Urteil des OLG Hamm vom 19.05.2009
OLG Hamm (vertrag, anlage, zpo, treu und glauben, vertrag eigener art, ehemann, anleger, zeuge, höhe, umstände)
Oberlandesgericht Hamm, 28 U 9/09
Datum:
19.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
28. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
28 U 9/09
Vorinstanz:
Landgericht Bielefeld, 1 O 77/07
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14. November 2008
verkündete Ur-teil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des
Landgerichts Bielefeld - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im
Übrigen - teilweise abgeändert.
Die Klage bleibt mit dem Hauptantrag abgewiesen.
Auf den Hilfsantrag wird der Beklagte zu 1 verurteilt, an die Klägerin
228.350 €
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszins-satz seit dem 18. Januar 2009 zu zahlen Zug um Zug gegen
Abtretung der Lebensversicherungen bei der M, M3, zu den Verträgen
- X Versicherungsschein-Nr. #######
- und X1 Versicherungsschein-Nr. #########
- sowie X Versicherungsschein-Nr. #######
- und X1 Versicherungsschein-Nr. ########.
Der weitergehende Hilfsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin. Die
Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und der
Beklagte zu 1 zu 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund
des Urteils zu voll-streckenden Betrags abwenden, wenn nicht die
jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit von 120% des
jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e:
1
I.
2
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten zu 1 (nachfolgend nur: Beklagter)
Schadensersatz wegen einer behaupteten Garantieübernahme, hilfsweise wegen einer
geltend gemachten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss von vier
Kapitallebensversicherungsverträgen mit einem britischen Anlageunternehmen.
3
Die am 19. Januar 1947 geborene Klägerin wollte Anfang 2002 einen Betrag von
211.550 € anlegen. Sie oder ihr Ehemann, der Zeuge F, hatten von einer Anlageform
namens "5+7"-Modell
Lebensversicherung, die danach sieben Jahre beitragsfrei gestellt wird. Nach einer
Vertragslaufzeit von zwölf Jahren kann der Anleger zwischen einem Entnahmeplan oder
einer Auszahlung entscheiden.
4
Der Beklagte war zu dieser Zeit Chefredakteur einer Publikation namens
"versicherungstip" aus dem "V". Ferner war er für die heute nicht mehr existierende "W"
in S3 (fortan: W) tätig. Der Beklagte schulte als Dozent für W Versicherungsmakler bzw.
Finanzvermittler auf Produkte der britischen Gesellschaft M (fortan M), der früheren
Beklagten zu 2, die eine Niederlassung in K1 unterhielt. W war ein so genannter
"Distributor" von M. Die Schulungen nahm der Beklagte unter der Firmenbezeichnung
"M3" vor. Sein Honorar erhielt er nach seinen Angaben aus den Verträgen, die durch die
Vermittlung der von ihm geschulten Personen zustande kam.
5
Der Ehemann der Klägerin wandte sich zunächst an die Redaktion des
"versicherungstip" und sodann an den Beklagten, um Informationen über eine geeignete
Kapitalanlage zu erhalten. Als Chefredakteur gehörte es zu den Aufgaben des
Beklagten, Anfragen von Lesern zu beantworten. Der Ehemann der Klägerin
interessierte sich hauptsächlich für das Thema "Erlangung des Steuerprivilegs für
Einmalanlagen in britische Lebensversicherungen".
6
Am 28. Januar 2002 suchten die Klägerin und ihr Ehemann den Beklagten in dessen
Privathaus auf. Durch Schreiben vom 29. Januar 2002 auf Briefpapier des "V" (GA 9)
teilte der Beklagte dem Ehemann der Klägerin vier (heute nicht mehr vorhandene)
Modellrechnungen mit. Die Musterberechnungen waren von der W erstellt worden. In
dem vorgenannten Schreiben des Beklagten heißt es:
7
"Auf der Basis der von Ihnen genannten Eckdaten übersenden wir Ihnen vier
Modellrechnungen. Modell 1 betrifft die Einmalanlage in den ‚X’-Plan in Höhe von
150.000 €. Modell 2 entnimmt daraus monatlich 1.000 €. Sie sehen, dass selbst bei
konservativster Annahme über die Renditeentwicklung kein Kapitalverzehr
entsteht. …
8
Die Kombination von Modellrechnung 3 und 4 entspricht dem sog. "5-7-Modell. Aus
9
einem Depot werden 5 gleichgroße Entnahmen in einen ratierlichen Plan
eingebracht. Die Erträge des ratierlichen Plans sind dann steuerfrei, wenn der
Vertrag in der Gesamtheit mindestens 12 Jahre läuft...
Sie erwähnen, dass Ihre Frau ein ‚günstigeres Eintrittsalter’ hat; hier würde in der
Tat ein Vorteil liegen. …
10
Wir würden uns erlauben, Sie Ende der nächsten Woche telefonisch
anzusprechen, um gegebenenfalls weitere Informationen und Modellrechnungen
nachzureichen. Falls Sie einen Vertragsabschluss wünschen, wäre dies per Post
an den Versicherer möglich, wir würden Sie hierbei selbstverständlich unterstützen;
gegebenenfalls würde Sie jedoch auch ein Mitarbeiter eines autorisierten
Distributors besuchen."
11
Später trafen sich der Beklagte und der Zeuge F wiederholt persönlich. Der Beklagte
informierte den Zeugen F über die Kapitallebensversicherungen der von M
angebotenen "X"-Serie. Das Finanzprodukt namens "X" war eine anteilsgebundene
Kapitallebensversicherung mit fester Laufzeit. Beim Typ "X" hat der Versicherte einen
Einmalbetrag zu entrichten, beim Typ "X1" sind laufende Beiträge zu leisten. M
investiert die Beiträge in Wertpapiere und garantiert, dass der Anteilspreis am Ende des
Anlagezeitraums der höchste bis zu diesem Zeitpunkt ist, wenn die Anlage die gesamte
Vertragslaufzeit im selben Pool verbleibt.
