Urteil des OLG Hamm vom 03.06.2008
OLG Hamm: plastische chirurgie, kosmetische operation, facharzt, verbraucher, anzeige, qualifikation, form, irreführung, werbung, ausgabe
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 59/08
Datum:
03.06.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
4. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 59/08
Vorinstanz:
Landgericht Münster, 25 O 170/07
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter teilweiser Zurückweisung des
weiterge-henden Rechtsmittels das am 8. Januar 2008 verkündete Urteil
der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster teilweise
abgeändert.
Dem Beklagten wird untersagt, im Wettbewerb handelnd in
Telefonbüchern unter der Rubrik "Plastische und Ästhetische Chirurgie"
zu werben, wenn dies ge-schieht wie in dem Telefonbuch "Gelbe
Seiten" Ausgabe #### (vgl. Bl. 8 d.A.).
Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein
Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder
Ordnungshaft bis zu sechs Mo-naten angedroht.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
1
A.
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Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen
Urteils S. 3 f. und die angegriffenen Einträge in dem "Das Örtliche" (Bl. 6 d.A.) und in
den "Gelben Seiten" (Bl. 8 d.A.) verwiesen.
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Der Beklagte ist approbierter Arzt und Zahnarzt. Er ist Facharzt für Mund- Kiefer- und
Gesichtschirurgie und verfügt über die Zusatzqualifikation "Plastische Operationen". Er
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ist demgegenüber nicht Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie und darf
diese Facharztbezeichnung als solche nicht führen.
Die Klägerin beanstandet die Bewerbung in den Telefonbüchern unter der Rubrik
"Plastische Chirurgie" bzw. "Plastische und Ästhetische Chirurgie", mit der Begründung,
dieses Verhalten sei gemäß §§ 3, 5 UWG irreführend, weil der Verbraucher dort
Fachärzte für plastische bzw. ästhetische Chirurgie erwarte, und stelle im Sinne von §§
4 Nr. 11 UWG, 27 der Berufsordnung der Ärztekammer NW ein unzulässiges Führen der
betreffenden Facharztbezeichnung dar. Sie begehrt die Unterlassung,
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im Wettbewerb handelnd in Telefonbüchern unter der Rubrik "Plastische
Chirurgie" "Plastische und/oder ästhetische Chirurgie" zu werben.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte durch die angegriffenen
Einträge dem Rechtsverkehr keinen unrichtigen Eindruck vermittele. Es würde, was
näher ausgeführt wird, nicht erwartet, dass hier ausschließlich Fachärzte eingetragen
seien. Auch komme im Sinne der Berufsordnung eine Verwechselungsgefahr nicht in
Betracht.
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Die Klägerin greift das Urteil an und verfolgt ihren Klageantrag mit der von ihr
eingelegten Berufung – mit dem Zusatz "wenn dies geschieht, wie in den angegriffenen
Telefonbucheintragungen geschehen" – unter Wiederholung und Vertiefung ihres
Vortrags weiter.
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Der Beklagte verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.
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B.
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Sie kann von dem
Beklagten aus §§ 8 I, III Nr. 2; 3; 5 UWG die Unterlassung der Bewerbung in
Telefonbüchern unter der Rubrik "Plastische und Ästhetische Chirurgie" verlangen,
wenn dies geschieht wie in dem Telefonbuch "Gelbe Seiten" Ausgabe #### (Bl. 8 d.A.).
Dort findet sich der beanstandete Eintrag ohne nähere Angaben zum Tätigkeitsfeld des
Beklagten. Demgegenüber hat die Berufung – auch aus §§ 8 I, III Nr. 2; 3; 4 Nr. 11 UWG
i.V.m. § 27 der Berufsordnung der Ärztekammer NW – keinen Erfolg, soweit allgemein
die Unterlassung der Bewerbung in Telefonbüchern unter der Rubrik "Plastische
Chirurgie" begehrt wird, so nämlich in Bezug auf den zweiten beanstandeten Eintrag in
dem "Örtlichen" (Bl. 6 d.A.).
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I.
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Soweit die Antragsfassung im Senatstermin zunächst im Hinblick auf § 253 II Nr. 2 ZPO
um die konkrete Verletzungsform "wie geschehen mit ..." ergänzt worden ist, handelt es
sich insoweit lediglich um bloße Klarstellung, die den Streitgegenstand gemäß der
Klageschrift nicht berührt und als solche auch kostenunschädlich ist. Soweit nunmehr
hinsichtlich der Kosten eine Kostenaufhebung erfolgt ist, beruht diese allein darauf, dass
die Klägerin mit einem Teil des Antrags, wie unten ausgeführt wird, entsprechend
unterlegen ist.
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II.
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Irreführend und verbotswidrig ist vorliegend nur die Eintragung in den "Gelben Seiten"
Ausgabe #### (Bl. 8 d.A.).
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1.
