Urteil des OLG Hamm vom 04.03.2008

OLG Hamm: komplementär, vergleich, umkehr der beweislast, vollstreckbares urteil, arbeitsgericht, anhörung, rechtliches gehör, einzelrichter, irrtum, gesellschafter

Oberlandesgericht Hamm, 28 U 94/07

Datum:

04.03.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

28. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

28 U 94/07

Vorinstanz:

Landgericht Bochum, 3 O 359/05

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. Dezember 2006

verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum mit dem

ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und der Rechtsstreit zur

erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bochum

zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu

entscheiden hat.

G r ü n d e

Der Kläger nimmt den Beklagten mit dem Vorwurf auf Schadensersatz in Anspruch,

dieser habe es als sein Prozessbevollmächtigter in dem Rechtsstreit 11 Ca 5413/03

Arbeitsgericht Düsseldorf pflichtwidrig verabsäumt, auch gegen den persönlich

haftenden Gesellschafter seiner früheren Arbeitgeberin so rechtzeitig einen

vollstreckbaren Titel für ihm aus dem Arbeitsverhältnis zustehende Ansprüche zu

erwirken, dass diese im Vollstreckungswege gegen den nunmehr vermögenslosen

Gesellschafter noch zu realisieren gewesen wären.

Der Kläger, der bereits seit mehreren Jahren in der Unternehmensgruppe H tätig

gewesen war, schloss am 26. November 2001 (Bl. 3 BA) einen Anstellungsvertrag mit

der "H KG". Diese Firma ist durch eine am 07. November 2001 erfolgte Umbenennung

der am 24. September 2001 mit Herrn N als Komplementär gegründeten T KG

entstanden. Bereits am 12. Dezember 2001 erfolgte dann eine weitere Umbenennung

der Gesellschaft in "H KG". Mit Schreiben vom 20. August 2002 (Bl. 192 GA) mahnte der

Kläger bei seiner Arbeitgeberin die Zahlung der rückständigen Gehälter für Juni und Juli

an. Mit Schreiben vom 29. August 2002 (Bl. 59 GA) unter dem Betreff "Gehaltsforderung

H KG" übermittelte der Kläger dem Beklagten unter Bezugnahme auf die bei der

Mandatserteilung erfolgten Erörterungen Vertragsunterlagen, Gehaltsabrechnungen und

diverse Schreiben. Am 05. September 2002 reichte der Beklagte dann beim

Arbeitsgericht Düsseldorf gegen die "H KG" vertreten durch den Komplementär N Klage

auf Zahlung der rückständigen Gehälter für Juni und Juli 2002 ein. Das Arbeitsgericht

beraumte daraufhin einen Gütetermin auf den 07.Oktober 2002 an. Mit Fax vom

18. September 2002 fragte der Kläger den Beklagten unter Hinweis auf die "deutliche

Vermögensverschlechterung" der Gesellschaft, insbesondere auch, "ob die Klage so

abgefasst ist, dass eine vollstreckbare Ausfertigung auch gegen den persönlich

haftenden Gesellschafter N durchgreift? Dies ist sehr wichtig, um die Forderung in

verbundenen Unternehmen, bei denen Herr H gleichfalls persönlich haftet, durch

Eintragung einer Hypothek zu sichern." Daraufhin antwortete der Beklagte mit

Schreiben vom 20. September 2002 (Bl. 195 GA), "Die Klage richtet sich gegen die "H

KG, vertreten durch den Komplementär N. Als Komplementär haftet Herr H persönlich."

Mit Schreiben vom 26. September 2002 (Bl. 64 GA), in dem der Kläger in verschiedener

Hinsicht rügte, dass seine Fragestellungen vom Beklagten nicht hinreichend

erfasst/beantwortet seien, wies er des weiteren darauf hin, dass ihm die Feststellung

des Beklagten zur persönlichen Haftung des Komplementär N bekannt sei und fragte,

"ob das verwandte Rubrum, ein darauf erteiltes Urteil und die vollstreckbare

Ausfertigung ausreiche, um in den Privatbereich von Herrn H ohne Umwege

vollstrecken zu können." Mit Schriftsatz vom 27. September 2002 erweiterte der

Beklagte die Klage vor dem Arbeitsgericht auf den Komplementär N und teilte dies dem

Kläger mit Schreiben vom 30. September 2002 (Bl. 62) mit, in dem es u.a. heißt: "Das

bisher von uns benutzte Rubrum ist nach unserer Ansicht ausreichend. Vorsorglich

haben wir mit dem anliegenden Schriftsatz Klage erhoben gegenüber Herrn N." Mit

Schreiben vom 01. Oktober 2002 (Bl. 196) erklärte der Kläger diese Erweiterung für

sinnvoll und wies den Beklagten an, nunmehr auch das Gehalt für September 2002

einzuklagen, sowie Kündigungsschutzklage gegen eine mit dem (alten) Briefkopf der "H

KG" unter dem 27. September 2002 (Bl. 36 BA) ausgesprochene "betriebsbedingte"

Kündigung des Arbeitsverhältnisses (mit dem Ziel einer Abfindungszahlung) zu

erheben. Zum Gütetermin vom 07. Oktober 2002, an dem der Kläger persönlich

teilnahm, erschien(en) die Gegenpartei(en) nicht. Der Beklagte beantragte mit Rücksicht

auf eine weitere, bislang noch nicht zugestellte Klageerweiterung auf Zahlung des

Gehaltes für Oktober 2002 Vertagung. Das Arbeitsgericht beraumte daraufhin einen

neuen Gütetermin auf den 28. Oktober 2002 an. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2002

erweiterte der Beklagte die Klage schließlich auch auf die "H KG" und erhob wegen der

unter dieser Firma ausgesprochenen Kündigung Kündigungsschutzklage. Nunmehr

bestellten sich die Rechtsanwälte L. aus E2 mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2002 zu

Prozessbevollmächtigten aller "drei" Beklagten und beantragten wegen ihrer

anderweitigen terminlichen Gebundenheit eine Vertagung auf den 18. November 2002.

Das Arbeitsgericht gab diesem Antrag statt. Der Beklagte widersprach mit Schriftsatz

vom 31. Oktober 2002 erfolglos.

In der Güteverhandlung vom 18. November 2002 (Bl. 54 f. BA), an dem der Kläger

wiederum persönlich teilnahm, während der Komplementär N nicht erschienen war,

wurde zur "Erledigung des Rechtsstreites" ein Vergleich (mit Widerrufsvorbehalt für die

Beklagten) abgeschlossen, durch den sich lediglich die "H KG" zu Zahlungen an den

Kläger verpflichtete (Abfindung; Zahlung des rückständigen Gehaltes u.a.) und

klargestellt wurde, dass zwischen dem Kläger und anderen Firmen der

Unternehmensgruppe H, insbesondere mit der "H KG" kein Arbeitsverhältnis bestünde.

