrag sei mit niedrigeren als

den in § 5 Abs. 1 S. 2, S. 3 KWKG genannten Beträgen zu bemessen oder entfalle,

wenn der anspruchsberechtigte Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber einen

Strombezugspreis vereinbart hat, der die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Vergütung

unterschreitet, sind dem KWKG und insbesondere § 5 KWKG nicht ansatzweise zu

entnehmen. Ebensowenig enthält die Gesetzesbegründung Anhaltspunkte, das

anspruchsberechtigte Energieversorgungsunternehmen könne Belastungsausgleich in

der in § 5 Abs. 1 KWKG vorgesehenen Höhe nur dann beanspruchen, wenn es mit dem

Anlagenbetreiber eine Vergütung in der in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehenen Höhe

vereinbart habe.

Der Zweck des KWKG spricht ebenfalls für die Auslegung, derzufolge der

Belastungsausgleich unabhängig von der Höhe der Vergütung zu zahlen ist, die der

anspruchsberechtigte Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber vereinbart hat. Der

Gesetzgeber wollte mit dem KWKG den Erzeugern von KWK-Strom, die nach seiner

Einschätzung "angesichts weitgehend fixer Stromgestehungskosten bei gegenwärtig

stark sinkenden Preisen in akute wirtschaftliche Not geraten waren" (BT-Drucks.

14/3007 S. 7) und "umgehende Hilfe" benötigten (BT-Drucks. 14/2765 S. 4), eine

"rasche Übergangshilfe" bzw. eine "befristete Überbrückungshilfe" verschaffen (BT-

Drucks. 14/3007 S. 1, 7). Diesen Zwecken dient auch der Belastungsausgleich gemäß §

5 KWKG (BT-Drucks. 14/2765 S. 5). Die Erreichung dieser Ziele wäre gefährdet, wenn

in jedem Verfahren auf Zahlung von Belastungsausgleich zu prüfen wäre, welche

Vergütung im Verhältnis zwischen dem anspruchsberechtigten Netzbetreiber und dem

Anlagenbetreiber gerechtfertigt ist. In diesem Fall würden Unsicherheiten aus dem

Rechtsverhältnis zwischen Anlagen- und Netzbetreiber in das Verfahren über den

Belastungsausgleich verlagert.

c) Die Klägerin hat von der B vom 18.5. bis zum 31.12.2000 56.717.439,5 kWh, vom 1.1.

bis zum 31.12.2001 104.209.279 kWh und vom 1.1. bis zum 31.3.2002 28.402.163 kWh

Strom bezogen. Ihr Anspruch auf Belastungsausgleich errechnet sich insoweit wie folgt:

56.717.439,5 kWh x 3 Pf. = 1.701.523,19 DM

104.209.279 kWh x 2,5 Pf. = 2.605.231,98 DM

28.402.163 kWh x 2 Pf. = 568.043,26 DM

4.874.798,43 DM

abzügl. bereits gezahlter 402.630,10 DM

4.472.168,33 DM/2.286.583,36 EUR.

5. § 2 Abs. 2 KWKG steht dem Anspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich nicht

entgegen.

a) § 2 Abs. 2 KWKG erfaßt Strom gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG, um den es hier

geht, nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser

Vorschrift.

Nach seinem ausdrücklichen Wortlaut gilt § 2 Abs. 2 KWKG nur für Strom von

Energieversorgungsunternehmen gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG

Strom von Gemeinschaftsunternehmen nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWKG und nicht für

Strom, den ein Energieversorgungsunternehmen aufgrund eines Liefervertrages gemäß

§ 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG bezieht. Hätte der Gesetzgeber die Fälle des zweiten und

dritten Förderweges in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 2 KWKG einbeziehen

wollen, hätte eine allgemeine Bezugnahme in § 2 Abs. 2 KWKG auf Abs. 1 dieser

Vorschrift ausgereicht.

Aus der Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 2 KWKG ergibt sich zweifelsfrei, daß der

Gesetzgeber Strom gemäß § 2 Abs. 1 S. 3 KWKG nicht in den Geltungsbereich des § 2

Abs. 2 KWKG einbeziehen wollte. Der ursprüngliche Entwurf dieser Vorschrift enthielt

die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks. 14/2765 S. 2). Diese

wurde erst im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens mit der Begründung "Klarstellung des

Gewollten" in § 2 Abs. 2 KWKG aufgenommen (BT-Drucks. 14/3007 S. 2, 6). Deshalb

besteht kein Zweifel, daß der Gesetzgeber mit der Formulierung

"Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1" in § 2 Abs. 2 KWKG

ausschließlich auf die in § 2 Abs. 1 S. 1 KWKG genannten

Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung Bezug nehmen wollte.