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Eine Angabe ist dann irreführend, wenn sie den angesprochenen Verkehrskreisen
einen unrichtigen Eindruck vermittelt. Dabei genügt es, dass die Werbung zur
Irreführung geeignet ist. Auf eine tatsächliche Irreführung kommt es nach der
Rechtsprechung des BGH nicht an. Maßstab dabei ist, ob der durchschnittlich
informierte und verständige Verbraucher, der der Werbung die der Situation
angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, irre geführt wird, weil dieser nämlich
annimmt, der Beklagte sei – insoweit unzutreffend – Facharzt für plastische bzw.
ästhetische Chirurgie. Dies ist in Bezug auf die beiden angegriffenen
Telefonbucheinträge unterschiedlich zu beurteilen.
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2.
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Bei der Anzeige Bl. 8 d.A. ist festzustellen, dass der Beklagte dort unter der Rubrik
"Plastische und Ästhetische Chirurgie" nur mit dem Namen, der Anschrift und der
Rufnummer verzeichnet ist. Der maßgebliche Verbraucher, jedenfalls ein erheblicher
Teil aus dem Kreis des angesprochenen Verkehrs, was ausreicht, nimmt mangels
weiterer Konkretisierungen und mangels klarstellendem Hinweis über die
Facharztausrichtung an, dass sich dahinter tatsächlich mit entsprechend umfangreicher
Facharztausbildung eben auch ein solcher Facharzt verbirgt. Ihm wird nicht
einschränkend mitgeteilt und klargemacht, dass es sich abweichend hiervon "nur" um
einen Facharzt für Mund-Kiefer-Gesichtschirurgie handelt, dessen Zusatzausbildung
"Plastische Operationen" in Ergänzung hierzu die konstruktiven und rekonstruktiven
plastischen operativen Eingriffe zur Wiederherstellung und Verbesserung der Form,
Funktion und Ästhetik in der Kopf-Hals-Region beinhaltet. Der Interessent oder Patient
wird – auch unabhängig davon, ob sich die Fernsprechbücher konkret an den
berufsrechtlichen Facharztqualifikationen orientieren oder nicht – annehmen, dass das
Schwerpunktgebiet des Beklagten allgemein die Plastische Chirurgie ist, die in dieser
Form aber eine eigene Qualifikation voraussetzt, über die der Beklagte nicht verfügt. Die
insoweit möglicherweise großzügigere Beurteilung des KG – abgedruckt in NJW-RR
2003, 64 – vermag jedenfalls bezogen auf den vorliegenden Streitfall nicht zu
überzeugen. Das Tätigkeitsspektrum des Beklagten umfasst eben nicht den gesamten
Bereich der plastischen und ästhetischen Chirurgie. Auch ein Interessent, der einen Arzt
nicht speziell für den Bereich der Kopf-Hals-Region sucht, sondern für jedweden
anderen plastischen oder ästhetischen Eingriff, wird sich infolge der – irreführenden –
Eintragung an den Beklagten wenden. Selbst jemand, der eine entsprechende
Operation im Kopf-Hals-Bereich erwägt und der sich näher informieren will, ist im
Unklaren darüber, ob der Beklagte über die Facharztqualifikation Plastische oder
Ästhetische Chirurgie verfügt. Je nach Art der Beeinträchtigung, des Grundes eines
beabsichtigten Eingriffs oder auch der Motivation des Patienten bei der Arztwahl - wobei
diese Umstände näher nicht zu beurteilen sind und wobei hiermit auch nichts über die
tatsächliche Qualifikation auf der einen oder anderen Seite gesagt werden kann oder
soll – kann die genaue Facharztbezeichnung, die nicht mit angegeben ist, bereits im
Vorfeld von maßgeblicher Bedeutung für dessen Entscheidungsfinden sein. Von dem
Beklagten wird insofern – auch im Sinne seiner Berufsausübungsfreiheit und im
Hinblick auf BverfG NJW 2001, 2788 (zu 2 c) und NJW 2006, 282 – lediglich verlangt,
zutreffend auf seine Qualifikationen hinzuweisen. Irreführende Angaben sind auch nach
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der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zulässig.
3.
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Die Besonderheit der Anzeige Bl. 6 d.A. ist demgegenüber, dass dort
unmissverständlich und unübersehbar das folgende "Praxisschild" eingebunden ist:
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"Dr. med. Dr. med. dent. B, Fachrarzt f. Mund- Kiefer – Gesichtschirurgie,
Plastische Operationen, Fachzahnarzt f. Oralchirurgie (Tätigkeitsschwerpunkt
Implantologie, Ambulante Operationen (...)".
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Der informierte Verbraucher erkennt zum einen die richtige Facharztbezeichnung des
Beklagten und zum anderen konkret auch, dass dieser in diesen speziellen Bereichen
plastisch operativ tätig ist. Jemand, der etwa eine plastisch-rekonstruktive oder
ästhetisch-kosmetische Operation in anderen Bereichen, sei es Hand, Brust oder eine
andere nicht mehr abgedeckte Region, erwägt, wird sich dort lebensnah nicht melden.