In Ziff. 8 des Vergleiches heißt es abschließend: "Damit ist der Rechtsstreit erledigt."

Nach Ablauf der den Beklagten eingeräumten Widerrufsfrist beantragte der Beklagte am

29. November 2002 eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs. Trotz mehrfacher

weiterer Anträge wurde diese Ausfertigung wegen der damaligen Personallage im

Servicebereich (vgl. Bl. 64 BA) erst unter dem 06. Februar 2003 erteilt.

Nachdem aufgrund des Vergleichs zunächst nur zwei Nettomonatsgehälter von jeweils

4.823,95 € gezahlt worden waren – eine weitere Zahlung von 5.000,00 € erfolgte dann

im April 2003 , beantragte der Kläger mit Schreiben vom 19. März 2003 (Bl. 81 BA)

persönlich die Fortsetzung des Arbeitsrechtsstreites, weil er der Auffassung war, dass

dieser hinsichtlich des Komplementärs N noch nicht erledigt war. An diesem Antrag hielt

er trotz gegenteiliger Nachricht des Vorsitzenden der Kammer vom 26. Mai 2003 fest.

Daraufhin stellte das Arbeitsgericht durch Urteil vom 23. Oktober 2003 (Bl. 134 BA) die

Erledigung des Verfahrens durch den Vergleich fest.

Parallel hatte der Kläger durch Rechtsanwalt U aus G mit Schriftsatz vom 30. Mai 2003

beim Landgericht Darmstadt gegen den Komplementär N Klage auf Erfüllung der von

der KG übernommenen Vergleichsverpflichtungen erhoben. Dieser Klage wurde

– nachdem sich ihre Zustellung infolge eines Wohnungswechsels des Herrn H mit nicht

bekannt gegebener neuer Anschrift beträchtlich verzögert hatte durch rechtskräftiges

Versäumnisurteil vom 01. Oktober 2003 stattgegeben. Vollstreckungsversuche bei der

KG und dem Komplementär N blieben fruchtlos. Der vom Kläger gegen die KG

eingereichte Insolvenzantrag wurde durch Beschluss vom 14. Oktober 2003 mangels

Masse abgelehnt. Der Komplementär N gab am 03. Dezember 2003 die eidesstattliche

Offenbarungsversicherung ab und ist zwischenzeitlich wieder unbekannten

Aufenthaltes.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe durch unzureichende

Bezeichnungen seiner Arbeitgeberin pflichtwidrig eine schnelle Erledigung des

Rechtsstreites verhindert und es insbesondere verabsäumt, dafür Sorge zu tragen, dass

– entgegen seinem ausdrücklichen Wunsch auch die persönliche Verpflichtung des

Komplementärs N für die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis tituliert worden sind.

Zum einen habe sich der Beklagte bei den Vergleichsverhandlungen im Gütetermin

nicht ausreichend darum bemüht, dass auch der Komplementär N in den Vergleich

einbezogen wurde. Dass dies in dem Vergleich nicht geschehen sei, habe er, der

Kläger, nicht erkannt. Von einem ausschließlich mit der Gesellschaft abzuschließenden

Vergleich habe der Beklagte zum anderen abraten müssen. Falls der Komplementär N

nicht bereit gewesen wäre, auch für sich persönlich den Vergleich abzuschließen, wäre

bei Fortsetzung des Rechtsstreits so rechtzeitig ein Vollstreckungstitel erlangt worden,

dass eine erfolgreiche Vollstreckung gegen den Komplementär N möglich gewesen

wäre. Dieser habe zu Beginn des Jahres 2003 noch ausreichendes Vermögen

besessen, wie die trotz der damals schon bestehenden Insolvenzreife der KG erfolgten

Gehaltszahlung an andere Mitarbeiter der KG belegen würden. Außerdem sei

pfändbares Vermögen in Gestalt der Immobilie B-Weg in E2 und von

Steuererstattungsansprüchen des Komplementärs vorhanden gewesen.

Der Kläger hat die ihm gegenüber der KG und dem Komplementär N zustehenden

Ansprüche nach Abzug erhaltener Zahlung von 14.647,90 € mit 55.973,51 € beziffert

und die Ansicht vertreten, diesen Betrag habe der Beklagte zu erstatten. Gleiches gelte

für die ihm mit der gesonderten Klage gegen den Komplementär N und darauf fußenden

vergeblichen Vollstreckungsversuche durch Rechtsanwalt U entstandenen Kosten von

4.477,96 €. Schließlich habe der Beklagte ihn auch von den nicht erstattungsfähigen

Kosten seines Prozessbevollmächtigten freizustellen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 60.045,74 € nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. September 2005 zu

zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm weiteren Schaden zu ersetzen,

der ihm aus anwaltlichen Pflichtverletzungen im Rahmen des Mandates

erwachsen ist und noch erwachsen wird, insbesondere weiteren Zinsschaden

sowie steuerliche Nachteile,

3. den Beklagten zu verurteilen, ihn von Gebührenansprüchen seines

Prozessbevollmächtigten in Höhe von 2.696,54 € freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass er das ihm erteilte Mandat pflichtgemäß

erfüllt habe. Er habe aufgrund der Angaben des Klägers zutreffend die "H KG" als

Arbeitgeberin des Klägers und später – aufgrund eines erweiterten Auftrages deren

Komplementär N verklagt. Die – zudem nur kurzfristigen – Verzögerungen bei der

Anberaumung der Gütetermine insbesondere durch den Vertagungsantrag der

Prozessbevollmächtigten der Beklagten habe er nicht zu vertreten. Sie hätten sich auch

nicht auf den Zeitpunkt der Erwirkung eines rechtskräftigen Titels gegen den

Komplementär N ausgewirkt. Dieser habe durch seine Prozessbevollmächtigten in dem

Gütetermin vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich eine persönliche Verpflichtung durch

einen Vergleich abgelehnt. Aus diesem Grunde sei der Kläger, mit dem alles Schritt für

Schritt abgesprochen worden sei, ausdrücklich damit einverstanden gewesen, den

Vergleich ausschließlich mit der Beklagten zu 3) abzuschließen, die, worauf das Gericht

hingewiesen habe, alleine die Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei. Wenn dieser für

den Kläger günstige Vergleich nicht abgeschlossen worden wäre, wäre insbesondere

auch in Hinblick auf die vom Kläger gewünschte Kündigungsschutzklage das Verfahren

keineswegs vor dem späteren Versäumnisurteil des Landgerichts Darmstadt

abgeschlossen gewesen. Es wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass der

Komplementär N entsprechend der vom Kläger selbst angeführten üblichen Methode

alles versucht hätte, das Verfahren zu verzögern. Dem Kläger bekanntes pfändbares

Vermögen des Komplementärs N sei zudem nicht vorhanden gewesen.

