Urteil des OLG Hamm vom 28.02.2008

OLG Hamm: rechtsschutzversicherung, anspruch auf rechtliches gehör, mandat, geldanlage, weisung, zugehör, kausalität, vergleich, anlagevertrag, gespräch

Oberlandesgericht Hamm, 28 U 138/07

Datum:

28.02.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

28. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

28 U 138/07

Vorinstanz:

Landgericht Dortmund, 12 O 467/06

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 09. August 2007 verkündete

Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe

120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden,

wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e

Wegen der Anträge der Parteien und der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die

Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, die nachfolgend mit den

notwendigen Änderungen und Ergänzungen dargestellt sind (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin nimmt die Beklagte mit dem Vorwurf auf Schadensersatz in Anspruch,

diese habe den Verlust von Schadensersatzansprüchen gegen die D wegen

pflichtwidriger Vermögensanlagen zu verantworten, weil sie nicht fristgerecht

Widerspruch gegen übersandte Depotauszüge erhoben, bzw. dazu geraten habe.

Die Klägerin hat behauptet, sie und ihr Ehemann hätten im Jahre 1994 bei der D in C

ein Wertpapierdepot-Oderkonto eröffnet und mit dem Bankangestellten vereinbart, dass

eingezahltes Geld ausschließlich für konservative/sichere Anlagen zu verwenden sei

und unsichere/riskante Spekulationsgeschäfte zu unterbleiben hätten. Auf dieses Konto

seien aus ihrem Verdienst als Küchenhilfe und dem Verdienst ihres Mannes als

Schlosser ersparte Gelder und zwar am 08. Juli 1994 der Betrag von 110.000,00 DM

und am 26. Juli 1995 ein weiterer Betrag von 356.000,00 DM – eingezahlt und dann von

der D entsprechend den erteilten Weisungen zunächst in festverzinslichen

Wertpapieren angelegt worden. Dadurch habe das Depotkonto gemäß dem

Jahresabschluss 1998 (Bl. 11 ff.) einen Wert von 404.267,00 CHF (Schweizer Franken)

erreicht. Ab dem 01. Januar 2000 habe die D die Anlagestrategie weisungswidrig und

eigenmächtig geändert und Spekulationsgeschäfte getätigt. Dies sei ihr, der Klägerin,

verborgen geblieben, da die D ab diesem Zeitpunkt keine Depotauszüge mehr

übersandt habe. Darum habe sie sich zunächst nicht gekümmert, weil sie schwer

erkrankt gewesen sei. Nachdem sie im Jahre 2004 wieder genesen sei, habe sie bei der

Bank angerufen, sich erkundigt und verlangt, dass ihr die Unterlagen zugeschickt

würden. Darauf hin seien ihr am 08. November 2004 in zwei insgesamt rd. 1,1 kg

wiegenden Paketen sämtliche bis dahin zurückgehaltene Benachrichtigungen der Bank

zugestellt worden. Nach dem letzten zum 20. Oktober 2004 erstellten Auszug habe der

Depotwert nur noch 139.871,00 CHF betragen.

Mit den gesamten Unterlagen sei sie mit ihrer Tochter W am 15. November 2004 zu der

Beklagten gegangen und habe diese mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt.

Diese habe flüchtig die ausgehändigten Unterlagen durchblättert und erklärt, sie

benötige Zeit, sich in die schwierige Materie einzuarbeiten. Sie würde sich wieder

melden. Dies sei nicht geschehen. Die Beklagte habe sich vielmehr erstmals am

15. Dezember 2004 an die bestehende Rechtsschutzversicherung gewandt und dann

kommentarlos deren Schreiben vom 23. Dezember 2004 übersandt. Als dann wiederum

nichts von der Beklagten veranlasst worden sei, sei dieser das Mandat im Januar 2005

gekündigt worden. Sie habe dann Anfang des Jahres 2006 Schweizer Anwälte mit der

Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt, die sich mit Schreiben vom 06. April 2006

(Anl. K22) an die D gewandt hätten. Es habe dann auch eine Besprechung in den

Räumen der Bank stattgefunden. Die Bank habe zwar die weisungswidrige und

eigenmächtige Änderung der Anlagestrategie nicht ausräumen können, sich aber

erfolgreich auf den Ablauf der Widerspruchsfrist berufen.

Wenn die Beklagte daher fristgerecht und substanziiert Einwände gegen die

weisungswidrige und (über Jahre verschwiegene) Geldanlage erhoben hätte, dann

wäre die Bank verpflichtet gewesen, die zwischen dem 31. Dezember 1999 und

21. Oktober 2004 erlittenen Anlageverluste von 176.264,00 € zu ersetzen. Eine

entsprechende Verpflichtung treffe nunmehr die Beklagte.

Die Beklagte hat bestritten, von der Klägerin mit der Wahrnehmung von Ansprüchen

gegen die D beauftragt worden zu sein. Am 04. November 2004 sei laut ihrer

Telefonliste für den 15. November 2004 ein Besprechungstermin in einer neuen

Angelegenheit "N" vereinbart worden. Die Klägerin sei zu diesem Termin allein und

ohne jegliche Unterlagen in ihrem Büro erschienen, habe einen recht ungeordneten

Sachverhalt bezüglich einer Geldanlage in der Schweiz und umfangreicher

Veruntreuungen durch einen Bankangestellten geschildert und vordringlich wissen

wollen, ob sie mit einem Steuerstrafverfahren zu rechnen habe, wenn sie die Bank in

