Urteil des OLG Hamm vom 21.07.2009
OLG Hamm: wein, beschreibende angabe, verkehr, kennzeichnungskraft, verwechslungsgefahr, gesamteindruck, brot, preisliste, ware, vorname
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 61/09
Datum:
21.07.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 61/09
Vorinstanz:
Landgericht Bochum, 13 O 177/08
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 04. Februar 2009 verkündete
Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des
Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des
Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu
vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.
G r ü n d e
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A.
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Der Kläger ist Inhaber der deutschen Wortmarke DE 301 ####1 "Nikolaus G", die unter
anderem für die Waren "Weißweine" eingetragen ist. Unter der Bezeichnung Nikolaus G
bietet der Kläger ausweislich der erstinstanzlich überreichten Etiketten und der
Preisliste einen Riesling Qualitätswein Trocken an.
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Der Beklagte betreibt einen Weinversand. Er vertreibt einen Riesling Qualitätswein
Trocken unter der Bezeichnung "O". Auf einem gelben Etikett, welches für diesen
Weißwein verwendet wird, ist mit roter Farbe ein Nikolauskopf abgebildet, ferner
befindet sich darüber die Beschriftung "geerntet am 06.Dezember 2007". Unter dem
Nikolauskopf befindet sich in Druckbuchstaben abgebildet die Bezeichnung "O",
darunter der Zusatz "2007, Riesling - Trocken". Insofern wird auf das Originaletikett –
wie folgt - und die Weinliste des Beklagten Bezug genommen:
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Der Kläger hat gemeint, der Beklagte verletze mit der Bezeichnung O sein Markenrecht.
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Es bestehe Warenidentität. Der Zusatz "G" werde bei seiner Marke nicht als
unterscheidungskräftiger Kennzeichenbestandteil wahrgenommen. Dies gelte auch für
den Zusatz "Sankt" in der vom Beklagten benutzten Bezeichnung.
Der Kläger hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen,
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I. 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen
Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu
unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung des
Klägers das Zeichen O im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit
Weißweinen zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf
Weißweinflaschen oder sonstigen Behältnissen für Weißwein oder ihrer Aufmachung
oder Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen
Weißwein anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu
besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete
Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.
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2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend
zu I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der
Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der
gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der
ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;
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3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend zu I. 1. bezeichneten Handlungen
Rechnung zu legen, und zwar unter der Angabe des unter der Kennzeichnung "O" mit
Weißweinen erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen
Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und
Werbeträgern;
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II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu
erstatten, der ihm aus den vorstehenden unter I.1. bezeichneten Handlungen
entstanden ist und künftig entstehen wird.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat eine Verwechselungsgefahr in Abrede gestellt und u. a. darauf verwiesen, dass O
ein Allgemeinbegriff sei. Mit dieser Bezeichnung kennzeichne er Weine, deren Trauben
am 06.12. gelesen worden seien. Dazu hat sich der Beklagte auf einen entsprechenden
Zeitungsartikel und ein Foto bezogen, das einen Nikolaus bei der Lese zeigt.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es eine Verwechselungsgefahr
verneint hat. Es hat gemeint, der Verkehr achte besonders auf die Zusätze "G" und
"Sankt", da Nikolaus eine gebräuchliche Bezeichnung darstelle. Das nachgestellte "G"
sei im Schriftbild und auch in phonetischer Hinsicht so auffällig, dass es zusammen mit
Nikolaus den Gesamteindruck präge. Damit sei eine Verwechslungsgefahr
ausgeschlossen. Das gelte umso mehr, als der Beklagte den Zusatz "Sankt" verwende.
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Das von dem Beklagten benutze Etikett weise durch den über der Bezeichnung "Sankt
Nikolaus" angebrachten roten Nikolauskopf und den in roter Schrift gehaltenen Hinweis
"geerntet am 06.12.2007" deutlich darauf hin, dass die Bezeichnung eine Anspielung
auf den Tag der Ernte sei. Zudem sei die farbliche Gestaltung der beiderseitigen
Etiketten völlig unterschiedlich.