Der Kläger ist dem entgegengetreten und hat die Ansicht vertreten, die vom Beklagten

zu verantwortende Unsicherheiten wegen des hypothetischen Ausgang des weiteren

Verfahrens führten zu einer Umkehr der Beweislast.

Der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum hat die Klage durch ein

im Verkündungstermin vom 28. Dezember 2006 nur mit seinem Tenor verkündeten

Urteil abgewiesen. Das Urteil ist auch später nicht mit Tatbestand und

Entscheidungsgründen abgesetzt worden, weil der Einzelrichter längerfristig erkrankt ist.

Gegen dieses Urteil richtet sich die am 20. Juni 2007 eingereichte und am 27. Juli 2007

begründete Berufung, mit der der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen

Vortrages sein Klagebegehren weiter verfolgt und hilfsweise die Aufhebung des Urteils

und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht begehrt. Er verweist

insbesondere darauf, dass ihn der Beklagte entgegen dem zuvor von ihm erweckten

Eindruck bei den Vergleichsverhandlungen nicht darüber aufgeklärt habe, dass aus

dem Vergleich nicht gegen den Komplementär N persönlich vollstreckt werden konnte.

Wenn dies geschehen wäre, hätte er den Vergleich wegen der prekären Lage der

Gesellschaft so nicht abgeschlossen. Im Übrigen bestreitet er, dass Herr H sich

geweigert habe, den Vergleich auch für sich persönlich abzuschließen. Über diese

Frage sei bei den Vergleichsverhandlungen nicht gesprochen worden.

Der Beklagte hält das Urteil im Ergebnis für zutreffend und ergänzt und vertieft sein

erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen. Die Akten 11 Ca 5413/03

Arbeitsgericht Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen

Verhandlung. Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses

der Anhörung und des Inhaltes der im Rahmen der Erörterung der Sach und Rechtslage

vom Senat erteilten Hinweise wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin

verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Zwar ist der Rechtsstreit noch nicht

entscheidungsreif, sondern er bedarf noch einer weiteren Sachaufklärung und

Beweisaufnahme (I.). Da das angefochtene Urteil aber auf einem schwerwiegenden

Verfahrensmangel beruht (II.), war das Urteil und das ihm zugrunde liegende Verfahren

auf den Hilfsantrag des Klägers gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben und der

Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.

I. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Kläger vom Beklagten gemäß § 280

Abs. 1 BGB Schadensersatz beanspruchen kann, kann derzeit noch nicht abschließend

festgestellt werden. Zwar hat der Beklagte mehrfach ihm aufgrund des mit dem Kläger

abgeschlossen Anwaltsvertrages obliegende Pflichten verletzt (1.). Fraglich ist aber (2.),

ob und in welcher Höhe dem Kläger dadurch ein Schadens entstanden ist, dh. ob sich

seine Vermögenslage bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten besser dargestellt

hätte, als es nunmehr der Fall ist.

1. Der Beklagte ist den ihm gegenüber dem Kläger obliegenden Pflichten nicht

ausreichend nachgekommen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist ein

Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrages verpflichtet, in den Grenzen des

übernommenen Mandats (vgl. BGH in NJW 2007, 2485 [2486 Rdn. 9-11]; NJW-RR

2007, 569 [570 Rdn. 10]; NJW 2002, 1413 ff.; VIZ 1998, 571 [572]; NJW 1997, 2168

[2169]; siehe auch Zugehör in "Handbuch der Anwaltshaftung", 2. Aufl., Rdn. 494, 500;

Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, "Die Haftung des Rechtsanwalts",

7. Aufl. 2005, Rdn. 439), welches das zu erreichende Ziel und somit die Maßnahmen

bestimmt, die zur Erreichung desselben zu treffen oder anzuraten sind (BGH NJW 1988,

1079; NJW 1993, 2045; NJW 1996, 2648), die Interessen seines Auftraggebers nach

jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen (BGH in NJW 2006, 3494 [3495

sub Rdn. 9]; NJW-RR 2000, 791 ff.; NJW 1998, 900 [901]; NJW 1988, 486 [487]; NJW

1988, 1079 [1080]; vgl. auch Borgmann in NJW 2000, 2953 [2955]). Soweit der

Auftraggeber nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer

bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und

möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet (BGH in NJW-RR

2007, 569 [570 sub Rdn. 10]). Der Anwalt muss den ihm vorgetragenen Sachverhalt

dahin prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen

(vgl. Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 433). Dem Auftraggeber hat der Anwalt diejenigen Schritte

zu empfehlen, die zu dem erstrebten Ziel führen können. Er muss den Auftraggeber vor

Nachteilen bewahren, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat der

Anwalt seinem Auftraggeber den sichersten Weg vorzuschlagen (BGH in NJW 2006,

3494 [3495 sub Rdn. 9]) und ihn über mögliche rechtliche und auch wirtschaftliche

Risiken (siehe dazu BGH in NJW 1993, 2045) aufzuklären, damit der Auftraggeber eine

sachgerechte Entscheidung treffen kann; Zweifel und Bedenken, zu denen die

Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Auftraggeber erörtern

(BGH in NJW 1998, 900; NJW 1995, 449 ff.; NJW 1993, 1320; NJW 1994, 1211 [1212]).

Er muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das

ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der

Auftraggeber in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfangs

über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGH in NJW-RR 2000, 791 ff.; NJW

1992, 1159; NJW 1991, 2079; NJW-RR 1990, 1241; NJW 1988, 2113; NJW 1988, 563

[566]; BGHZ 89, 178 (182) = NJW 1984, 791 [792, 793]; BGHZ 97, 372 (376) = NJW

1986, 2043). Im Prozess ist der Anwalt verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, das

Gericht davon zu überzeugen, dass und warum seine Auffassung richtig ist (BGH in

NJW 2006, 3494 [3495 sub Rdn. 9]; NJW-RR 2005, 494 [495]; NJW-RR 2003, 1212).