Anspruch nehme und durch Indiskretionen Dritter die Steuerbehörde von der

Geldanlage erfahre. Nach Hinweis, dass ohne entsprechende Unterlagen zu diesen

Fragen nichts gesagt werden könne und auch beträchtliche Kosten zu erwarten seien,

habe die Klägerin zwar erklärt, dass eine Rechtsschutzversicherung bestehe, sie sich

aber die Sache noch einmal überlegen wolle. Dementsprechend sei auf dem

Mandantenbogen zwar die Nummer der Rechtsschutzversicherung notiert, gleichzeitig

aber auch vermerkt worden "zunächst nicht in Anspruch nehmen". Erst am

09. Dezember 2004 sei dann laut einem Vermerk der Kanzleikraft telefonisch das

Mandat erteilt worden, doch eine Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung

einzuholen, und auch erst dann seien Unterlagen eingereicht worden. Als die

Rechtsschutzversicherung mit Schreiben vom 23. Dezember 2004 zur Prüfung der

Deckungszusage insbesondere auch die Vorlage des Anlagevertrages angefordert

habe und dies der Klägerin mitgeteilt worden sei, habe diese nicht etwa die

angeforderten Unterlagen eingereicht, sondern das Mandat gekündigt und die

eingereichten Unterlagen am 11. Januar 2005 abgeholt.

Hinsichtlich sämtlicher Vereinbarungen und Vorgänge in Zusammenhang mit der

Geldanlage in der Schweiz hat sich die Beklagte mit Nichtwissen erklärt und

insbesondere bestritten, dass die Bank zum einen weisungswidrig die Anlagestrategie

geändert und dies der Klägerin erst im November 2004 mitgeteilt habe. Ferner hat die

Beklagte auf die Steuerpflichtigkeit der Anlagen in der Schweiz verwiesen und

insgesamt die Höhe des Schadens bestritten. Der Vermögensverlust könne nicht

einfach durch den Vergleich zweier Kontenabschlüsse ermittelt werden. Zum einen

seien zwischenzeitliche Abhebungen nicht auszuschließen. Zum anderen hätten sich

die Kurse inzwischen auch erholt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne dahin stehen, ob die Beklagte

von der Klägerin mit der Wahrnehmung ihrer Interessen gegenüber der D beauftragt

worden sei und daraus folgende Mandatspflichten verletzt habe. Die Kläger habe einen

durch etwaige Pflichtverletzungen bewirkten Schaden weder ausreichend dargelegt,

noch unter Beweis gestellt. Es fehle schon an der Vorlage des mit "haarsträubenden

Gründen verweigerten" Anlagevertrages. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht

konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt, welche einzelnen Transaktionen nicht

der getroffenen Risikovereinbarung entsprochen hätten und welcher konkrete Schaden

dadurch bewirkt worden sei. Der Schaden könne nicht allein durch den Vergleich zweier

Depotkontenstände belegt werden, da allein daraus nicht zu erkennen sei, ob die

Unterschiede allein auf Kursverlusten beruhen würden. Darauf sei die Klägerin schon

durch die Klageerwiderung hingewiesen worden. Dennoch habe sie ihren Klagevortrag

nicht nachgebessert.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr ursprüngliches

Klagebegehren weiter verfolgt und hilfsweise die Aufhebung des Urteils wegen

wesentlicher Verfahrensfehler und Zurückverweisung des Verfahrens an das

Landgericht begehrt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und

rügt, dass das Landgericht unter Verstoß gegen seine Aufklärungs und Hinweispflichten

aus § 139 ZPO und unter Verkennung entscheidungserheblichen Vorbringens die

Anforderungen an die Substanziierungspflichten überspannt habe. Sie meint im

Übrigen, entsprechend ihren Möglichkeiten ausreichend zu dem durch die

Pflichtverletzungen eingetretenen Kursverlusten vorgetragen und Beweis angetreten zu

haben. Da das Landgericht nicht auf die vermeintlichen Defizite hingewiesen habe, sei

es ihr nicht verwehrt, dazu – wie geschehen – im Berufungsverfahren ergänzend

vorzutragen und Beweis anzubieten.

Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Sie rügt verspäteten Vortrag

durch die Replik auf ihre Klageerwiderung und meint, dass der diese Replik vertiefende

Vortrag in der Berufungsbegründung neu und nicht zuzulassen sei, weil die

Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen. Im Übrigen wiederholt und

vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, der Ablauf der Widerrufsfrist sei

unerheblich. Bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verstoß gegen Vertragspflichten

sei eine im Voraus getroffene Haftungsbeschränkung gemäß Art. 100 OR (Schweizer

Obligationenrecht) nichtig. Ferner ist sie der Ansicht, dass etwaige Ansprüche auf Ersatz

der Anlageverluste unabhängig von der Widerrufsfrist – teilweise verjährt gewesen

seien, bevor sie von der Klägerin mandatiert worden sei.

Der Senat hat zu dem Inhalt des am 15. November 2004 erfolgten Gesprächs die

Parteien gemäß § 141 ZPO angehört und die Zeugin N vernommen. Wegen des

Ergebnisses der Anhörung der Parteien und der Vernehmung der Zeugin wird auf den

Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 28. Februar 2008 verwiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zwar hat das Landgericht, das

sowohl den zwischen den Parteien streitigen Inhalt und Umfang des Mandates, als auch

etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten offengelassen hat, verfahrensfehlerhaft

hinreichenden Vortrag und Beweisantritt der Klägerin zur – gegebenenfalls nur durch

eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme zu klärenden

haftungsausfüllenden Kausalität vermisst (I.). Dennoch sieht der Senat davon ab,

entsprechend dem Antrag der Klägerin das Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

aufzuheben. Das Urteil beruht nicht auf diesem Verfahrensmangel. Das Landgericht hat

die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil der Klägerin gegen die Beklagte kein

Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 176.264,00 €

zusteht (II.).