Der Kläger greift das Urteil mit der Berufung an, mit der er seine erstinstanzlichen
Anträge weiter verfolgt. Er äußert Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung
und verweist auf seinen Tatbestandsberichtigungsantrag vom 16.03.2009, den das
Landgericht durch Beschluss vom 03.04.2009 zurückgewiesen hat. Der Kläger betont,
dass der Beklagte keinen Beweis dafür angetreten habe, dass er auch andere Weine
außer dem Wein Riesling Qualitätswein Trocken unter der angegriffenen Bezeichnung
anbietet. Die unzutreffende Feststellung des Landgerichts habe dazu geführt, dass es
nicht von einer völligen Warenidentität ausgegangen sei. Der Kläger rügt sodann eine
Rechtsverletzung, da das Landgericht zu Unrecht eine Verwechselungsgefahr verneint
habe. Er meint mit näheren Ausführungen, wegen der Identität der Waren und der
großen Ähnlichkeit der Zeichen bestehe in hohem Maße eine Verwechselungsgefahr.
Auszugehen sei bei den durchschnittlichen Weinen als den angebotenen Waren von
der Masse der weniger fachkundigen Verbraucher. Insoweit komme es auf die Sicht des
normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers an. Die zu berücksichtigende Wechselwirkung zwischen der
Warenähnlichkeit, der Zeichenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der geltend
gemachten Marke führe dazu, dass bei der hier gegebenen Warenidentität ein
wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich sei, um eine
Verwechselungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Warenabstand. Hier sei
von einer erheblichen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Beide Zeichen stimmten
vollständig in dem Wortbestandteil Nikolaus überein, der bei beiden Zeichen quantitativ
deutlich überwiege. Deshalb werde dieser Wortbestandteil den Erinnerungseindruck
maßgeblich bestimmen. Prägender Teil der beiden Zeichen sei jeweils der Zeichenteil
"Nikolaus". Der Zusatz "G" trete in der klägerischen Marke zurück. Gleiches gelte für
den in erster Linie beschreibenden Bestandteil "Sankt" als gebräuchlicher
Namenszusatz in der Bezeichnung des Beklagten. Daher bestehe eine völlige
Übereinstimmung zwischen den jeweils prägenden Zeichenbestandteilen. Das reiche
bereits aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Der Kläger wendet sich dabei
gegen die Annahme des Landgerichts, es komme auf die konkrete Darstellung der
klägerischen Wortmarke an. Lediglich auf Seiten des Verletzers komme es auf das
Zeichen in der Gestalt an, in der es tatsächlich benutzt werde. Der Kläger ist der
Meinung, dass das Zeichen des Beklagten den Schutzumfang seiner Marke verletze. Es
sei von einer normalen Kennzeichnungskraft seiner Marke auszugehen. Anders als dies
vom Landgericht angenommen worden sei, stelle die Bezeichnung "Nikolaus" für Wein
keine gebräuchliche Bezeichnung dar. Es sei von einer unmittelbaren
Verwechselungsgefahr auszugehen, da die mit dem Zeichen des Beklagten
gekennzeichnete Ware als vom klägerischen Unternehmen stammend aufgefasst
würde. Das Zeichen des Beklagten werde in kennzeichenmäßiger Weise und nicht nur
beschreibend für den Erntetag benutzt.
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Der Kläger beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern und entsprechend den erstinstanzlichen
Anträgen zu erkennen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er hat in der Sache nicht mehr erwidert.
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Wegen der weitern Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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B.
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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.
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Er kann von dem Beklagten nicht aus §§ 14 Abs.5; Abs.2 Nr.2 MarkenG wegen der
Verwendung der Bezeichnung "O" die geltend gemachte Unterlassung verlangen.
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I.
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Zunächst kann schon nicht, wie im Senatstermin im Einzelnen erörtert worden ist,
angenommen werden, dass der Beklagte die Bezeichnung O im Sinne des § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG "benutzt" hat.