Gibt die rechtliche Beurteilung zu ernstlich begründeten Zweifeln Anlass, so muss der

Anwalt auch in Betracht ziehen, dass sich das zur Entscheidung berufene Gericht der

seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung der Rechtslage anschließt. Diese

Grundsätze hat der Beklagte nicht ausreichend beachtet.

a. Dies begann schon bei der Einreichung der Klage gegen die "H KG" und setzte sich

bei den nachfolgenden Erweiterungen auf den Komplementär N und die "H KG" fort. Der

Beklagte hat es unterlassen, den genauen Firmennamen der Arbeitgeberin des Klägers

zu ermitteln, dessen falsche Angabe zu Rechtsverlusten führen kann (vgl. Fahrendorf,

a.a.O., Rdn. 1530) und vorliegend auch tatsächlich in der rechtlichen Würdigung der

vom Kläger in dem Arbeitsrechtsstreit geltend gemachten Ansprüche zu einem bei der

Fassung des Vergleichs nicht folgenlos gebliebenen Irrtum geführt hat. Schon der ihm

vom Kläger übergebene Anstellungsvertrag vom 26. November 2001, der auf den

Firmennamen "H KG" lautete, gab dem Beklagten Veranlassung, den Widerspruch zum

Firmennamen der auf Zahlung rückständigen Lohns in Anspruch genommenen "H KG"

und etwaige Rechtsbeziehungen zwischen diesen beiden vermeintlich

unterschiedlichen Gesellschaften einerseits und dem Kläger andererseits aufzuklären.

Dies galt umso mehr, als der Kläger den Beklagten aufgrund der unter dem Namen der

"H KG" ausgesprochenen Kündigung anwies, nunmehr auch eine

Kündigungsschutzklage zu erheben. Damit stellte sich erst recht die Frage, ob zwei

unterschiedliche Handelsgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit vorhanden

waren und in welchen Rechtsbeziehungen sie zueinander und zum Kläger standen.

Ohne weitere Aufklärung dieser Fragen die "H KG" im Wege der subjektiven

Klageerweitung ausdrücklich als 3. Partei in den Rechtsstreit einzubeziehen, nur weil

dies keine nachteiligen kostenrechtlichen Folgen hatte so die Einlassung des

Beklagten bei seiner Anhörung durch den Senat , widersprach der grundlegenden

Pflicht des Beklagten, den für die Wahrnehmung der Interessen des Klägers

entscheidungserheblichen Sachverhalt zutreffend aufzuklären und dadurch den – wie

der Beklagte bei seiner Anhörung durch den Senat selbst eingeräumt hat – bei ihm und

auch dem Vorsitzenden Richter der Kammer des Arbeitsgerichts erweckten Irrtum

unterschiedlicher, selbständiger Gesellschaften zu vermeiden.

Auf die Richtigkeit der ihm vom Kläger mitgeteilten Parteibezeichnungen durfte der

Beklagte entgegen der von ihm geäußerten Ansicht nicht vertrauen. Zum einen gab

schon die unterschiedliche Bezeichnung der Gesellschaften Anlass zu Nachfragen (vgl.

Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 446 m.w.N.). Zum anderen stellte die Information über die

"Person" des Arbeitgebers die Mitteilung einer Rechtstatsache dar, für die der bei rein

tatsächlichen Informationen geltende Vertrauensgrundsatz gerade nicht eingreift

(Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 447). Insoweit trifft der Vorwurf des Klägers zu, dass der

Beklagte verpflichtet gewesen wäre, zum einen durch Nachfrage bei dem Kläger den

Grund für die unterschiedlichen Firmennamen aufzuklären und soweit dieser – nach

Darstellung des Beklagten bei seiner Anhörung durch den Senat – sich dazu nicht in der

Lage zeigte, einen klärenden Handelsregisterauszug entweder selbst einzuholen oder

sich durch den Kläger vorlegen zu lassen. Dann wäre eine Erweiterung der Klage auf

die "H KG" entweder durch den schlichten Hinweis auf die erfolgte Umfirmierung von

vornherein entbehrlich gewesen, oder die Klarstellung hätte zumindest in den rund

2 ½ Monaten bis zu dem Gütetermin am 18. November 2002 erreicht und dann in

diesem Termin unter Vorlage des Registerauszuges vorgetragen werden können. Dann

wäre aber die in der Sache falsche Vergleichsregelung, dass zwischen dem Kläger und

der "H KG" kein Arbeitsverhältnis bestanden habe, vermieden worden. Insbesondere

hätte dann auch bei den Vergleichsverhandlungen kein – aus den

Entscheidungsgründen des Urteils des Arbeitsgerichts vom 23. Oktober 2003

abzulesender – Zweifel daran bestanden, dass der Komplementär N der "H KG"

persönlich für die geltend gemachten Zahlungsansprüche haftete.

b. Soweit allerdings der Beklagte im 1. Gütetermin vom 07. Oktober 2002, bei dem nur

die Zahlungsklage unter dem aktuellen Firmennamen der Arbeitgeberin des Klägers

gegen die "H KG" für drei Monatsgehälter rechtshängig war, kein Versäumnisurteil

gegen die nicht erschienene Partei beantragt, sondern wegen der zwischenzeitlichen

Klageerweiterungen – weiteres Gehalt, Klage gegen den Komplementär N – nur um

Vertagung des Gütetermins gebeten hat, ist nicht ersichtlich, dass damals die dadurch

eintretende Verzögerung von rd. 3 Wochen entscheidenden Einfluss auf die

Realisierung der dann auch nur in Höhe des damals rückständigen – und durch die

späteren Zahlungen weitgehend abgegoltenen rückständigen Lohnes für 3 Monate

gehabt hätte und deshalb zu vermeiden war. Die weitere Verzögerung durch den

Vertagungsantrag der Prozessbevollmächtigten der damaligen Beklagten, der wegen

der vom Kläger erfolgten Anweisung zur Erhebung der Kündigungsschutzklage

begründet war, ist wiederum nicht vom Beklagten zu vertreten.

c. Auch im Rahmen der Vergleichsverhandlungen während des Gütetermins vor dem

Arbeitsgericht und der damit einhergehenden Belehrung und Beratung zum Abschluss

des Vergleichs hat der Beklagte die ihm gegenüber dem Kläger obliegenden Pflichten

nicht mit der gebotenen Sorgfalt erfüllt.

aa. Insoweit ist zwischen den Parteien schon streitig, ob sich der Beklagte entsprechend

dem bereits im Fax vom 18. September 2002 klar und deutlich angesprochenen und

auch in der weiteren Korrespondenz stets betonten Rechtsschutzziel des Klägers,

angesichts der prekären finanziellen Lage der KG insbesondere auch eine Titulierung

seiner Ansprüche gegen den Komplementär N persönlich zu erreichen, ausreichend

und pflichtgemäß darum bemüht hat, im Vergleich auch die persönliche Haftung des

Komplementärs einzubeziehen.