I. Das Landgericht hat in mehrfacher Hinsicht gegen die ihm gemäß § 139 ZPO

obliegenden Aufklärungs und Hinweispflichten zu den zwischen den Parteien streitigen

Fragen verstoßen, ob der Klägerin durch den verspäteten Widerspruch gegen die von

der D übersandten Jahresabschlüsse ein Vermögensnachteil erwachsen ist.

1. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, es fehle zum einen trotz ausdrücklicher Rüge

der Beklagten – nicht nur an jedem substanziierten Sachvortrag zu einer

schadenskausalen Pflichtverletzung der Angestellten der D, sondern zum anderen auch

an einem Beweisangebot für die behauptete Weisung zur sicheren/konservativen

Geldanlage, zu der die Klägerin zudem die Vorlage der "sicher vorhandenen"

schriftlichen Unterlagen verweigert habe, rügt hier die Klägerin zu Recht, dass das

Landgericht unter Verstoß gegen § 139 ZPO die Anforderungen an die Darlegungs und

Konkretisierungslast der Klägerin überspannt, entscheidungserhebliches Vorbringen

nicht zur Kenntnis genommen und deshalb angebotenen und erforderlichen Beweis

nicht erhoben hat.

a. Es trifft zwar zu, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in seiner Replik auf

die noch persönlich durch die Beklagte formulierte Klageerwiderung zunächst mit dem

Argument des Rechtsmissbrauchs die Vorlage "des" Anlagevertrages als zur Darlegung

der Schlüssigkeit entbehrlich bezeichnet und grundsätzlich verweigert hat. Dennoch hat

er aber am Schlusse ausdrücklich um einen richterlichen Hinweis gebeten, falls die

Kammer anderer Auffassung sein sollte. Ein solcher Hinweis ist aber entgegen der

Anordnung des § 139 Abs. 4 ZPO nicht und insbesondere nicht so frühzeitig erfolgt,

dass die Klägerin die Gelegenheit hatte, ihre Prozessführung auf diese Auffassung des

Landgerichts einzurichten und rechtzeitig – auch für eine Stellungnahme der Beklagten

für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag – etwa entsprechend ihrem

Vortrag im Berufungsverfahren (Bl. 259) zu ergänzen und die danach erforderlichen

Beweise anzutreten (vgl. dazu BGH in NJW-RR 2007, 412 [Rdn. 4] = MDR 2007, 353).

Zumindest ist ein solcher Hinweis nicht – mit der Beweisregel des § 139 Abs. 4 S. 2

ZPO in den Akten dokumentiert. Ob er während der mündlichen Verhandlung erfolgt ist,

ergibt sich ebenfalls nicht aus dem Protokoll, das nur pauschal auf eine Erörterung der

Sach und Rechtslage verweist. Dies reicht zur Erfüllung der Anforderungen des § 139

Abs. 4 S. 1 ZPO nicht aus. Erforderlich ist vielmehr eine zwar nicht wörtliche, aber doch

den Inhalt des Hinweises konkretisierende Dokumentation (vgl. Zöller-Greger, 26. Aufl.,

ZPO § 139 Rdn. 13; sieh auch BGH in NJW 2006, 60 [62 zu bb.]; NJW-RR 2005, 1518

[zu II.1.]).

Ein solcher richterlicher Hinweis war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil schon

sowohl die Beklagte persönlich als auch ihre Prozessbevollmächtigten eine

unterlassene Vorlage des Anlagevertrages gerügt und insoweit die "Unschlüssigkeit"

der Behauptung einer Pflichtverletzung des Mitarbeiters der Bank geltend gemacht

haben. Nach § 139 Abs. 2 ZPO darf ein Gericht seine Entscheidung auf einen

Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat

oder den das Gericht anders beurteilt als eine Partei, nur stützen, wenn es darauf

hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Die Hinweispflicht dient

vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und besteht auch

gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte der

substanziierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher

Vortrag ausreicht (BGH in NJW-RR 2006, 524 [525 sub Rdn. 10,11]; NJW 2006, 60 [62

sub b.cc.]; NJW 2002, 3317 [unter II 2a]; NJW 1995, 399; NJW-RR 1994, 1085 [unter 3b];

BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3 m.w. Nachw.). Gerade wenn es die

Argumentation des Prozessbevollmächtigten als "haarsträubend" ansah, hatte das

Landgericht ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es – wie die Beklagte – eine

Pflichtverletzung des Bankangestellten als nicht ausreichend schlüssig vorgetragen

erachtete, wenn der Anlagevertrag nicht vorgelegt wurde, um den "ersichtlichen" Irrtum

des Prozessbevollmächtigten der Klägerin auszuräumen.

Die Parteien sind kein bloßes Objekt des Verfahrens, sondern sie sollen vor einer

Entscheidung, die ihre Rechte betreffen, zu Wort kommen, um Einfluss auf das

Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfG in NJW 2007, 204 [205

sub IV.1.a. zum Strafverfahren]; BVerfG in NJW 2002, 1334 f.). Insoweit gewährleistet

der sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör den

Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden

Sachverhalt und auch zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfG in NJW 2002, 1334 f.;

NJW-RR 2002, 69 f.; VIZ 1992, 401 [402]; NJW 1989, 3007 [3008]; NJW 1983, 2762

[2763]). Dies setzt aber voraus, dass der Betroffene von dem Sachverhalt, der verwertet

werden soll, und den vom Gericht auf dieser Grundlage beabsichtigten rechtlichen

Schlussfolgerungen Kenntnis erhält (BVerfGE 101, 397 [405] = NJW 2000, 1709).