12
Die Klägerin unterzeichnete im Februar und März 2002 insgesamt vier separate
Versicherungsverträge mit M, zwei des Typs "X" und zwei des Typs "X1", wobei sie
jeweils einen Vertrag des Typs "X" mit einem des Typs "X1" zu einem Paar kombinierte.
Als Finanzvermittler war bei allen Verträgen angegeben: "K1 Dr. S2. Dr. S ist die
Ehefrau des Beklagten. In der Rubrik "Stempel des Finanzvermittlers" war die "W" aus
S3 angegeben. Im Einzelnen:
13
Am 11. Februar 2002 suchten die Klägerin und ihr Ehemann den Beklagten auf. Er hatte
- mit Hilfe einer von M entwickelten Software - zwei "unverbindliche
Musterberechnungen" vorbereitet, die auf die Klägerin lauteten (Anlage B 2.5 und B
2.6). Diese beruhen auf einer "angenommenen Wertentwicklung von 8,5 %. Das erste
Vertragspaar unterzeichnete die Klägerin noch am 11. Februar 2002. Es handelt sich
um folgende Verträge mit einer Vertragslaufzeit von 30 Jahren:
14
- X Versicherungsschein-Nr. ####### (fortan Vertrag 1; GA 31 ff.; Anlage B 2.1); auf
diesen Vertrag sollten einmalig 78.000 € eingezahlt werden;
15
- X1 Versicherungsschein-Nr. ######## (fortan Vertrag 2; GA 35 ff.; Anlage B 2.2)
16
Aus dem Vertrag 1 sollten fünf Jahre jährlich 22.000 € in den Vertrag 2 eingezahlt
werden.
17
Durch Schreiben vom 2. März 2002 sandte der Beklagte der Klägerin die
Versicherungspolicen zu. Dort heißt es unter anderem:
18
"Wir übersenden Ihnen hiermit in der Anlage die Versicherungspolicen - wie
beantragt. Mit Ihrem Gatten war vereinbart worden, dass wir die Policen bis auf
Weiteres in unserem Policen-‚Pool’ unter Kontrolle halten. Bei uns liegt hier also
19
eine Kopie. Ebenso wird uns jährlich eine Kopie der Kontoauszüge zugehen. Über
die hier bei uns aufbewahrten Dokumente können Sie selbstverständlich jederzeit
verfügen. Zu Rückfragen stehen wir gerne bereit."
Aus den Versicherungsbedingungen der M, die die Klägerin nach Vertragsabschluss
erhielt, ergibt sich, dass bei dem gewählten Modell, durch regelmäßige Auszahlungen
aus dem "X"-Vertrag den "X1"-Vertrag zu speisen, der Erhalt des eingesetzten Kapitals
nicht garantiert wird. Unter 5.2.1 der Versicherungsbedingungen der "X"-Reihe heißt es
dazu:
20
"Wir garantieren, dass der Preis der Anteile niemals fällt.
21
In der Tat wird garantiert, dass der Anteilspreis am Ende des betreffenden
Anlagezeitraums der höchste bis zu diesem Zeitpunkt ist.
22
Die Garantie greift nur unter der Voraussetzung, dass Sie den gesamten
Anlagezeitraum im betreffenden Pool verbleiben….
23
Steigen Sie vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit aus dem Pool aus, kann eine
Marktpreisanpassung fällig werden."
24
Am 7. März 2002 suchten die Klägerin und ihr Ehemann den Beklagten erneut in
dessen Privathaus auf. Er hatte zwei weitere auf die Klägerin lautende
Musterberechnungen vorbereitet (Anlagen B 2.7 und B 2.8). Diese beruhten ebenfalls
auf einer "angenommenen Wertentwicklung von 8,5 %". Das zweite Vertragspaar
unterzeichnete die Klägerin noch am 7. März 2002; es handelte sich um folgende
Verträge:
25
- X Versicherungsschein-Nr. ####### mit einer Laufzeit von 10 Jahren (fortan Vertrag 3;
GA 22 ff.; Anlage B 2.3); dieser Vertrag sah eine einmalige Einzahlung von 110.000 €
vor;
26
- X1 Versicherungsschein-Nr. ######## mit einer Laufzeit von 25 Jahren (fortan Vertrag
4; GA 18 ff.; Anlage B 2.4).
27
Aus dem Vertrag 3 sollten monatlich 1.550 € auf den Vertrag 4 gezahlt werden.
28
In der Folgezeit äußerte der Zeuge F gegenüber dem Beklagten Beanstandungen. Mit
Schreiben vom 23. Mai 2004 (GA 178) teilte der Beklagte - nunmehr unter dem Briefkopf
der "K1" - unter anderem mit:
29
"Entgegen der Ergebnisse unseres Gesprächs in Ihrem Hause sind sie nicht
gewillt, meinen Ratschlägen zu folgen. Ich hatte angeboten, ab sofort als Ihr Makler
zu fungieren, muss deshalb auch an meine Beraterhaftung denken.
30
"Die Vertragsmodifikationen, die Sie zu ..428Z und ..165B über mich an W S3 und
damit am M herantragen, möchte ich nicht mittragen. Da hier offenbar im
Vertragsstart Fehler gemacht worden waren, hatte ich mich dafür eingesetzt, dass
diese Fehler durch eine Neuausstellung der jeweiligen Policen nachhaltig repariert
würden…
31
Es ist richtig, dass Sie zu ..642Z und ..618B ein 5+7-Modell gezeichnet haben. …
Wenn Ihr "neutraler Beobachter" die "Katastrophe" (die ich immer noch nicht sehe)
bereits beim Start sah, bewundere ich ihn ob seiner hellseherischen Gabe. Diese
Konstruktionen waren seinerzeit ‚Stand der Dinge’ und wurden in derartigen Fällen
stets genutzt. Es ist richtig, dass Sie seit 2 Jahren auf die drohenden Unterdeckung
im X hinweisen, nur sehe ich nicht, wie diese hätte abgewendet werden
können….".
32
Mit Schreiben vom 24. April 2006 (GA 12) und 5. Mai 2006 (GA 13) wies M die Klägerin
auf einen Beitragsrückstand von 22.000 € für den Vertrag 2 hin. Dies beruhte darauf,
dass der Vertrag 1 keine Auszahlungen mehr leisten konnte, weil die Wertentwicklung
nicht 8,5% erreicht hatte (GA 75). Am 31. Mai 2006 leistete die Klägerin weitere 22.000
€.