Ist zwischen den Parteien jedoch streitig, ob der Anwalt die ihm obliegenden

Vertragspflichten erfüllt, dh. eine nach der Sach und Rechtslage gebotene Beratung

vorgenommen oder Belehrung erteilt, sowie gebotene Maßnahmen veranlasst hat, dann

hat nicht der Anwalt die Erfüllung dieser Pflicht zu beweisen, sondern die Beweislast

liegt beim Mandanten, weil die Pflichtverletzung des Anwaltes die

Tatbestandsvoraussetzung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 280 Abs. 1 BGB

n.F. ist. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass dem Mandanten der schwierige

Nachweis einer negativen Tatsache Fehlen der geschuldeten Belehrung oder Beratung

oder das Unterlassen gebotener Handlungen auferlegt wird. Diesem Umstand trägt die

höchstrichterliche Rechtsprechung aber durch eine gestufte Darlegungslast Rechnung:

Der Anwalt darf sich nicht darauf beschränken, pauschal ein pflichtwidriges Unterlassen

zu bestreiten oder eine gebotene Handlung zu behaupten. Er hat nach gefestigter

Rechtsprechung vielmehr zunächst die Einzelheiten seiner Tätigkeit, insbesondere

Umstände, Art und Inhalt seiner Tätigkeit, den Verlauf durchgeführter Erörterungen

nebst den Reaktionen des Mandanten und/oder des Verhandlungsgegners auf die von

ihm dargelegte Rechtslage und ihre Konsequenzen konkret darzulegen (vgl. BGH in

NJW 2007, 2485 [2486 Rdn. 12]; NJW-RR 2007, 569 [570 Rdn. 12]; NJW 2004, 3630

[3631] m.w.N.). Erst dann hat der Mandant eine solche konkrete Behauptung der

Erfüllung der Vertragspflichten auszuräumen (vgl. Fischer in "Handbuch der

Anwaltshaftung", 2. Aufl., Rdn. 958; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 656 ff.; BGH in NJW-RR

1999, 641 [642]; 1994, 3295 [3299 unter 2.]; NJW 1993, 1139 (1140 unter c); NJW 1987,

1322 ff.). Kommt der Anwalt seiner Darlegungslast nicht nach, gilt die Darstellung des

Mandanten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH in NJW 1996, 2571

[zu II.3.a.]).

Der Anwalt muss allerdings den Ablauf der Erörterungen nicht in allen Einzelheiten

darstellen. Damit wäre er häufig in Anbetracht der seither vergangenen Zeit überfordert.

Der rechtliche Berater kann einen entsprechenden, längere Zeit zurückliegenden

Vorgang in der Regel nur dann umfassend darstellen, wenn er ihn in unmittelbarem

zeitlichen Anschluss schriftlich festgehalten hat. Das würde seine Arbeit jedoch im

Hinblick auf die Vielzahl der von ihm wahrzunehmenden Aufgaben unzumutbar

erschweren und widerspräche häufig auch dem aus der Beauftragung entstandenen

Vertrauensverhältnis zum Mandanten. Deshalb trifft den Anwalt im Gegensatz etwa zu

Ärzten auch keine selbständige Dokumentationspflicht, deren Verletzung zum

Schadensersatz verpflichten würde (BGH in NJW 2006, 1429 [1430 Rdn. 18]; NJW

1992, 1695 [1696]; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 528; Zugehör in "Handbuch der

Anwaltshaftung", 2. Aufl., Rdn. 782). Vielmehr genügt es, wenn der Berater im Prozess

die wesentlichen Punkte der Erörterungen in einer Weise darstellt, die erkennen lässt,

dass er den ihm obliegenden Aufklärungs- und Hinweispflichten gerecht geworden ist

(vgl. BGH in NJW 1996, 2571 ff.).

Ob der Beklagte sich unter Beachtung dieser Grundsätze pflichtgemäß um eine

Einbeziehung des Komplementärs N bemüht hat, ist in hohem Maße fraglich. Bei seiner

Anhörung durch den Senat hat er lediglich allgemein erklärt, seine Bemühungen,

diesem Anliegen des Klägers zum Erfolg zu verhelfen, seien am Widerstand des

Komplementärs N gescheitert. Mit welchen zutreffenden Argumenten er diesen Versuch

unternommen hat, hat er jedoch nicht darzulegen vermocht. Insbesondere ist nicht

ersichtlich, dass und wie er der von ihm selbst behaupteten – sich im Vergleichstext und

auch in dem späteren, die Erledigung des Arbeitsrechtsstreites durch den Vergleich

feststellenden Urteils widerspiegelnden – Auffassung des Kammervorsitzenden, die "H

KG" und auch Herr H – als damaliger Beklagter zu 3) seien nicht Arbeitgeber des

Klägers, entgegengetreten ist (siehe zu dieser Pflicht des Anwaltes, es in einem

Rechtsstreit zu versuchen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum seine

Auffassung richtig ist: BGH in NJW 2006, 3494 [3495 sub Rdn. 9]; NJW-RR 2005, 494

[495]; NJW-RR 2003, 1212; vgl. nun auch WM 2008, 317 [318 Rdn. 15]). Nach eigener

Erklärung des Beklagten bei seiner Anhörung durch das Landgericht hat der damalige

Prozessbevollmächtigte des Komplementärs N nach einem entsprechenden Hinweis

des Kammervorsitzenden mit seinem nicht erschienenen Mandanten telefonisch

gesprochen und dann erklärt, dass dieser unter keinen Umständen bereit sei, aus dem

abzuschließenden Vergleich irgendwelche Verpflichtungen finanzieller Art zu

übernehmen. Auf der Grundlage des Rechtsverständnisses des Kammervorsitzenden,

dass angesichts des vorliegenden Arbeitsvertrages und des Kündigungsschreibens nur

die von ihm als selbständige Gesellschaft angesehene und als dritte Partei verklagte "H

KG" Arbeitgeberin des Klägers war, während zwischen der "H KG" und dem mit

Schriftsatz vom 27. September 2002 ausdrücklich nur als deren Komplementär

mitverklagten Herr H keine arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen vorlagen, gab es

keine Rechtsgrundlage für eine Einbeziehung des Komplementärs N in den Vergleich.

Wenn sich dieser dann etwa angesichts der ihm mitgeteilten Auffassung des Gerichts

weigerte, eine nach der sich damals – wenn auch falsch darstellenden Rechtslage nicht

bestehende eigene Verpflichtung einzugehen, wäre dies nicht weiter verwunderlich.

Welchen Verlauf die Dinge genommen hätten, wenn der Beklagte, wie es seine

Aufgabe war, von vornherein klar gestellt hätte, dass die "H KG" und die "H KG" die

gleiche, nur umfirmierte Gesellschaft war und ihr ausdrücklich mit verklagter

Komplementär ohnehin persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftete, ist

noch sehr die Frage.