Insoweit ist es im Rahmen des § 139 ZPO geboten, den Verfahrensbeteiligten auf eine

Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht der Entscheidung zu Grunde legen will,

damit sie bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen

vermögen, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Ein

solcher Hinweis ist nicht erfolgt.

b. Die Auffassung des Landgerichts, dass der Inhalt der "Anlageanweisung" nicht allein

durch die von der Klägerin behaupteten und unter Beweis gestellten mündlichen

Anweisungen bei Abschluss des Vertrages schlüssig dargelegt werden konnte, sondern

auch die Vorlage schriftlicher Unterlagen, "die es sicher geben muss", erforderte, besitzt

weder eine zutreffende Rechts noch eine ausreichende Tatsachengrundlage. Ob mit

den von der Klägerin benannten Zeugen der Beweis gelingen konnte, ist eine Frage der

Beweiswürdigung und nicht der Schlüssigkeit des Vortrages, dessen

Wahrscheinlichkeit für die Frage seiner Schlüssigkeit keine Bedeutung hat (vgl. BVerfG

in NJW 2003, 2976 [2977 zu 2.c.]; BGH in BeckRS 2007 01084 [Rdn. 9]; NJW-RR 2006,

993 [994 Rdn. 20]; NJW-RR 2003, 491; NJW-RR 1991, 888 [890 zu 2.b.]; NJW 1972,

249 [250 zu bb.]; NJW 1960, 1950 [1951 zu 2]).

Außerdem hat das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass dem mit Schriftsatz

vom 31. Juli 2007, der am 01. August 2007 beim Gericht eingegangenen war und im

Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 09. August 2007 bereits seit rd. einer

Woche vorlag, als Anlage K 21 (Bl. 148) vorgelegten Vertrag über die Errichtung eines

Kontos und Depots auch eine – wohl eher nur eine Vollmacht als einen

Geschäftsbesorgungsvertrag darstellende – Erklärung der Klägerin und ihres

Ehemannes vom 08. Juli 1994 (Bl. 150) beigefügt war, die die Bank zur Verfügung über

das Depot berechtigte. Dass und mit welchem Inhalt darüber hinaus noch ein

gesonderter Anlagevertrag mit einer ausdrücklich vereinbarten Anlagestrategie

abgeschlossen worden ist, ist so nicht behauptet worden. Zumindest wäre daher eine

Nachfrage geboten gewesen, ob und gegebenenfalls welche weiteren schriftlichen

Vereinbarungen über die Anlageart getroffen worden sind. Dann wäre aber die nunmehr

im Berufungsverfahren erfolgte Klarstellung, dass die Klägerin diese Unterlage als "den"

Anlagevertrag angesehen hat, schon in erster Instanz vorgenommen worden

Wenn auch die Urkunde, die die D zur Verfügung über das Depot berechtigte, als solche

keine konkreten Einschränkungen der Anlagestrategie enthielt, sondern im Gegenteil

der Bank erlaubte, nach eigenem Gutdünken in ihrem Verständnis der bestmöglichen

Vertretung der Interessen der Klägerin und ihres Ehemannes zu handeln, so enthielt sie

doch die Möglichkeit des Widerrufs und damit auch die Möglichkeit einer von vornherein

anders lautenden mündlichen Weisung, die die Klägerin schlüssig behauptet und nach

ihrem Inhalt unter Beweis gestellt hat. Insoweit hat das Landgericht erheblichen Vortrag,

schlicht nicht zur Kenntnis genommen und den ausdrücklich für die mündlichen

Absprachen angebotenen Beweis übergangen. Dies stellt aber einen wesentlichen

Verfahrensfehler dar (vgl. BGH in BeckRS 2007 01776 [Rdn. 7]; NJW 2001, 1500 [1501

zu II.1.]; NJW 93, 538 ff; NJW 1990, 1500; NJW 1986, 2436; NJW 1984, 306 [307]).

2. Soweit das Landgericht schließlich eine ausreichende Substanziierung der

Schadensentwicklung vermisst hat; hat es auch diesbezüglich die Anforderungen an die

konkrete Darlegung der Schadensentwicklung durch die Klägerin völlig überspannt und

auch wesentlichen Vortrag übergangen. Die Klägerin besitzt keinerlei Börsenkenntnisse

und hatte keinen eigenen Einblick in den tatsächlichen Ablauf der Anlagegeschäfte.

Mangels eigener tatsächlicher und fachlicher Kenntnisse durfte sie ihre – angesichts der

außerordentlich hohen Wertdifferenzen zwischen den Depotauszügen zum

31. Dezember 1998 und zum 24. Oktober 2004 – auf einer gewissen tatsächlichen

Wahrscheinlichkeit beruhende und nicht ersichtlich ins Blaue hinein geäußerte

Vermutung in die Form einer bestimmten Behauptung – zum Verlust führende

Spekulationsgeschäfte – kleiden und unter Beweis stellen (vgl. zur entsprechenden

ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung: BGH in NJW 2007, 2043 [2044 Rdn. 15];