33
Vom ersten Vertragspaar (Verträge 1 und 2) waren bei Klageerhebung nach den
Kontoauszügen, die die Klägerin von M erhalten hatte, noch 46.791 € übrig, vom
zweiten Vertragspaar (Verträge 3 und 4) noch 65.674 €.
34
Mit der am 28. Dezember 2006 eingegangenen Klage, die gegen den Beklagten und M
gerichtet war, hat die Klägerin unter anderem behauptet, der Beklagte habe ihr
zugesichert, dass das eingesetzte Kapital keinem Kapitalverzehr unterliege; es bestehe
kein Verlustrisiko; sie werde einen Wertzuwachs von garantiert mindestens 8,5% im
Jahr erlangen. Die Klägerin hat von dem Beklagten sowie von M im Wesentlichen
Rückzahlung der nachgeschossenen 22.000 € verlangt sowie einen
Feststellungsantrag gestellt, wonach der Beklagte verpflichtet sei, ihr die Differenz zu
den abgeschlossenen Verträgen und einer festen, steuerfreien Verzinsung von 8,5% zu
ersetzen.
35
Nach Klageerhebung haben die Klägerin und CMI am 24./25. August 2008 einen
außergerichtlichen Vergleich geschlossen (GA 154), in dem beide Parteien unter
anderem vereinbarten:
36
"Die Beiträge der ratierlichen Versicherungspolicen X Kapitallebensversicherung
Nr. ####### und ###### werden auf der Basis einer fünfjährigen Zahldauer
reallokiert. Die Reallokation wird nach Unterzeichnung dieses Vergleichs nach den
Reallokationsschemen gemäß Anlage 1 (GA 156) und Anlage 2 (GA 157) zu
diesem Vergleich durchgeführt."
37
Die Klägerin nahm die Klage gegen M daraufhin zurück. Das Landgericht hat die Klage
gegen den Beklagten nach Anhörung der Parteien und Vernehmung des Ehemanns der
Klägerin, des Zeugen F, und der Ehefrau des Beklagten, der Zeugin Dr. S, abgewiesen.
Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass die Parteien stillschweigend einen
Auskunftsvertrag geschlossen hätten. Der Beklagte habe eine ihm obliegende
Auskunftspflicht mangelhaft erfüllt, weil er nicht auf das Risiko einer negativen
Marktanpassung hingewiesen habe. Allerdings könne die Klägerin nur Ersatz des
negativen Interesses verlangen; sie könne nur verlangen, so gestellt zu werden, als
hätte sie die Anlage nicht getätigt. Der Anleger könne Befreiung von dem
abgeschlossenen Vertrag und Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Die Klägerin
verlange jedoch das positive Interesse, also so gestellt zu werden, als würden die
Lebensversicherungsverträge den Zusagen des Beklagten entsprechen. Eine
dahingehende Garantie habe der Beklagte, wie das Landgericht nach Beweisaufnahme
38
festgestellt hat, jedoch nicht übernommen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem
angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Aus der Aussage ihres
Ehemanns sei zu schließen, dass der Beklagte bei Vertragsabschluss eine Verzinsung
von 8,5% garantiert habe.
39
Sofern die Zusicherung eines garantierten Zinssatzes nicht bewiesen sei, habe sie
zumindest Anspruch auf das negative Interesse. Der Beklagte müsse sie so stellen, als
habe sie die Verträge nicht abgeschlossen. Er müsse ihr die an M geleisteten
Zahlungen zurückerstatten. Er hätte sie darauf hinweisen müssen, dass die von ihm
empfohlene Anlageform zu einem erheblichen Kapitalverzehr führen werde. Der
Schaden liege bereits im Abschluss der Verträge.
40
Die Klägerin beantragt,
41
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 14. November 2008
42
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 22.000 € nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2007 zu
zahlen,
43
2. festzustellen, dass der Beklagte zu verpflichtet ist, ihr Schadensersatz in Höhe
der Differenz zwischen dem Wert der Lebensversicherungen bei der M, M3, zu den
Verträgen
44
- X Versicherungsschein-Nr. #######,
45
- X1 Versicherungsschein-Nr. #######
46
- sowie X Versicherungsschein-Nr. #######
47
- und X1 Versicherungsschein-Nr. #######
48
und einer steuerfreien Kapitalanlage (Laufzeit 9. April 2002 bis zum 9. April 2014)
in Höhe von 211.550,00 € mit einer festen Verzinsung von 8,5% pro Jahr zum
Ablauftermin 9. April 2014 zu leisten;
49
3. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in
Höhe von 2.118,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem
17. Januar 2007 zu bezahlen.
50
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
51
den Beklagten zu verurteilen, an sie 233.550 € nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
52
- auf einen Betrag in Höhe von 100.000 € seit dem 20. Februar 2002,
53
- auf 1.550 € seit dem 4. April 2002,
54
- auf 110.000 € seit dem 9. April 2002
55
- und auf 22.000 € seit dem 31. Mai 2006
56
Zug um Zug gegen Abtretung der Lebensversicherungen bei der M, M3, zu den
Verträgen
57
- X Versicherungsschein-Nr. #########
58
- und X1 Kapitallebensversicherung Versicherungsschein-Nr. ########
59
- sowie X Versicherungsschein-Nr. ########
60
- und X1 Versicherungsschein-Nr. ########.
61
Der Beklagte beantragt,
62
die Berufung zurückzuweisen.