Allerdings stellt sich diese Frage nur, wenn der Kläger seine nunmehr auch

ausdrücklich in das Wissen des damaligen Prozessbevollmächtigten des

Komplementärs N gestellte Behauptung, zu der auch der im Schriftsatz des Klägers vom

27. September 2006 umfassend als Zeuge für den Inhalt der damaligen

Vergleichsgespräche benannte Kammervorsitzende O zu vernehmen wäre, der

Beklagte habe keinerlei Bemühungen um einen Vergleichsabschluss auch mit dem

Komplementär unternommen und diese Frage sei bei den Vergleichsverhandlungen gar

nicht thematisiert worden, nicht beweisen kann. Gelingt dieser Beweis, dann steht eine

Pflichtverletzung des Beklagten fest, da er dann das besondere Rechtsschutzziel des

Klägers völlig aus den Augen verloren hätte. Misslingt ein solcher Beweis, dann gewinnt

die oben dargestellte Pflichtverletzung des Beklagten aber Bedeutung im Rahmen der

ebenfalls streitigen Kausalitätsfrage, ob der Komplementär N auch dann einen

Vergleichsabschluss unter Einbeziehung seiner Person abgelehnt hätte, wenn kein

Irrtum hinsichtlich der Identität der Arbeitgeberin des Klägers und damit auch bezüglich

der persönlichen Haftung des Komplementärs für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft

gegenüber dem Kläger bestanden hätte.

bb. Der Beklagte hat den Kläger schließlich auch hinsichtlich des konkret

abgeschlossenen Vergleichs nicht ausreichend belehrt und beraten.

(. Soweit der Kläger diesbezüglich schlicht mit Nichtwissen bestreiten will, dass der

Beklagte ihm Inhalt, Reichweite und Bedeutung des nur mit der "H KG" und nicht auch

mit ihrem Komplementär abgeschlossenen Prozessvergleichs zutreffend erläutert hat,

kann er damit nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht gehört werden. Er war im Termin anwesend

und der Inhalt der Vergleichsgespräche war Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung.

Insoweit war er grundsätzlich verpflichtet, sich gemäß der ihm für den

haftungsbegründenden Tatbestand einer Pflichtverletzung des Beklagten obliegenden

Beweis und Darlegungslast aus § 286 ZPO (vgl. insoweit Fahrendorf, a.a.O.,

Rdn. 651 ff.) zu erklären.

(. Allerdings hat der Beklagte auch insoweit wiederum nicht entsprechend der ihm

obliegenden gestuften Darlegungslast konkret dargelegt, dass er diese Beratungspflicht

ausreichend erfüllt hat. Seine Darstellung in der persönlichen Anhörung durch das

Landgericht und auch in seiner Berufungserwiderung, in der mündlichen Verhandlung

vor dem Arbeitsgericht sei "Schritt für Schritt alles besprochen worden", genügt in ihrer

pauschalen Beliebigkeit nicht den Anforderungen, die an eine anwaltliche

Vergleichsberatung zu stellen sind.

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsanwalt bei Vergleichsverhandlungen seine

Beratungs- und Belehrungspflichten verletzt hat, darf allerdings keine Ex-Post-

Betrachtung vorgenommen werden. Maßgebend ist vielmehr die Lage, die sich dem

Rechtsanwalt im Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen darbietet (vgl. BGH in VersR

1968, 450 [452]; OLG Hamm in VersR 1992, 1404; OLG Düsseldorf, NJWE-VHR 1997,

12 [13]; Sieg in "Handbuch der Anwaltshaftung", 2. Aufl., Rdn. 722; Terbille, a.a.O.,

Rdn. 1726). In dieser Situation hat er alle (Unsicherheits)Faktoren sorgfältig

gegeneinander abzuwägen, sie unter Beachtung des Grundsatzes des sichersten und

gefahrlosesten Weges zu gewichten und in einen Rat an den Mandanten umzumünzen

(vgl. Terbille, a.a.O., Rdn. 1725 ff., Borgmann in Borgmann/Jungk/Grams

"Anwaltshaftung", 4. Aufl., Rdn. IV,112 ff.; Sieg, a.a.O., Rdn. 718 ff.), um diesem eine

eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, welche ein grundlegendes Ziel der

anwaltlichen Beratung darstellt (vgl. BGH in NJW 2002, 292; BGH NJW – RR 2000,

791; BGH NJW – RR 1999, 641 [642], 646; NJW 1996, 2648 [2649]; NJW 1995, 449

[450]; NJW 1992, 1159 [1160]; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 509; Zugehör, a.a.O., Rdn. 558).

Ein Rechtsanwalt muss bedenken, inwieweit der Vergleich den wohlverstandenen

Interessen seines Mandanten genügt. Dabei muss er auch auf Bedenken oder auf die

dem Mandanten durch den vorgesehenen Vergleich entstehenden nachteiligen Folgen

hinweisen. Er darf nicht ohne weiteres einen Vergleich empfehlen, wenn nach der

Rechts- und Prozesslage eine begründete Aussicht besteht, dass im Falle der

Entscheidung ein günstigeres Ergebnis zu erzielen ist (vgl. BGH in NJW 1993, 1325

[1328]; NJWRR 1996, 567 [568]). Allerdings ist dem Rechtsanwalt insoweit auch ein

Ermessensspielraum zuzubilligen, den er für eine gewissenhafte Interessenabwägung

benötigt (vgl. Borgmann, a.a.O., Rdn. IV,112 ff.; Sieg, a.a.O., Rdn. 718; Terbille, a.a.O.,

Rdn. 1726; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 1499 ff.; OLG Düsseldorf in NJW 1997,

3034;; BGH in NJW 1993, 1325 [1328]).

((. Dass der Beklagte den Kläger ausreichend über die für ihn nachteiligen Folgen des

vorgesehenen Vergleichs aufgeklärt hat, kann seinem Vortrag in sich nachvollziehbar

so klar nicht entnommen werden.