Aufgrund des eindeutigen Willens des Gesetzgebers, die Gemeinschaftsunternehmen

nach § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 KWKG und die Parteien eines Stromliefervertrages gemäß § 2

Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KWKG nicht der "25/10-Klausel" des § 2 Abs. 2 KWKG zu unterwerfen,

ist für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift in den Fällen des § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 1

und Nr. 2 KWKG kein Raum (Herrmann RdE 2000 184, 188).

b) Zudem sind in bezug auf die Klägerin die Voraussetzungen der Ausschlußgründe

gemäß § 2 Abs. 2 KWKG nicht erfüllt. Sie hat mit Schriftsatz vom 14.10.2003 im

einzelnen dargelegt, daß ihre installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-

Kopplung, bezogen auf ihre installierte Kraftwerksleistung, erheblich über 25 % liegt und

die von ihr in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge, bezogen auf ihre gesamte

Stromerzeugung, nahezu 100 % beträgt. Dem sind die Beklagte und die Streithelferin

nicht entgegengetreten.

6. Das KWKG verstößt nicht gegen europäisches Recht.

a) Verpflichtungen zur Zahlung unzulässiger Beihilfen (Art. 87 und 88 EG-Vertrag)

begründet das KWKG nicht. Der Begriff der Beihilfe i. S. dieser Bestimmungen erfaßt

ausschließlich Zahlungen des Staates oder aus staatlichen Mitteln. Derartige

Zahlungen sieht das KWKG nicht vor. Sämtliche Zahlungen, die nach diesem Gesetz zu

leisten sind, sind von Privatunternehmen aufzubringen.

b) Das KWKG verstößt auch nicht gegen die in Art. 28 EG-Vertrag geschützte Freiheit

des Warenverkehrs. Diese Vorschrift verbietet alle staatlichen Maßnahmen, die

mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen mit gleicher Wirkung

vorsehen. Eine derartige Wirkung kommt dem KWKG nicht zu.

Selbst wenn das KWKG die Freiheit des Warenverkehrs beschränken sollte, wäre diese

Beeinträchtigung aus Gründen des Umweltschutzes gerechtfertigt. Auch beim

Umweltschutz handelt es sich, wie sich beispielsweise aus Art. 6 EG-Vertrag ergibt, um

ein Ziel der Europäischen Union. Deshalb kann der Umweltschutz nach ständiger

Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Freiheit des Warenverkehrs

rechtfertigen (EuGH Rs 379/98; EuGH Rs 389/96; EuGH Rs 302/86). So liegt es auch

hier. Das KWKG bezweckt, wie sich aus seinem § 1 ergibt, den Schutz der Umwelt und

des Klimas. Gegen die Verhältnismäßigkeit der darin vorgesehenen Maßnahmen

bestehen keine Bedenken. Selbst wenn sie zu Einschränkungen der Freiheit des

Warenverkehrs i. S. des Art. 28 EG-Vertrag führen sollten, sind diese deshalb aus

Gründen des Umweltschutzes gerechtfertigt.

7. Das KWKG verstößt auch nicht gegen das Grundgesetz.

a) Das Grundrecht auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG wird durch das

KWKG nicht verletzt. Die Berufsausübung kann nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG durch

Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Die Belastungen, die das

KWKG den Betreibern von Energieversorgungsunternehmen und Stromnetzen

auferlegt, erfolgen aus Gründen des Umweltschutzes, der gemäß Art. 20 a GG ebenfalls

verfassungsrechtlichen Schutz genießt. Gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot verstößt

das KWKG nicht. Deshalb handelt es sich bei ihm um eine gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2

GG zulässige Inhaltsbestimmung der Berufsausübung.

b) Das KWKG verstößt auch nicht gegen Grundsätze der grundgesetzlichen

Finanzverfassung (Art. 105 ff. GG). Die Zahlungen, zu denen es

Energieversorgungsunternehmen und Netzbetreiber verpflichtet, werden

ausschließlich

in staatliche Verfügungsbefugnis. Staatliche Einnahmen, die der parlamentarischen

Kontrolle entzogen wären, kann es unter keinen Umständen begründen.

Demgemäß haben sowohl das BVerfG in seinem Beschluß vom 27. 4. 2000, Az. 2 BvR

801/99, als auch der BGH in seinen Urteilen vom 10. 3. 2004, Az. VIII ZR 213/02, und

vom 11.2.2004, Az. VIII ZR 236/02, inzidenter die Vereinbarkeit des KWKG sowohl mit

dem Grundgesetz als auch mit europäischem Recht bejaht.

8. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz aus 645.650,85 EUR seit dem 20. 12. 2001 und aus weiteren

1.640.932,51 EUR seit dem 25.10.2002 ergibt sich aus den §§ 284 Abs. 1 S. 2, 288 Abs.

1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.

III.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf die §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war zuzulassen.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die mit

dem Belastungsausgleich gemäß § 5 Abs. 1 KWKG zusammenhängenden

Rechtsfragen können für eine unbestimmte Zahl von weiteren Verfahren

entscheidungserhebliche Bedeutung haben.

Zudem erfordern sowohl die Fortbildung des Rechts als auch die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2

Nr. 2 ZPO). Die Frage, ob der Anspruch auf Belastungsausgleich von der Höhe des

Strompreises abhängt, den der anspruchsberechtigte Netzbetreiber dem KWK-

Anlagenbetreiber schuldet, ist in der Rechtsprechung unterschiedlich entschieden

worden. Eine Entscheidung des BGH zu dieser Frage ist bislang, soweit ersichtlich,

noch nicht ergangen.