63
Er macht im Wesentlichen geltend: Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Der Beklagte
behauptet dazu, Gespräche nur mit dem Ehemann der Klägerin geführt zu haben. Ein
Auskunfts- oder Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen, auch nicht
stillschweigend; er selbst sei lediglich gefällig gewesen. Er sei kein Anlagevermittler
gewesen. Für den geltend gemachten Schaden fehle es zudem an einer adäquat-
kausalen Pflichtverletzung. Aus den der Klägerin kurze Zeit nach Vertragsschluss
übersandten Verbraucherinformationen ergebe sich, dass die Garantie des
Versicherungsunternehmens, dass der Preis der Anlage niemals falle, "nur unter der
Voraussetzung, dass Sie die gesamte Vertragslaufzeit im betreffenden Pool bleiben",
gelte. Die Angaben in den streitgegenständlichen Verträgen, unter anderem über die
Laufzeit, beruhten nicht auf seinen Empfehlungen, sondern stammten von dem Zeugen
F. Er selbst habe keine Garantie über die Entwicklung der Rendite gegeben. Der
Hilfsantrag sei eine unzulässige Klageänderung. Der Beklagte erhebt erneut die
Einrede der Verjährung; spätestens mit Übersendung der Verbraucherinformationen
hätte der Klägerin bekannt sein müssen, dass ihr Kapital nicht gegen Verluste geschützt
war.
64
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird
auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere den Inhalt der oben
angeführten Schreiben, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum
Senatstermin vom 21. April 2009 über die Anhörung der Parteien durch den Senat
Bezug genommen.
65
II.
66
Die Berufung hat zum Teil Erfolg.
67
A. Der Hauptantrag ist unbegründet.
68
1. Der auf den Ersatz des positiven Interesses gerichtete Hauptantrag ist auf den von der
Klägerin behaupteten Abschluss eines selbständigen, verschuldens-unabhängigen
Garantievertrags gestützt. Ein selbstständiges Garantieversprechen ist als Vertrag
69
eigener Art i.S. des § 311 Abs. 1 BGB dadurch gekennzeichnet, dass sich der Garant
verpflichtet, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines
künftigen Schadens zu übernehmen (BGH, Urteile vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99,
NJW-RR 2001, 1611 unter II 1; vom 9 Dezember 1993 - III ZR 94/92, BGHR vor § 765
BGB Garantievertrag 1; vom 11. Juli 1985 - IX ZR 11/85, NJW 1985, 2941 unter II 1 c
bb). Dem steht zwar nicht entgegen, dass der Beklagte keinen Einfluss auf den
Wertzuwachs hat, den M erwirtschaftet; ebenso wenig wie er Einfluss darauf hat, was M
davon an die Anleger weitergibt. Der Garant kann auch die Gewähr übernehmen, dass
der gewährleistete Erfolg weiter geht als die bloße Vertragsmäßigkeit seiner Leistung
(BGH, Urteil vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 unter II 1 a). Er
kann eine Einstandspflicht auch für das Eintreten eines nicht von ihm, sondern von
einem Dritten geschuldeten oder sonstigen zukünftigen Erfolges übernehmen.
2. Einen dahingehenden Vertragsabschluss hat die Klägerin indes nicht bewiesen. Über
ihrer Behauptung, dass der Beklagte ihr eine Rendite von 8,5% garantiert habe, hat das
Landgericht Beweis erhoben und ist mit eingehenden und überzeugenden Erwägungen
zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin den Beweis dieser Behauptung nicht
geführt hat (LGU 8). Von einer "Garantie" hat der Zeuge F nach den Feststellungen des
Landgerichts erst im Jahr 2003 gesprochen (GA 182). Angesichts dessen ist die
Übernahme einer Verpflichtung zur Schadloshaltung ohne besondere Anhaltspunkte
bereits lebensfern. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der vom
Landgericht begründeten Feststellungen begründen könnten, bestehen nicht, so dass
diese Feststellungen der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen sind
(§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
70
B. Der auf den Ersatz des negativen Interesses wegen schuldhafter Vertragsverletzung
eines Auskunftsvertrags (§ 280 Abs. 1 BGB) gerichtete Hilfsantrag hat überwiegend
Erfolg.
71
1. Der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag ist unbeschadet des Umstands,
dass der Beklagte seine Einwilligung nicht erklärt hat, zulässig. Der Hilfsantrag ist
sachdienlich, weil er einen neuen Rechtstreit überflüssig macht (§ 533 Nr. 1 Alt. 2 ZPO)
und auf Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin zugrunde
zu legen hat (§ 533 Nr. 2, § 529 ZPO). Aufgrund der umfassenden Feststellungen des
Landgerichts muss die Klägerin keine neuen Tatsachen vortragen, um dem Hilfsantrag
zum Erfolg zu verhelfen. Welche Beträge die Klägerin an M gezahlt hat, hat sie bereits in
erster Instanz vorgetragen. Die Klägerin entrichtete im Jahr 2002 211.550 € an M:
72
- im Februar 2002 100.000 € (78.000 € plus 22.000 € auf den Vertrag 1),
73
- im April 2002 110.000 € auf den für Vertrag 3,
74
- im April 2002 1.550 € (Sonderzahlung auf den Vertrag 4),
75
Im Jahr 2006 wandte die Klägerin weitere 22.000 € auf. Die gezahlten Beträge waren in
erster Instanz nicht streitig. Soweit der Beklagte diese Zahlen in zweiter Instanz mit
Nichtwissen bestreitet, ist dies als neues Tatsachenvorbringen im zweiten Rechtszug
unzulässig; einer der Fälle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO liegt nicht vor; dies
ist im Senatstermin erörtert worden. Zudem hat der Beklagte sich vier Schreiben der M
an die Klägerin vom 5. September 2008 beschafft und im Senatstermin vorgelegt. Die
vier Schreiben betreffen jeweils einen der vier von der Klägerin abgeschlossenen
76
Verträge und enthalten Detailinformationen über Ein- und Auszahlungen. Da der
Beklagte über alle Informationen verfügte, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß §
138 Abs. 4 ZPO unzulässig. ein einfaches Bestreiten ist entgegen § 138 Abs. 3 ZPO
nicht hinreichend konkretisiert.
2. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten ist (stillschweigend) ein Auskunftsvertrag
zustande gekommen.