NJW-RR 2004, 337 [338 zu II.1.]; NJW 2000, 2812 [2813]; NJW-RR 1999, 361; NJW-RR

1997, 116). Von der Klägerin zu verlangen, jede einzelne Transaktion konkret als ein zu

einem bestimmten Verlust führendes, weisungswidriges Spekulationsgeschäft

darzulegen, überspannt die Anforderungen an die Darlegungslast einer Partei bei

weitem. Dazu wäre die Klägerin allenfalls dann in der Lage gewesen, wenn sie zuvor

ein entsprechendes fachkundiges Privatgutachten eingeholt hätte, wozu sie nicht

verpflichtet war (vgl. BGH in NJW-RR 2003, 69 [71], FamRZ 1993, 950 [951]). Dabei hat

das Landgericht zudem völlig außer Acht gelassen, dass sich die Klägerin nicht nur auf

den bloßen Vergleich zweier Abschlusssalden beschränkt, sondern schon mit

Schriftsatz vom 23. Februar 2007 (Bl. 76) auch eine konkrete "Transaktionsaufstellung"

der Sparkasse E (Bl. 109) vorgelegt hat, die Rückschlüsse über die spekulativen

Kontenbewegungen erlaubte. Da das Landgericht unter Verstoß gegen § 139 ZPO die

Klägerin weder nach Eingang der Klage, noch nach deren Ergänzung durch den

Schriftsatz vom 23. Februar 2007 auf eine von ihm (im Urteil) angenommene

Unschlüssigkeit der Klage in Bezug auf die Schadenshöhe hingewiesen hat, liegt nicht

nur ein Fehler der materiellen Rechtsanwendung bei der Prüfung der Schlüssigkeit vor,

sondern das Landgericht hat durch den unterlassenen Hinweis nach § 139 ZPO und die

unterlassene Beachtung entscheidungserheblichen Vortrages wiederum

verfahrensfehlerhaft den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs

verletzt.

3. Zur Klärung der streitigen Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität wäre eine

aufwändige Beweisaufnahme zu erwarten. Es steht nicht nur die Vernehmung der von

der Klägerin zur Frage der erteilten Anlageweisungen benannten Zeugen im Raume,

sondern auch die Vernehmung des von der Beklagten gegenbeweislich benannten

Mitarbeiters der D. Wenn sich dieser nicht mit einer Vernehmung in Deutschland

einverstanden erklärt, steht eine komplizierte Vernehmung im Rechtshilfeverfahren an.

Außerdem hängt die Beurteilung, wie ein gegen die D in der Schweiz geführter

Rechtsstreit "richtiger Weise" zu entscheiden gewesen wäre, davon ab, wie sich zum

einen die materielle Rechtslage nach dem schweizerischen Obligationenrecht (etwa

auch wegen der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede und der

Unwirksamkeit der "Haftungsbeschränkung" bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigen

Pflichtenverstoß) im allgemeinen und nach dem schweizerischen Bankenrecht unter

Berücksichtigung der Wirksamkeit und Geltung von Allgemeinen

Geschäftsbedingungen im besonderen beurteilt, und wie sich das dazu erforderliche

Erkenntnisverfahren nach dem schweizerischen Prozessrecht gestaltet (Beweisführung,

Beweislastregeln). Da insoweit im vorliegenden Regressverfahren nicht etwa der

Beibringungsgrundsatz gilt, sondern sich das Regressgericht die entsprechenden

Rechtskenntnisse selbst beschaffen muss (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 26. Aufl., § 293

Rdn. 14, 15; BGH in NJW-RR 2007, 574 [575 Rdn. 18]) steht deshalb auch noch die

Einholung von Rechtsgutachten in Frage. Schließlich kann sich auch noch die

Notwendigkeit zur Einholung eines Gutachtens über die Schadenshöhe ergeben.

II. All diesen aufklärungsbedürftigen Fragen zur haftungsausfüllenden Kausalität muss

jedoch nicht nachgegangen werden. Der Klägerin steht der geltend gemachte

Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht zu. Nach dem Ergebnis der

Anhörung der Parteien und der Vernehmung der Zeugin N vermag der Senat weder

festzustellen, dass die Beklagte umfassend beauftragt war (1.), etwaige

Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die D geltend zu machen, noch dass sie

im Rahmen des übernommenen Auftrages pflichtwidrig gehandelt hätte (2.).

1. Der Anwalt ist grundsätzlich nur innerhalb der Grenzen des erteilten Mandats,

welches das zu erreichende Ziel und somit die Maßnahmen bestimmt, die zur

Erreichung desselben zu treffen oder anzuraten sind (BGH NJW 1988, 1079; NJW 1993,

2045; NJW 1996, 2648), zu einer insoweit umfassenden Beratung und Betreuung des

Mandanten verpflichtet (vgl. BGH in NJW 2007, 2485 [2486 Rdn. 9, 10]; NJW-RR 2007,

569 [570 Rdn. 10]; NJW 2002, 1413 ff.; VIZ 1998, 571 [572]; NJW 1997, 2168 [2169];

Zugehör in "Handbuch der Anwaltshaftung", 2. Aufl., Rdn. 494; Fahrendorf in

Rinsche/Fahrendorf/Terbille, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl. 2005, Rdn. 377).