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Nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und dem BMW-Urteil des EuGH (GRUR
Int. 1999, 438) hat der BGH eine markenmäßige Benutzung verlangt, also eine
Benutzung in dem Sinne, dass der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen einen
Herkunftshinweis sieht. Das ist nicht der Fall, wenn ein Zeichen nur als beschreibende
Angabe Verwendung findet, als schmückendes Beiwerk oder bloßer Zierrat. Der Senat
hat so in einem Fall (Urt. v. 17.10.2006, Az. 4 U 101/06) einen markenmäßigen
Gebrauch verneint, in dem ein Bäcker in N sein Brot "L" genannt hatte. Auf dem Brot
selbst war diese Bezeichnung nicht angebracht, sondern auf Schildern am Regal, auf
dem das Brot lag. Der Senat hat in dieser Kennzeichnung keine Herkunftsfunktion
erblickt, sondern angenommen, dass es dabei nur um ein Unterscheidungsmerkmal für
die verschiedenen Brotsorten des Münsteraner Bäckers ging. Eine bloße dekorative
Verwendung von Namen bekannter Persönlichkeiten als schmückendes Beiwerk zur
Ware stellt keine markenmäßige Benutzung dar. Gleiches gilt, wenn solche Namen
berühmter Persönlichkeiten nur als Bestellzeichen oder als Sortenbezeichnung
verwandt werden, ohne zugleich Herkunfts- oder Identifizierungsfunktion zu erfüllen.
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Vergleichbar verhält es sich im vorliegenden Streitfall. Auf dem Etikett des Beklagten
findet sich der Hinweis "Heinz C – Weinversand" mit anschließender Adressenangabe.
Der Verbraucher weiß also durch diese Bezeichnung um die Herkunft der Flasche.
Demgegenüber wird mit der Bezeichnung "O" nur der am 06.12.2007 geerntete Riesling
trocken Qualitätswein bezeichnet. Damit dient die Bezeichnung nur der Unterscheidung
der Waren. Das wird besonders daran deutlich, dass nach dem unwiderlegten Vortrag
des Beklagten die Bezeichnung "O" ausschließlich für den genannten Wein benutzt
wird. Es ist also nicht so, dass der Beklagte versucht, möglichst viele Produkte mit einer
Marke O zu versehen. Schaut man sich darüber hinaus die Preisliste des Beklagten an,
ist ebenfalls klar, von wem der Wein stammt. Denn die Preisliste weist den Beklagten
als Versender des Weines aus. Wiederum wird die Bezeichnung "O" nur als
Unterscheidungskriterium genutzt, um eine bestimmte Ware zu bezeichnen, wobei im
Vordergrund ersichtlich das "Ernteereignis" steht, das sich dadurch auszeichnet, dass
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die Weintrauben konkret am Nikolaustag, dem 06.12. des Jahres, geerntet werden.
II.
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Jedenfalls und unabhängig davon besteht auch keine Verwechselungsgefahr.
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Nach § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des
Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der
Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und
das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von
Verwechslungen besteht. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, ob durch die im
Streit stehende Benutzung des Zeichens bei den in Betracht kommenden
Verkehrskreisen eine Verwechslung oder Irreführung eintreten kann. Bei den
maßgeblichen Verkehrskreisen kommt es auf die Sicht des normal informierten,
angemessenen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich
der einschlägigen Waren an (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736; Ingerl/Rohnke,
MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 280). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist
alsdann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei
besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren,
insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der
geschützten Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine
erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und
umgekehrt (st. Rspr.; Ekey in Ekey/Klippel/Bender Markenrecht, 2008, § 14 Rn. 162.;
Ingerl/ Rohnke , MarkenG, § 14 Rn. 267, 272).
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Zwischen den beiderseitigen "Zeichen" besteht hinsichtlich des Zeichenteiles
"Nikolaus" vorliegend zwar Übereinstimmung. Jedoch ergibt sich aus der
vorzunehmenden Gesamtschau der beiden Zeichen, insbesondere im Hinblick auf das
nachgestellte "G" bei dem Zeichen "Nikolaus G" und das vorangestellte "Sankt" bei "O",
gerade auch vor dem Hintergrund des Sinngehalts der beiden Bezeichnungen keine
Verwechslungsgefahr.