77
a) Allerdings war der Beklagte - anders als heute - im Jahr 2002 noch nicht als
Versicherungsmakler tätig. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist der Beklagte im
vorliegenden Fall auch nicht als Anlagevermittler tätig geworden. Ein Auskunftsvertrag
mit Haftungsfolgen kommt zwar im Rahmen der Anlagevermittlung zumindest
stillschweigend zu Stande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine
bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und
Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die
gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger
und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den
Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (st. Rspr., BGH,
Urteile vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05, NJW-RR 2007, 348, Tz. 9; vom 11.
September 2003 - III ZR 381/02, NJW-RR 2003, 1690; vom 13. Januar 2000 - III ZR
62/99, NJW-RR 2000, 998 unter II 1; vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, NJW-RR 1993,
1114 unter I 2).
78
Diese Gesichtspunkte greifen hier nicht ein. Anlagevermittler ist jemand, der für eine
bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden (hier: M) und auch mit
Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen
hat (BGH, Urteil vom 13. Mai 1993 – III ZR 25/02, NJW-RR 1993, 1114 unter I 3 b;
Palandt/Heinrichs, aaO, § 280 Rn. 52). Der Beklagte war hingegen Fachjournalist; er
dozierte vor Anlagevermittlern, hatte aber den Vertrieb von Finanzprodukten für M nicht
unmittelbar übernommen.
79
b) Jedoch ist nach allgemeinen Grundsätzen stillschweigend ein Auskunftsvertrag
zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustande gekommen.
80
aa) Die Abgrenzung, ob den Erklärungen der Parteien ein Wille zur rechtlichen Bindung
zu entnehmen ist oder die Parteien nur aufgrund einer außerrechtlichen Gefälligkeit
handeln, ist anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bewerten (vgl. BGHZ
56, 204, 209 f.; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – IX ZR 12/05, WM 2009, 369 =
NJW 2009, 1141, Tz. 7). Ob bei einer Partei ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ist
danach zu beurteilen, ob die andere Partei unter den gegebenen Umständen nach Treu
und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen
musste. Dies ist anhand objektiver Kriterien aufgrund der Erklärungen und des
Verhaltens der Parteien zu ermitteln, wobei vor allem die wirtschaftliche sowie die
rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, insbesondere für den Begünstigten, und die
Interessenlage der Parteien heranzuziehen sind (BGHZ 21, 102, 106 f.; 92, 164, 168;
BGH, Urteile vom 21. Juli 2005 - I ZR 312/02, NJW-RR 2006, 117, Tz. 37; vom 18.
Dezember 2008, aaO, Tz. 7).
81
Der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrags zwischen Geber und
Empfänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftgebers für die
Richtigkeit seiner Auskunft ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den
82
Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage
wesentlicher Entschlüsse machen will. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der
Auskunftgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig (BGHZ 74, 103, 106
ff.; 100, 117; BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - III ZR 28/90, NJW 1992, 2080 unter II 1
a; vom 18. Dezember 2008, aaO, Tz. 10).
Allerdings reichen nicht allein die Sachkunde des Auskunftgebers und die Bedeutung
der Auskunft für den Empfänger aus (BGH, Urteile vom 16. Juni 1988 - III ZR 182/87,
BGHR BGB § 676 Auskunftsvertrag 1; vom 17. September 1985 - VI ZR 73/84, NJW
1986, 180 unter II 1 a). Vielmehr ist auf die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls
Rücksicht zu nehmen. Die vorgenannten Umstände stellen lediglich Indizien dar, die,
wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Würdigung der gesamten Gegebenheiten
des konkreten Falles einzubeziehen sind. Für den stillschweigenden Abschluss eines
Auskunftsvertrags ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter
Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den
Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen
die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben (BGH,
Urteil vom 18. Dezember 2008, aaO, Tz. 11).
83
bb) Danach haben die Parteien unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des
vorliegenden Falls einen Auskunftsvertrag geschlossen. Die wirtschaftliche Bedeutung
der Angelegenheit für die Klägerin und die umfangreiche Tätigkeit des Beklagten
sprechen im vorliegenden Fall in besonderer Weise für einen Verpflichtungswillen des
Beklagten und gegen die von ihm vertretene Ansicht, er habe nur gefälligkeitshalber
Auskünfte erteilt. Denn die Klägerin hat eine namhafte Summe von über 200.000 €
angelegt. Zudem hat der Beklagte in erheblichen Umfang Aktivitäten entfaltet, um
Vertragsabschlüsse der Klägerin mit M zu fördern. Er hat sich wiederholt mit der
Klägerin und ihrem Ehemann getroffen, hat Modellrechnungen beschafft und schließlich
die Versicherungsverträge ausgefüllt.
84
Vorliegend geht es nicht um den Fall, dass sich ein Leser einer Ratgeberpublikation mit
einer Frage an diese wendet. Der Zeuge F hat sich zwar zunächst an den
"versicherungstip" und dann den Beklagten gewandt. Dies geschah wegen der
besonderen Sachkunde des Beklagten. Der Beklagte ist zwar selbst nicht als
Finanzvermittler tätig geworden, hat aber gegenüber einem Finanzvermittler als höher
einzustufende Kenntnisse, weil er Finanzvermittler schult. Das unterscheidet den
vorliegenden Sonderfall von bloßen Auskünften eines Organs der Ratgeberpresse.
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Es kann dahinstehen, ob die Klägerin bzw. der Zeuge u der besonderen Sachkunde in
Gestalt der Dozententätigkeit wussten, oder ob der Zeuge F vornehmlich deshalb auf
den Beklagten gekommen ist, weil er den Beklagten für einen gut informierten
Fachjournalisten hielt. Wenn der Beklagte zusätzlich zu seiner Publikationstätigkeit über
weitere Kenntnisse verfügt, verstärkt dies seine Sachkunde.
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Dem Umstand, dass der Beklagte für sein Tätigwerden nach seinen Angaben keine
Vergütung erlangt hat, kommt kein entscheidendes Gewicht zu (siehe BGH, Urteile vom
21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, NJW-RR 1990, 1532 unter II 2 b; vom 18. Dezember
2008, aaO, Tz. 9; Palandt/Sprau, aaO, § 675 Rn. 30; Palandt/ Heinrichs, aaO, § 280 Rn.