Ob die Beklagte unbedingt und umfassend beauftragt war, Schadensersatzansprüche,

deren sich die Klägerin gegenüber der D berühmt, geltend zu machen ist zwischen den

Parteien streitig. Den ihr insoweit obliegenden Beweis hat die Klägerin nicht erbracht.

a. Ob einem Anwalt ein unbeschränktes Mandat zur umfassenden Wahrnehmung der

Interessen seines Mandanten erteilt worden ist, hat grundsätzlich der Mandant

darzulegen und zu beweisen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass ein Auftraggeber

einem Anwalt in der Regel ein unbeschränktes Mandat erteilt (Zugehör, a.a.O.,

Rdn. 505; BGH in NJW 2006, 3496 [sub Rdn. 7]; NJW 1997, 2168 [2169]; NJW 1996,

2929 [2931]; siehe auch Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 395 ff.). Zwar weiß der nicht

fachkundige Mandant in der Regel nicht, wie eine Angelegenheit umfassend in seinem

Interesse geregelt werden kann, und begibt sich gerade deswegen in die Beratung

eines Fachmannes. Deshalb trifft den Anwalt auch zunächst einmal die grundlegende

Pflicht, das Rechtschutzziel des Auftraggebers sorgfältig abzuklären (vgl. Zugehör,

a.a.O., Rdn. 507 ff.; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 433, 434; BGH in NJW 2002, 1413) und ihn

aufgrund des geschilderten Sachverhaltes und vorliegender sonstiger

Erkenntnisquellen so umfassend zu belehren, dass dieser eine eigenverantwortliche

Entscheidung zu treffen vermag (vgl. BGH NJW 2002, 292; BGH NJW – RR 2000, 791;

BGH NJW – RR 1999, 641 [642]; NJW 1996, 2648 [2649]; NJW 1995, 449 [450]; NJW

1992, 1159 [1160]; Zugehör, a.a.O.; Rdn. 558; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 509). Nur wenn

dann der Mandant nicht ausdrücklich erklärt, dass er der fachlichen Hilfe des Anwaltes

nur in einer bestimmten Art, Richtung und Reichweite bedarf, kann grundsätzlich von

einem umfassenden und unbeschränkten Mandat ausgegangen werden (vgl. Sieg in

"Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung", 2. Aufl.; Rdn. 43 ff.).

Insoweit hat die Beklagte aber zunächst einmal in sich stimmig und nachvollziehbar

behauptet, dass die Klägerin am 15. November 2004 ohne jegliche Unterlagen in ihrer

Kanzlei erschienen sei, lediglich ungeordnet und pauschal von einer Geldanlage in der

Schweiz und deren Veruntreuung durch einen Bankangestellten gesprochen habe und

nur allgemein über die Möglichkeiten einer Inanspruchnahme der Bank, vordringlich

aber über die Gefahr eines Steuerstrafverfahrens bei der Verfolgung solcher Ansprüche

aufgeklärt werden wollte. Nach Hinweis auf die mangels prüfbarer Urkunden (noch)

nicht mögliche rechtliche Prüfung und die durch eine solche voraussichtlich anfallenden

hohen Gebühren habe die Klägerin sich die Sache noch einmal überlegen und dann

melden wollen. Dies sei gemäß einem von einer Mitarbeiterin gefertigten Vermerk dann

erst auf die Einholung der Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung beschränkt

telefonisch am 09. Dezember 2004 erfolgt. Dann seien auch erst die Unterlagen

eingereicht worden. Dies stellt eine ausreichende Darlegung eines überschlägigen

Erstberatungsmandates auf – hingewiesener – unzureichender Sachverhaltsgrundlage

dar, die der Klägerin den vollen Beweis für das von ihr – allerdings ebenso in sich

stimmig – behauptete umfassende und unbeschränkte Mandat zur Geltendmachung von

Ansprüchen gegen die D auferlegt.

b. Dieser Beweis ist der Klägerin nicht gelungen. Zwar hat die Zeugin N in vollem

Umfang die Angaben ihrer Mutter bestätigt, dass der Beklagten schon am 15. November

2004 sämtliche von der D am 08. November 2004 übersandten Unterlagen

ausgehändigt worden sind und diese etwas unternehmen sollte und wollte, weil die

Klägerin nicht verstand, dass nach den Kontenauszügen zum Schluss weniger Geld

vorhanden war, als es angelegt worden war. Sie hat ferner bekundet, dass der

Beklagten die bestehende Rechtsschutzversicherung mitgeteilt worden sei, an die sich

die Beklagte wegen ihrer Bezahlung wenden sollte. Dass dies zunächst nicht

geschehen solle, davon sei keine Rede gewesen. Sie habe auch später nicht bei der

Beklagten angerufen und nachträglich für ihre Mutter die Weisung erteilt, nunmehr doch

die Deckungsschutzzusage der Rechtsschutzversicherung einzuholen. Dem stehen

aber die abweichenden und bei ihrer Anhörung durch den Senat ergänzten Angaben

der Beklagten zum Inhalt und Ablauf des Vier-AugenGesprächs vom 15. November

2004 entgegen, denen im Rahmen der gemäß § 286 ZPO erforderlichen

Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlung und der Beweisaufnahme

grundsätzlich der gleiche Beweiswert wie der Aussage der Zeugin beizumessen ist (vgl.

Zöller-Greger, 26. Aufl., ZPO § 448 Rdn. 2a; Lange, Parteianhörung und

Parteivernehmung, NJW 2002, 476 ff.; Noethen in NJW 2008, 334; BGH in NJW-RR

2006, 61 [63 sub b.]; NJW-RR 2003, 1212 [1213 sub 3.a.]; NJW 1999, 363 [364], NJW

1998, 306 ff.; NJW-RR 1990, 1061 ff.; BVerfG in NJW 2001, 2531 f.).