Von daher ist eine Irreführung durch diesen Telefonbucheintrag mit den insofern
klarstellenden Hinweisen zu verneinen. Insofern liegt der Fall – ausgehend lediglich von
dem vorgelegten Protokoll-Hinweis vom 19.07.2001 (Bl. 20) – offenkundig auch anders
als der vom OLG München zu beurteilende Fall (in der Sache 29 U 2793/01), da es dort
wiederum allgemein um den Eindruck ging, dass sich die dortigen Beklagten mit dem
"gesamten" Gebiet der plastischen Chirurgie befassen würden. Allein der Umstand,
dass der Beklagte – erkennbar – in der potentiell falschen Rubrik steht, ist unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass seine Tätigkeit in seinem Teilbereich gerade
auch plastische Operationen umfasst, wettbewerbsrechtlich nicht mehr relevant.
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III.
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Entsprechendes gilt für den geltend gemachten Verstoß gegen die Regelung des § 27
der Berufsordnung der Ärztekammer NW, bei der es sich als Eingangsvoraussetzung
um eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG handelt.
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Nach § 27 IV 1Nr. 1 der genannten BO können Ärzte nach der Weiterbildungsordnung
erworbene Bezeichnungen ankündigen. Dabei dürfen diese Bezeichnungen nach
§ 27 IV S. 2, 4 nur in der nach der Weiterbildungsordnung zulässigen Form geführt
werden (...). Andere Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nur angekündigt
werden, wenn diese Angaben nicht mit solchen nach geregeltem Weiterbildungsrecht
erworbenen Qualifikationen verwechselt werden können. Diese Regelung – so § 27 I
der BO – bezweckt im Interesse der Marktteilnehmer, dass der Patientenschutz durch
sachgerechte und angemessene Information gewährleistet und eine dem ärztlichen
Selbstverständnis zuwiderlaufende Kommerzialisierung vermieden wird.
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Hinsichtlich der Anzeige Bl. 6 d.A., die das "Praxisschild" beinhaltet, liegt wiederum
keine Mitteilung einer falschen Qualifikation vor, da die Facharztbezeichnungen explizit
aufgenommen sind und sich hieraus auch die richtige Zusatzausbildung "Plastische
Operationen" ergibt. Ebenso wenig ist eine Verwechselungsgefahr begründet. Allein die
Einordnung unter die Rubrik "Plastische Chirurgie" lässt in diesem Zusammenhang
keine andere Beurteilung zu. Es kann in dieser konkreten Konstellation nicht – insoweit
abweichend von dem Urteil des VG Berlin vom 04.09.2007, Az. 90 A 6.05 - formal darauf
abgestellt werden, dass die Eintragungen im Branchenfernsprechbuch nach den
weiterbildungsrechtlich normierten Bezeichnungen benannt sein könnten. Dies kann
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dahin stehen. Da der Beklagte aufgrund seiner Zusatzqualifikation "plastische
Operationen" durchführen darf und er hier im Übrigen auch unmissverständlich auf
seine sonstige Fachrichtung hingewiesen hat, kann er – in dieser "Mischzone" – nicht
pauschal und einschränkungslos, wie die Klägerin meint, lediglich auf die Rubrik Mund-
Kiefer-Gesichtschirurgie bzw. Zahnarzt verwiesen werden, zumal es sich bei den
fraglichen Rubriken aus Sicht des Senats jedenfalls für den Leser in erster Linie um
Orientierungshilfen handelt, zumal diese teilweise auch facharztfremde Bezeichnungen
beinhalten. Ein Verbot in diesem Fall würde überdies dann wohl auch die grundrechtlich
abgesicherte Position des Beklagten auf Selbstdarstellung im Rahmen seiner
Berufsausübung unzulässig einschränken. Die Werbung ist nach dem Gesamtkontext
stets grundrechtsfreundlich auszulegen (BverfG NJW 2006, 282). Der Beklagte erbringt
nämlich unstreitig zulässig ebenfalls hierunter fassbare ärztliche Leistungen, wenn auch
eingeschränkt auf den Bereich der operativen Eingriffe im Bereich der Mund-Kiefer-
Gesichtschirurgie. Dies aber ist wahrheitsgemäß mitgeteilt. Der Beklagte bleibt damit
auch in dem von der Weiterbildungsordnung vorgegebenen Rahmen, wonach – gemäß
§ 3 III – die Zusatzbezeichnung nur zusammen mit der Facharztbezeichnung geführt
werden darf. Dies ist erfolgt. Die Facharztbezeichnung wie auch die Zusatzbezeichnung
sind genannt. Eine falsche Facharztbezeichnung wird nicht geführt. Der Eintrag in dem
"Örtlichen" (Bl. 6 d.A.) stellt sich von daher nicht als verbotswidrig dar.
IV.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 92 I, 708 Nr. 10 ZPO.
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Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 I ZPO.
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