Soweit nach dem Vergleichstext ausdrücklich lediglich gegen die damalige Beklagte

zu 3) und nicht gegen den Komplementär N als damaligen Beklagten zu 2)

Zahlungsansprüche des Klägers tituliert worden sind, entband dies den Beklagten

grundsätzlich nicht von seiner Verpflichtung, den Kläger darüber zu belehren, dass der

Komplementär N aus diesem Vergleich nicht persönlich in Anspruch genommen werden

konnte. Mag sich für einen Rechtskundigen auch auf den ersten Blick eine solche

Rechtsfolge schon aus dem Wortlaut des vorgelesenen und vom Kläger persönlich

genehmigten Vergleichstextes ergeben, so kann zum einen ein solches fachkundiges

Verständnis beim Kläger nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden. Zum anderen

würde dies nicht ausreichend die vom Beklagten selbst geschaffenen

Verständnisprobleme des Klägers berücksichtigen. Der Beklagte hatte trotz des

besonderen Rechtsschutzziels des Klägers, insbesondere auch einen vollstreckbaren

Titel gegen den Komplementär zu erhalten, zunächst nur die Gesellschaft verklagt. Auf

die ausdrückliche Nachfrage des Klägers im Fax vom 18. September 2002, ob die Klage

so abgefasst sei, dass eine vollstreckbare Ausfertigung auch gegen den persönlich

haftenden Gesellschafter durchgreife, hat der Kläger dies nicht etwa klar und deutlich

verneint, sondern in seiner Antwort vom 20. September 2002 in einer Missverständnisse

sogar Tür und Tor öffnenden Weise auf die persönliche Haftung des Komplementärs

hingewiesen. Auf die erneute, unter Hinweis auf die Kenntnis von der persönlichen

Haftung eines Komplementärs erfolgte Nachfrage des Klägers vom 26. September

2002, "ob das verwandte Rubrum, ein darauf erteiltes Urteil und die vollstreckbare

Ausfertigung ausreiche, um in den Privatbereich von Herrn H ohne Umwege

vollstrecken zu können", erfolgte unter dem 30. September 2002 eine Antwort des

Beklagten, die ein solches Missverständnis nur noch verstärken und vertiefen konnte. Er

gab selbst an, dass das bisher benutzte Rubrum, dh. die nur gegen die Gesellschaft

erhobene Klage nach seiner – für einen Rechtskundigen offensichtlich unhaltbaren –

Ansicht ausreichend sei und nur vorsorglich Klage auch gegen den Komplementär N

erhoben worden war. Insoweit ist aber die vom Kläger – auch bei seiner Anhörung durch

den Senat – geäußerte damalige Vorstellung, ein Titel gegen die Gesellschaft erlaube

auch eine Vollstreckung in das private Vermögen des Komplementärs N, in sich

nachvollziehbar und glaubhaft. Diese ihm aus den Anfragen des Klägers bekannte

Vorstellung hatte der Beklagte, der ohnehin von einer Belehrungsbedürftigkeit seines

Mandanten auszugehen hatte (vgl. Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 527 m.w.N.; BGH in

BeckRS 2006 12684; BeckRS 2005 09511; NJW-RR 2004, 1358 [1359 zu II.1.]; NJW-

RR 2005, 1435 [zu III.1.]; NJW-RR 2003, 1574 [zu II.1.a.]; NJW-RR 1999, 641 [642 zu

II.1.]; NJW 2001, 517 [518 zu II.2.c.]) grundsätzlich richtig zu stellen. Dies erübrigte sich

auch nicht etwa dann, wenn – was zudem zwischen den Parteien streitig ist und durch

eine Vernehmung der bei den Vergleichsverhandlungen anwesenden Personen

aufzuklären wäre – über eine ausdrückliche Einbeziehung des Komplementärs N

verhandelt und dies ausdrücklich abgelehnt worden ist. Dies schließt nicht aus, dass der

Kläger sich weiterhin in dem vom Beklagten verursachten Irrtum befand, eine solche

ausdrücklich vom Komplementär N übernommene Vergleichsverpflichtung erübrige sich

aus Rechtsgründen und hätte nur einer "vorsorglichen" Verstärkung seiner

Rechtsposition gedient.

Auch über die bedenkliche Reichweite der umfassenden Erledigungsklausel in Ziff. 8

des Prozessvergleichs hat der Beklagte den Kläger nicht ausreichend informiert. Wenn

auch ein Prozessvergleich keine Rechtskraftwirkungen entfaltet (vgl. Zöller-Vollkommer,

26. Aufl., ZPO vor § 322 Rdn. 9a; BGH in NJW 1983, 996 [997]; NJW-RR 1986, 22

[zu II.1.a.]), so dass die in Ziff. 8 des Vergleichs auch gegenüber dem mitverklagten

Komplementär N erklärte Erledigung des gesamten Rechtsstreites kein

Prozesshindernis für eine später gegen ihn erneut erhobene Klage bewirkte, so war

doch zu bedenken, ob die im Vergleich erfolgte Beschränkung auf eine Titulierung der

Ansprüche gegen die Gesellschaft in Zusammenhang mit der umfassenden

Erledigungsklausel nicht eine – auch stillschweigend mögliche – Entlassung des

Komplementär N aus seiner Mithaft gemäß § 128 HGB bewirkte (vgl. insoweit etwa

Baumbach/Hopt, 33. Aufl., HGB § 128 Rdn. 38; Hillmann in

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl.; HGB § 128 Rdn. 14).

((. Allerdings kann dem Beklagten nicht angelastet werden, dass er dem Kläger nicht

abgeraten hat, einen Vergleich nur mit der Gesellschaft abzuschließen. Dass der Kläger

bei einer streitigen Fortsetzung des Rechtsstreites aus Rechtsgründen rechtzeitig einen

– auch tatsächlich in vollem Umfang zu realisierenden Vollstreckungstitel mit dem Inhalt

des abgeschlossenen Vergleichs gegen den Komplementär N erlangen konnte,

weshalb allein vom Vergleich abzuraten gewesen wäre (vgl. insoweit Terbille, a.a.O.,

Rdn. 1724 m.w.N.), war aus der zugrundezulegenden damaligen ex-ante-Sicht

keineswegs zu erkennen. Wie die Terminslage beim Arbeitsgericht war, war dem Kläger

und dem Beklagten damals unbekannt. Insoweit ist die – zudem streitige – Auskunft des

damaligen Vorsitzenden der Kammer unerheblich, dass er bei einem gescheiterten

Vergleichsabschluss einen Verhandlungstermin "wahrscheinlich" auf den 23. Januar

2003 terminiert hätte. Abgesehen davon, ist auch nicht ansatzweise ersichtlich, warum

in diesem Termin ein vollstreckbares Urteil mit dem Inhalt des Vergleichs auch gegen

den Komplementär N zu erwarten gewesen wäre. Angesichts der von dem Kläger in

seinem eigenen Schreiben vom 28. Oktober 2002 betonten üblichen Verzögerungstaktik

des Komplementärs war vielmehr – wie der Beklagte zutreffend darlegt – eher

anzunehmen, dass insbesondere in Hinblick auf die schon rechtshängige

Kündigungsschutzklage mit dem Abfindungsbegehren die Entscheidung des

Rechtsstreites mit allen möglichen Mitteln hinausgezögert worden wäre. Welche – wenn

letztlich auch unbegründete Einwände wegen der auf erste Sicht allein eher

unproblematischen Gehaltsrückstände erhoben worden wären, ist völlig ungewiss.