Hinsichtlich der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugin N ist zu berücksichtigen, dass

sie als Tochter der Klägerin keine unbeteiligte Dritte ist, sondern als so nahe

Familienangehörige nicht nur wegen der engen persönlichen Bindung, sondern auch

wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit für die Familie ein eigenes

Interesse am Ausgang des Rechtsstreites besitzt, das den Inhalt ihrer Aussage

beeinflussen könnte. Die Zeugin zeigte sich denn auch auf die Frage des Senates, ob

die Rechtsschutzversicherung zunächst nicht in Anspruch genommen werden sollte, bei

dem lauten Zuruf ihrer Mutter ("Nein") deutlich verunsichert.

Zu dem entscheidungserheblichen Kern des vorliegenden Rechtsstreites, ob die

Beklagte schon ein unbedingtes und umfassendes Mandat zur Wahrnehmung der

Interessen der Mutter der Zeugin übernommen hat, kann ihre Aussage keine größere

sachliche Glaubhaftigkeit beanspruchen als die Darstellung der Beklagten zum

streitigen Inhalt und Ablauf des Gesprächs. Es ist zwar nachvollziehbar und

grundsätzlich lebensnah, wenn sich die Mutter der Klägerin wegen der ihr aus den von

der D übersandten Unterlagen unverständlichen großen Diskrepanz zwischen dem

eingezahlten Geld und dem Wert des Depots zum 24. Oktober 2004 an die Beklagte

wandte und angesichts des durch eine Rechtsschutzversicherung grundsätzlich

abgedeckten Kostenrisikos diese mit einer umfassenden Wahrung ihrer Rechte

beauftragen wollte und sie nach der Aussage der Zeugin auch beauftragt hat. Ebenso

nachvollziehbar und lebensnah wäre es dann aber auch gewesen, wenn sich die

Beklagte sofort an die Ausführung eines für sie lukrativen Mandates begeben hätte.

Warum dies nicht geschehen ist, hat die Beklagte aber ebenso nachvollziehbar und

grundsätzlich lebensnah, sowie durch den damals auf den Mandantenbogen wegen der

Rechtsschutzversicherung gesetzten Vermerk "zunächst nicht in Anspruch nehmen"

belegt geschildert: Die Klägerin habe einerseits das kostenträchtige Verfahren nur nach

einer Deckungszusage ihrer Rechtsschutzversicherung betreiben wollen, andererseits

aber befürchtet, dass von dort Meldungen an die Steuerbehörden erfolgen und diese ein

Verfahren wegen Steuerhinterziehungen einleiten könnten. Aus diesem Grunde habe

sich die Klägerin die Angelegenheit noch einmal überlegen und sich später wieder

melden wollen. Ob und inwieweit diese Befürchtungen berechtigt waren, mag dahin

stehen. Sie hatten aber einen realen Hintergrund: Wie dem Senat aus anderen

Berufungsverfahren bekannt ist, befassten sich gerade in der hier fraglichen Zeit

Presseberichte mit der Bochumer Schwerpunktstaatsanwaltschaft, die aufgrund der ihr

zugespielten "Batliner-CD" umfangreiche Ermittlungsverfahren wegen

Steuerhinterziehungen durch Geldanlagen im Ausland betrieb.

Die von der Beklagten im Rahmen ihrer Anhörung durch den Senat wiederholte und

vertiefte schriftsätzliche Darstellung des Inhaltes des Gesprächs wird nicht dadurch

entkräftet, dass sich in anderen Punkten Zweifel an der Richtigkeit ihrer Darstellung

ergeben. Soweit sie bestritten hat, dass die Zeugin N ihre Mutter am 15. November 2004

begleitet und an dem Gespräch teilgenommen hat, hat sie selbst im Berufungsverfahren

einen möglichen Irrtum eingeräumt. Auch ihre Behauptung, die Klägerin habe bei dem

Gespräch noch keine Unterlagen der D vorgelegt und übergeben, steht in Widerspruch

zu ihrem Eingangsstempel vom 15. November 2004 auf einem von der Klägerin

vorgelegten Informationsschreiben der D. Ihr Erklärungsversuch, das Schreiben könnte

ihr von anderer Seite zugesandt und dann versehentlich zu den später eingereichten

Unterlagen der Klägerin hinzugelegt worden sein, überzeugt nicht sonderlich. Beide

Punkte berühren aber zum einen nicht die entscheidungserhebliche Frage, ob die

Klägerin einen unbedingten und umfassenden Auftrag schon erteilt hat oder sich die

Angelegenheit noch einmal überlegen wollte. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass

die Beklagte erst etwa zwei Jahre nach dem einzigen in dieser Angelegenheit geführten

Gespräch vom 15. November 2004 erstmals wieder aufgrund der Regressanmeldung

der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 26. September 2006 mit

den damaligen Vorgängen befasst war, an die sie aufgrund der Überlagerung durch

zwischenzeitliche andere Mandate verständlicherweise keine jede Einzelheit

betreffende Erinnerungen mehr besaß und diese anhand nur spärlich vorhandener

Unterlagen rekonstruieren musste. Insoweit entspricht es aber richterlicher Erfahrung,

dass Parteien ebenso wie auch Zeugen dazu neigen, etwas nicht Erinnertes als

tatsächlich nicht geschehen darzustellen, insbesondere wenn es wenig einprägsame

Randerscheinungen betrifft. Dass sich die Beklagte nicht mehr an die Zeugin und eine

am 15. November 2004 erfolgte Übergabe der Unterlagen, die sie nach Darstellung der

Klägerin und Aussage der Zeugin nur flüchtig durchgeblättert hat, erinnern konnte und

die Übergabe der Unterlagen mit ihrer Auswertung für das Mitte Dezember 2004

verfasste Anschreiben an die Rechtsschutzversicherung verband, verwundert nicht

sonderlich. Diese Nachlässigkeit im Erinnerungsvermögen und Aussageverhalten lässt

aber keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte etwa den Vermerk auf den