47). Es kommt daher nicht darauf an, dass der Beklagte und auch seine Ehefrau nach
ihren Angaben kein Entgelt von M erhalten haben. Einen gewissen geschäftlichen
Vorteil im weiteren Sinn versprach sich der Beklagte im Übrigen dadurch, dass er über
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das anlegerische Engagement der Klägerin in der Publikation "versicherungstip"
berichten wollte.
Das von der Berufungsbeantwortung angeführte Schreiben des Beklagten vom 23. Mai
2004 steht der Annahme eines Auskunftsvertrags nicht entgegen. Es datiert deutlich
nach Abschluss des Auskunftsvertrags, der spätestens bereits im Rahmen des
Abschlusses der vier Versicherungsverträge im Februar und März 2002 zustande
gekommen ist.
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3. Vertragspartner des Auskunftsvertrags mit dem Beklagten war nicht der Zeuge F,
sondern die Klägerin. Die vom Beklagten beschafften Modellrechnungen, die den vier
Vertragsabschlüssen der Klägerin unmittelbar vorausgingen, waren altersmäßig auf die
Klägerin abgestimmt. Sie war es auch, die die Versicherungsanträge unterzeichnete.
Soweit der Zeuge F abgegeben hat, geschah dies vor dem Hintergrund der
vorgenannten Umstände erkennbar im Namen der Klägerin (§ 164 Abs. 1 Satz 2 und
Abs. 2 BGB).
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4. Art, Inhalt und Umfang der den Auskunftgeber treffenden Informationspflicht hängen
von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - III ZR
75/06, NJW-RR 2007, 1271, Tz. 11). Hier hat der Beklagte der Klägerin einen
unrichtigen Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der unter seiner Beratung
gewählten Anlageform vermittelt. Darauf hat bereits das Landgericht zutreffend
abgestellt.
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a) Der Beklagte durfte der Klägerin keine für den Anlageentschluss wesentliche
Informationen vorenthalten. Er hat jedoch einen falschen Eindruck über die Sicherheit
der Geldanlage der Klägerin erweckt. Er hat durch Schreiben vom 29. Januar 2002
mitgeteilt, dass bei der Anlage "kein Kapitalverzehr entsteht" (GA 9). Es mag sein, dass
sich dies nur eine bestimmte Modellberechnung bezog. Die Klägerin hat jedoch bereits
im Rahmen ihrer Anhörung angegeben: "Herr T [Beklagter] erklärte uns, das Kapital
könne sich nicht verringern". Dies ist glaubhaft, weil es mit dem Schreiben des
Beklagten vom 29. Januar 2002 übereinstimmt und bei Anlagen in
Lebensversicherungsverträgen naheliegt. Die Klägerin hat auf diese Weise jedoch
Verträge abgeschlossen, bei denen sich das eingesetzte Kapital verringern kann und
auch verringert hat, denn M garantiert einen Wertzuwachs nur, wenn das Kapital im
sogenannten "Pool" verbleibt. Durch den Abfluss des Kapitals aus den "Noble"-
Verträgen in die "X1"-Verträge war dies jedoch nicht der Fall. In einem maßgeblichen
Umstand waren die Auskünfte des Beklagten daher unvollständig. Er hat die Klägerin in
Unkenntnis gelassen, dass die von ihr verfolgte Anlagestrategie riskant und mit der
Gefahr behaftet war, nicht aufzugehen.
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Dazu kommt nach den Angaben des Beklagten im Senatstermin ein zweiter Umstand.
Er hat erklärt, dass auch die Laufzeit der Verträge falsch gewählt worden sei, was dazu
geführt hat, dass M keine Boni an die Klägerin ausgezahlt habe, so dass die
Anlagestrategie der Klägerin zusätzlich gefährdet war.
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b) Die vom Beklagten der Klägerin nicht aufgezeigte Gefahr hat sich realisiert.
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aa) Entgegen der im Senatstermin geäußerten Ansicht des Beklagten verblieb das
angelegte Geld der Klägerin nicht im selben "Pool". Das ergibt sich bereits aus den vom
Beklagten im Senatstermin überreichten vier Abrechnungen der M von 5. September
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2008. Die beiden Verträge des Typs "X" gehörten zur "Euro-Pool Serie 2000EINS", die
beiden Verträge des Typs "X1" gehörten hingegen zum Pool "Euro-Pool (Serie II)."
bb) Im Senatstermin hat der Beklagte vorgetragen, dass M das Anlageengagement der
Klägerin falsch abgerechnet habe. Dafür hat er jedoch keine greifbaren Anhaltspunkte
aufgezeigt, so dass die Behauptung nicht hinreichend konkretisiert ist (§ 138 Abs. 3
ZPO). Die Behauptung ist zudem als neue Tatsache in zweiter Instanz nicht zu
berücksichtigen, weil der Beklagte sie bereits in erster Instanz hätte aufstellen können
und einer der Fälle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 nicht gegeben ist,
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5. Der Haftung des Beklagten steht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht entgegen,
dass der Zeuge F möglicherweise keinen Vermittler und keine "ausführliche" Beratung"
wünschte. Es ist auch unschädlich, dass der Zeuge F sich ebenfalls als sachkundig
bezeichnete. Zwar besteht keine Aufklärungspflicht gegenüber einer um Auskunft
nachsuchenden Person, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit der
favorisierten Kapitalanlage verfügt (Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage 1, S. 7 f.).
Wer aber einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt damit aber regelmäßig zu erkennen,
dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf
fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient (BGH,
Urteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 unter II 1; v.
Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl.,
§ 4 Rn. 120). So war es auch hier. Der Ehemann der Klägerin wollte sich über Anlagen
bei britischen Lebensversicherungen informieren. Selbst erfahrene Anleger sind über
risikoerhöhende besondere Umstände aufzuklären, die erkennbar von wesentlicher
Bedeutung für den Anlageentschluss sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2008 – III ZR
298/05, NJW-RR 2008, 1365, Tz. 25; Ellenberger, aaO, S. 8). Das gilt auch für das
Risiko des Kapitalverzehrs, welches die Klägerin und ihr Ehemann nicht im Blick hatten.