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Dabei ist zunächst von einem ausnehmend hohen Grad an Warenähnlichkeit
auszugehen, der an eine Identität heranreicht, da es eigentlich nur noch die
unterschiedlichen Lagen gibt, die als Unterscheidungsmerkmal angeführt werden
könnten. Es handelt sich in beiden Fällen um Weißweine der Rebsorte Riesling. Die
Klagemarke hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. "Nikolaus" ist zwar ein
gebräuchlicher Name. Es geht hier aber nicht um die Bezeichnung eines Menschen,
sondern um die Kennzeichnung von Wein mit dem Namen Nikolaus. Das ist
keineswegs üblich. Das Merkmal der Zeichenähnlichkeit und die abschließende
Würdigung im Rahmen der angesprochenen Wechselwirkung rechtfertigen nicht die
Annahme einer Verwechslungsgefahr.
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Durch das nachgestellte "G" erhält die Klagemarke "Nikolaus G" insgesamt einen
Namenscharakter, wobei der Vorname "Nikolaus" ist und der Nachname mit dem
Buchstaben "G" abgekürzt ist. Nach dem Gesamteindruck prägt das Gesamtzeichen
keineswegs nur der Vorname, sondern gleichermaßen das "G" als Abkürzung des
Nachnamens. Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen tragen nämlich
zum Gesamteindruck der Marke wesentlich bei. Dem steht nicht entgegen, dass der
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Vorname hier ausgeschrieben und demzufolge mit mehreren Buchstaben angegeben
ist, wohingegen der Nachname nur mit einem Buchstaben abgekürzt erscheint. Wenn
eine Mehrwortmarke sowohl einen Vornamen als auch einen Familiennamen als
Zeichenbestandteile enthält, ist zur Feststellung des Gesamteindrucks der Marke die
prägende Wirkung des Vornamens und des Familiennamens zu berücksichtigen (vgl.
BGH GRUR 2000, 233, 235 - RAUSCH/ ELFI RAUSCH; Fezer, MarkenG, 4. Aufl. 2009,
§ 14 Rn. 553). Da Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen zu verstehen
sind, tragen diese zum Gesamteindruck der Marke wesentlich bei. Auch in phonetischer
Hinsicht kann man das "G" keineswegs unter den Tisch fallen lassen, zumal davon
auszugehen ist, dass die Klagemarke isoliert ohne diesen Buchstaben nur mit
"Nikolaus" schwerlich eintragungsfähig wäre.
Bei der vom Beklagten benutzten Bezeichnung sind in gleicher Weise sowohl der
Bestandteil "Nikolaus" als auch der Wortbestandteil "Sankt" prägend. Im Gegensatz zur
Rechtsauffassung des Klägers kommt "Sankt" nämlich hier eine wesentliche Bedeutung
zu. Es wird gerade auf den Heiligen Nikolaus abgestellt. Dies wird durch den
dargestellten Nikolauskopf und den Hinweis auf den 06.12.2007 im vorgelegten Etikett,
an hervorgehobener Stelle und unübersehbar in rot, noch verstärkt. Es handelt sich um
den Nikolaustag, an dem die Trauben gelesen worden sind. Es geht also in zeitlicher
und inhaltlicher Hinsicht um einen Wein, der dem Festtag des heiligen Nikolaus
zugeordnet wird.
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Bei der Abwägung bestehen ein hoher Grad an Warenähnlichkeit, eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft und ein nur sehr geringer Grad an
Zeichenähnlichkeit. Letzterer wiegt so schwer, dass eine Verwechslungsgefahr in der
Gesamtbetrachtung zu verneinen ist. Keineswegs ist es, wie der Kläger meint, so, dass
sich allein "Nikolaus" als Schlüsselwort verfestigt und erinnerlich bleibt. Vielmehr
erkennt der angesprochene Verkehr die mangelnde Identifikationsfunktion der
Bezeichnung und evident auch den Umstand, dass als Ereignis der Erntetag des
Weines angesprochen ist, während bei der Klagemarke die Namensfunktion im
Vordergrund steht.
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III.
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Demgemäß scheiden in der Folge auch die geltend gemachten Nebenansprüche in
Bezug auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung aus.
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IV.
40
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 I, 708 Nr. 10 ZPO.
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Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.
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