Mandantenbogen erst nach der Regressanmeldung verfasst hat, sich bewusst

wahrheitswidrig die Befürchtungen der Klägerin ausgedacht hat, möglicherweise wegen

einer Steuerhinterziehung strafrechtlich verfolgt zu werden, um ein Motiv für eine von der

Klägerin gewählte Bedenkzeit zu erfinden, sowie schließlich noch ihre Mitarbeiterin zur

Fertigung eines falschen Telefonvermerkes bewogen hat. Ein solches auf einen

vorsätzlichen Prozessbetrug hinauslaufendes Verhalten mag zwar generell auch bei

einem Anwalt nicht auszuschließen sein. Der Senat hat aber keinen Anlass, der

Beklagten eine solche kriminelle Energie zur Abwehr eines Schadensersatzanspruches

zu unterstellen, der einerseits auch im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität für

die Klägerin hohe Hürden aufwarf und andererseits für die Beklagte wegen ihrer

Berufshaftpflichtversicherung in den wirtschaftlichen Folgen tragbar war. Insoweit ist im

Gegenzug auch zu bedenken, dass einerseits das vorliegend berührte wirtschaftliche

Interesse für die Klägerin und ihre Familie unweit höher war und dies andererseits die

Neigung fördern konnte, bei der Klägerin und der Zeugin wegen des Zeitablaufs

vorhandene Erinnerungslücken mit der unbewussten Vorstellung, dass nicht sein kann,

was nicht sein darf, zu schließen.

Insgesamt vermag der Senat aufgrund der Aussage der Zeugin N keine vernünftigen

Zweifeln Schweigen gebietende Überzeugung (siehe zu diesem Beweismaß BGH in

NJW-RR 2008, 119 [Rdn. 13]; NJW 2004, 777 [778 sub II.1.c.]; NJW 2003, 1116 [1117];

NJW 1998, 2969 [2971 sub II.2.a.]) davon zu gewinnen, dass die Darstellung der

Beklagten in ihrem entscheidungserheblichen Kern falsch und durch das Ergebnis der

Beweisaufnahme widerlegt ist.

2. Im Rahmen der von ihr eingeräumten Erstberatung und der erst auf spätere Weisung

der Klägerin einzuholenden Deckungsschutzzusage der Rechtsschutzversicherung sind

der Beklagten keine Pflichtverletzungen anzulasten. Mit der nach den

Depotbedingungen einzuhaltenden kurzen Widerspruchsfrist musste sich die Beklagte

bei der Erstberatung der Klägerin am 15. November 2004 nur befassen, wenn sich für

sie aus den erteilten Informationen entsprechende Anhaltspunkte für solche Einwände

ergaben (vgl. BGH in NJW 2006, 501 [503 zu bb.(2)]). Dass sich schon aus der

Sachverhaltsschilderung der Klägerin Hinweise auf die Widerspruchsfrist ergaben, hat

diese weder behauptet, noch ist dies sonst ersichtlich. Diese Hinweise fanden sich erst

in den überreichten Unterlagen. Da deren eingehendes Studium bereits in vollem

Umfang mindestens eine 1,3 Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG ausgelöst hätte, die

Klägerin sich aber Bedenkzeit für eine noch zu erteilende Weisung erbeten hatte, die

Angelegenheit nach Einholung der Deckungsschutzzusage zu betreiben, war die

Beklagte nicht einmal zu dem von der Klägerin und ihrer Tochter geschilderten

flüchtigen Durchblättern verpflichtet. Dass schon bei einem solchen flüchtigen Blättern

die Depotbedingungen ins Auge sprangen und von der Beklagten nicht übersehen

werden konnten, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. Nur in einem solchen Fall einer

für die Beklagte ohne jegliche weitere Sachverhaltsaufklärung und Rechtsprüfung

offenkundigen Gefahr, die die Klägerin erkennbar nicht bedachte, wäre die Beklagte

aber auch außerhalb des ihr übertragenen Mandates verpflichtet gewesen, die Klägerin

zu warnen und auf die Notwendigkeit sofortigen Handelns hinzuweisen (vgl. insoweit

Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 600 m.w.N.).

Nachdem die Beklagte aber nach ihrer unwiderlegten Darstellung erst am 09. Dezember

2004 die Weisung erhalten hatte, die Deckungsschutzzusage der

Rechtsschutzversicherung einzuholen, und nach Abschluss der ihr zuzubilligenden

Einarbeitungszeit in die überreichten Unterlagen hätte erkennen können, dass es

zumindest zur Wahrung des Gebotes des sichersten Weges erforderlich gewesen war,

den der Klägerin am 08. November 2004 zugestellten Depotauszügen innerhalb der in

den Depotbedingungen enthaltenen Frist von 1 Monat zu widersprechen, war diese Frist

bereits abgelaufen und konnte von der Beklagten nicht mehr gewahrt werden. Soweit

sie dennoch von der Rechtsschutzversicherung eine Deckungszusage gefordert und die

Klägerin nicht auf die längst abgelaufene Frist hingewiesen hat, hat dies nicht den von

der Klägerin geltend gemachten Verlust des Anspruchs auf Schadensersatz wegen

einer weisungswidrigen, eigenmächtigen Änderung der Anlagestrategie bewirkt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die

Abwendungsbefugnis ergeben sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

V. Die Voraussetzungen der Zulassung einer Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen

nicht vor. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der

Grundlage weitgehend vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung

und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt so weder grundsätzliche Bedeutung,

noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.