Aus dem vom Beklagten angeführten Urteil des OLG Koblenz vom 16. Juni 2000 (10 U
1483/99, WM 2000, 2006 = VersR 2000, 1268) folgt nicht anderes, denn dieser Fall
betraf einen gewerblichen Kreditnehmer.
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6. Die Pflichtverletzung des Beklagten ist ursächlich für die Anlageentscheidungen der
Klägerin geworden. Die falschen Angaben müssen den Anleger zu seiner Entscheidung
bestimmt haben und die Verletzung der Offenbarungspflicht muss ursächlich für den
konkret geltend gemachten Schaden des Anlegers sein (v. Heymann/Edelmann, aaO, §
4 Rn. 114 m.w.N.). So war es hier. Die Klägerin wäre das Engagement nicht
eingegangen, wenn sie die Gefahr des Kapitalverzehrs realisiert hätte. Alles andere
wäre nach der Lebenserfahrung nicht plausibel, denn eine Anlage in Gestalt einer
Lebensversicherung ist in aller Regel, von der eine Ausnahme im vorliegenden Fall
nicht erkennbar ist, kein Spekulationsobjekt, das der Anleger der Gefahr eines
Kapitalverzehrs aussetzt.
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Unbeschadet dessen gilt im vorliegenden Fall die Vermutung aufklärungsrichtigen
Verhaltens, es sei denn, dass es vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten
aufklärungsrichtigen Verhalten gegeben hätte (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluss vom
1. April 1993 – III ZR 193/91, BGHR BGB § 676 Auskunftsvertrag 15; Ellenberger, aaO,
S. 9; Palandt/Heinrichs, aaO, § 280 Rn. 54b). Bei der Möglichkeit des Kapitalverzehrs
einer als sicher gewollten Anlage gibt es jedoch vernünftigerweise nur die Möglichkeit,
vom Abschluss solcher Versicherungsverträge abzusehen.
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7. Der Anleger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Anlage
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gestanden hätte (Ellenberger, aaO, S. 9). Wie ausgeführt, hat die Klägerin 233.550 € an
M entrichtet. Den entstandenen Vertrauensschaden kann die Klägerin ersetzt verlangen.
Sie hat Anspruch auf Erstattung des für die Kapitalanlage gezahlten Entgelts Zug um
Zug gegen Übertragung der Kapitalanlage; dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte
nicht Partei des Anlage des Anlagegeschäfts ist (siehe BGH, Urteil vom 15. Januar 2009
- III ZR 28/08, WM 2009, 540 = VersR 2009, 543).
Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens bei Verletzung von Beratungs- und
Auskunftspflichten ist nicht durch das Interesse an der Richtigkeit der Auskunft begrenzt
(BGHZ 69, 53, 56; 57, 191, 193; BGH, Urteil vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM
1990, 146 = NJW-RR 1990, 229 unter 6; v. Heymann/Edelmann, aaO, § 4 Rn. 125;
Ellenberger, aaO, S. 9; Palandt/Heinrichs, aaO, Vorbemerkung vor § 249 Rn. 17).
100
8. Das Verschulden der Beklagten wird aufgrund der Pflichtverletzung vermutet (§ 280
Abs. 1 Satz 2 BGB). Umstände, die ihn entlasten könnten, hat er nicht aufgezeigt; sie
sind auch nicht ersichtlich.
101
9. Ohne Erfolg erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung. Die Sondervorschrift §
37a WpHG greift schon deshalb nicht ein, weil der Beklagte nicht als
Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) tätig geworden ist; dies
macht er auch nicht geltend. Maßgeblich ist die dreijährige Regelverjährungsfrist (§§
195, 199 BGB). Die am 28. Dezember 2006 eingegangene und dem Beklagten am
17. Januar 2007 zugestellte Klageschrift hat die Verjährung rechtzeitig gehemmt (§ 204
Abs. 1 Nr. 1 BGB). Der Kostenvorschuss war bereits am 29. Dezember 2006 gezahlt
worden (GA 40). Die Klage ist somit "demnächst" zugestellt worden (§ 167 ZPO) und hat
die Verjährung rechzeitig gehemmt.
102
Der Anspruch der Klägerin wäre danach nur dann verjährt, wenn sie bereits im Jahr
2002 Kenntnis vom Schaden erlangt bzw. grob fahrlässig nicht erlangt hat. Dies ist nicht
der Fall. Kenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB) vom Kapitalverlust hatte die Klägerin
frühestens mit Zugang des Schreibens der M vom 24. April 2006. Im Jahr 2002 lag auch
keine grob fahrlässige Unkenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB) von den Risiken der
Kapitalanlage vor; nur dann wären die Ansprüche der Klägerin mit Ablauf des Jahres
2005 verjährt (§ 195 BGB). Grob fahrlässige Unkenntnis ergibt sich insbesondere nicht
daraus, dass die Klägerin den Inhalt der ihr nach Vertragsabschluss zugänglich
gemachten Versicherungsbedingungen nicht zur Kenntnis genommen hat. Die Klägerin
hat die Versicherungsbedingungen erstmals drei bis vier Wochen nach Abschluss des
ersten Vertragspaares am 11. Februar 2002 erhalten.
103
Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt,
weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und
auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat,
was jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR
395/07, NJW 2009, 587, Tz. 14). Eine besonders schwere Verletzung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt ist unter anderem gegeben, wenn der Geschädigte auf der Hand
liegende Erkenntnismöglichkeiten nicht nutzt und sich auf diese Weise dem gebotenen
Kenntnisstand verschließt
28/07, BKR 2009, 82, 83 = juris, Tz. 19; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. April 2008 – 16
U 275/06, juris, Tz. 59). Dies ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
anerkannt und mit dem Rechtsgedanken des § 162 BGB begründet (vgl. BGH, Urteil
vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, NJW 2001, 1721 unter II 1 b m.w.N.)
104
Aus den Versicherungsbedingungen, die die Klägerin erhielt, ergibt sich zwar dass der
Erhalt des eingesetzten Kapitals nicht ohne Weiteres garantiert ist. Denn die gegebene
Garantie greift nur unter bestimmten Voraussetzungen; der Anleger muss im Pool
verbleiben. Das war hier nicht der Fall. Es ist allerdings fraglich, ob das Klauselwerk der
M hinreichend transparent war, um die Gefahr mit hinreichender Deutlichkeit in den
Blick des Anlegers geraten zu lassen und der Klägerin Anlass geben musste, bereits im
Jahr 2002 eine Schadensersatzklage zu erheben (zu den subjektiven Voraussetzungen
des Verjährungsbeginns vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, NJW-RR
2008, 1495, Tz. 32 m.w.N.).
105
Im vorliegenden Fall ist jedenfalls die Besonderheit zu beachten, dass der Beklagte der
Klägerin durch Schreiben vom 29. Januar 2002 (GA 9) mitgeteilt hat, dass "kein
Kapitalverzehr" entstehe. Es mag zwar im Einzelfall sein, dass das Vertrauen auf die
Angaben eines Auskunftgebers die Annahme grober Fahrlässigkeit nicht ausschließt,
wenn der Anleger ihm überreichte Unterlagen nicht liest (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil
vom 18. April 2008 – 16 U 275/06, juris, Tz. 63). Im Unterschied zu einer herkömmlichen
Anlageberatung hatte der Beklagte jedoch zum einen weitergehende Kenntnisse, weil
er Anlagevermittler schult. Zum anderen war der Beklagte - als Presseorgan - nicht ohne
Weiteres erkennbar interessengebunden. Auf diese besondere Stellung des Beklagten
durfte die Klägerin vertrauen, weil sie die Auskünfte des Beklagten - jedenfalls im Jahr
2002 - einerseits als fundiert und andererseits auch als objektiv ansehen durfte. Es mag
zwar sein, dass dies angesichts des Inhalts der Versicherungsbedingungen (einfach)
fahrlässig war. Angesichts der besonderen Umstände der hier gegebenen
Fallgestaltung hat die Klägerin die im Verkehr erforderliche Sorgfalt aber jedenfalls nicht
in erheblichen Umfang verletzt.
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10. Ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB) fällt der Klägerin nicht
zur Last. Durchgreifende Anhaltspunkte zeigt der Beklagte nicht auf; sie sind auch nicht
erkennbar. Zwar kann im Einzelfall der Einwand des Mitverschuldens begründet sein,
etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen
Teils nicht genügend beachtet wurden oder wenn im Hinblick auf die Interessenlage, in
der der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen
zueinander treten, besondere Umstände vorliegen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1993 - III
ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 unter II 1).
107
Hier kommt in Betracht, dass die Klägerin nicht von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch
gemacht hat, welches M dem Anleger unter Nr. 14 des Klauselwerks einräumt. Dies
betrifft jedoch nur den Zeitraum von vierzehn Tagen nach Vertragsabschluss. In dieser
Zeit bestand kein Anlass zum Rücktritt, zumal die Gefahr des Kapitalverzehrs aus den
Versicherungsbedingungen allenfalls schwerlich zu erkennen ist.
108
11. Die Klägerin hat bei ihrer Antragstellung berücksichtigt, dass sie ihre Rechte aus
den Lebensversicherungsverträgen an den Beklagten abzutreten hat. Rechtsansprüche
aus einer Lebensversicherung sind gemäß § 398 BGB abtretbar (vgl.
Versicherungshandbuch/Brömmelmeyer, 2. Aufl., § 42 Rn. 199 ff.). Der Antrag der
Klägerin auf Erstattung des gezahlten Entgelts Zug um Zug gegen Übertragung der
erworbenen Kapitalanlage entspricht dem im allgemeinen Schadenersatzrecht
geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR
28/08, aaO; siehe auch BGH, Urteile vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190
unter II 2 b; vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, NJW-RR 1990, 407; v. Heymann/
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Edelmann, aaO, § 4 Rn. 125).
Die Klägerin hat dem vor ihr angelegten Betrag achtmal jeweils 650 € entnommen. Der
geltend gemachte Anspruch von 233.550 € ist insoweit im Wege der
Vorteilsausgleichung um 5.200 € zu vermindern und reduziert sich auf 228.350 €. Dies
ist im Senatstermin erörtert worden. Die Klägerin hat keine Einwände erhoben.
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Für eine Anrechnung durch die Anlage erlangter Steuervorteile (vgl. BGH, Urteile vom
17. November 2005 – III ZR 350/04, NJW 2006, 499; vom 9. Oktober 1998 - II ZR
257/88, NJW-RR 1990, 229 unter 6 m.w.N.) ist hingegen kein Raum. Unstreitig hat die
Klägerin solche Steuervorteile nicht erlangt.
111
12. Dem Anspruch der Klägerin steht der außergerichtliche Vergleich mit M nicht
entgegen. Welche Wirkungen ein Vergleich mit einem Gesamtschuldner im Verhältnis
zu anderen, nicht an ihm beteiligten Gesamtschuldnern hat, ist eine Frage des
Einzelfalls (siehe BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08,
www.bundesgerichtshof.de, Tz. 23). Nach eigenen Angaben des Beklagten im
Senatstermin soll der Vergleich letztlich gar keine Vorteile für die Klägerin bewirken.
Nach den Angaben der Klägerin verringert der außergerichtliche Vergleich mit M zwar
den Schaden der Klägerin, jedoch kommt auf diese Weise auch der Beklagte aufgrund
der Abtretung letztlich in den Genuss etwaiger wirtschaftlicher Vorteile durch den
Vergleich.
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13. Zinsen auf den Hilfsantrag verlangt die Klägerin ohne Erfolg bereits seit Zahlung der
jeweiligen Teilbeträge. Ein Zinsanspruch kommt erst mit Zustellung der Berufungsschrift
am 18. Januar 2009 in Frage (§ 291 BGB). Ein solcher Anspruch entfällt zwar bei einem
Zurückbehaltungsrecht (Palandt/Grüneberg, aaO, § 291 Rn. 5 m.w.N.). Hier geht es
jedoch nicht um ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten, sondern um das Prinzip der
Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR
2005, 170 unter 4).
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14. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz
1 Alt. 2 ZPO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 1 ZPO) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.
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