Insoweit war vom Abschluss des Vergleiches nur mit der KG, möglicherweise in der

Erwartung, dass der Komplementär N aus sonst nicht vollstreckungsfähigen eigenen

Quellen tatsächlich deren Verpflichtungen erfüllte (wie der Kläger selbst hinsichtlich der

Gehälter anderer Mitarbeiter und der aufgrund des Vergleichs an ihn geflossenen

Teilzahlungen angenommen hat), eine keineswegs von vornherein auszuscheidende

objektiv vernünftige Alternative zur Inkaufnahme einer nicht verlässlich

abzuschätzenden Verfahrensdauer mit noch ungewissem Ausgang und der Gefahr

einer zwischenzeitlichen Insolvenz nicht nur der Firmengruppe sondern auch des Herrn

2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger durch die dargelegten

Pflichtverletzungen ein nach den Grundsätzen der Differenzhypothese zu beurteilender

(vgl. BGH in NJW-RR 2006, 1403 [1404 sub Rdn. 9]; NJW 2000, 2669 [2670]) Schaden

erwachsen ist, kann vorliegend ebenfalls noch nicht abschließend beurteilt werden.

a. Die Frage, ob sich der Komplementär N dazu bereit erklärt hätte, auch persönlich dem

nur mit der Gesellschaft abgeschlossenen Vergleich beizutreten, wenn sich der

Beklagte überhaupt und insbesondere mit den erforderlichen rechtlichen Argumenten für

dieses Rechtsschutzziel eingesetzt hätte, ist streitig und bedarf einer Klärung durch eine

Beweisaufnahme (aa.). Auch wenn diese zugunsten des Klägers ausgeht, beruhen die

von ihm geltend gemachten Schadenspositionen nicht in vollem Umfang auf einem

pflichtwidrig nicht erzielten Vergleichsabschluss auch mit dem Komplementär N (bb.).

aa. Entgegen der erstinstanzlich im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des

Klägers vom 22. Juni 2006 geäußerten Ansicht traf diesen und nicht den Beklagten die

allerdings unter den gemilderten Anforderungen des § 287 ZPO stehende Darlegungs

und Beweislast für die vorliegend zu beurteilende Frage der haftungsausfüllende

Kausalität (Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 711; ständige höchstrichterliche Rechtsprechung

seit dem grundlegenden Urteil vom 30. September 1993 in NJW 1993, 3259 [3260];

siehe auch BGH in NJW-RR 2007, 569 [571 Rdn. 21]). Eine Umkehr dieser Beweislast,

weil der Beklagte die nunmehr schwer aufzuklärenden Ungewissheiten bezüglich des

Abschlusses des vom Kläger angestrebten Vergleichs verursacht hätte, kann entgegen

der Auffassung des Klägers nicht dem Urteil des BGH vom 16. Mai 2005 (in NJW 2005,

3071) entnommen werden. Das Urteil befasst sich im sachlichen Kern allein mit der

Frage, ob das Berufungsgericht ein eingereichtes Privatgutachten ohne eigene

Beweisaufnahme außer Acht lassen durfte, wenn nicht feststand, dass diese

Beweisaufnahme unter Berücksichtigung aller Alternativen ihres möglichen Inhaltes zu

Lasten des Mandaten ausgegangen wäre. Insoweit stand keine Umkehr der Beweislast

für die haftungsausfüllende Kausalität einer Pflichtverletzung des Anwaltes in Frage,

sondern das Urteil befasst sich lediglich mit den Voraussetzungen, unter denen von

einer erneuten Beweisaufnahme zu den streitigen und entscheidungserheblichen

tatsächlichen Fragen abgesehen werden durfte.

Wie sich der Komplementär N bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten

entschieden hätte, kann auch nicht etwa aufgrund der Vermutung des

beratungsgemäßen Verhaltens festgestellt werden. Insoweit stand eine allein von dem

Komplementär N zu treffende, insbesondere auch wirtschaftliche Entscheidung im

Raume, sich dem Verlangen des Klägers kampflos zu beugen. Das Ergebnis einer

solchen individuellen Entscheidung ist aber nicht aufgrund einer Vermutung

vorhergesagt werden, weil individuelles Verhalten einer Person mit der anerkannten

Ausnahme des Sonderfalles der nur im unmittelbaren Mandatsverhältnis zwischen

einem Anwalt und seinem Mandanten greifenden Vermutung des beratungsgemäßen

Verhaltens (siehe dazu Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 719 ff. m.w.N.) nicht aufgrund einer

allgemeinen Lebenserfahrung prognostizierbar (vgl. insoweit Palandt-Heinrichs, 67.

Aufl., BGB vor §249 Rdn. 166; Fahrendorf, a.a.O., Rdn. 733 ff. jeweils m.w.N.; BGH in

NJW-RR 2006, 1645 [1647 Rdn. 15]; NJW 2004, 2668 [2671 zu IV.]; NJW 2004, 1740

[1741 zu 3.a.]; NJW-RR 2000, 569 [572]; sowie die Nachweise bei BGH in NJW 1993,

3259 [3260 zu d.]; OLG München in NJW-RR 1995, 1525 [1526]).

Soweit der Kläger allerdings erstmals im Verhandlungstermin vor dem Senat

ausdrücklich Beweis für seine Behauptung angetreten hat, dass zum einen bei den

Vergleichsverhandlungen über die Frage der Einbeziehung des Komplementärs N

überhaupt nicht gesprochen worden ist und zum anderen dieser bei entsprechenden,

pflichtgemäßen Bemühungen des Beklagten auch für sich persönlich den Vergleich

abgeschlossen hätte, ist er damit nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Er hat in erster Instanz ausdrücklich den gegenteiligen Vortrag des Beklagten bestritten

und diesen – wenn auch unzutreffend – für seine Behauptungen als beweisbelastet

angesehen. Diesem offensichtlichen Irrtum ist der Einzelrichter unter Verletzung seiner

Hinweispflichten aus § 139 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO nicht entgegengetreten, und er hat

insbesondere nicht aufgeklärt, ob der Vortrag des Klägers in dem ihm ausdrücklich zur

Stellungnahme auf die Anhörung des Beklagten im Verhandlungstermin vom

06. September 2006 nachgelassenen Schriftsatz vom 27. September 2006 (zumindest)

etwa als stillschweigender Beweisantritt verstanden werden sollte. Da der Kläger

erstmals durch den Senat in der mündlichen Verhandlung konkret auf seine

unzutreffende Rechtsauffassung und den ihm obliegenden Beweis hingewiesen worden

ist, greift vorliegend der Zulassungsgrund des § 539 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ein.

bb. Kann festgestellt werden, dass der Komplementär N bei pflichtgemäßem Verhalten

des Beklagten, wenn man darauf bestanden hätte, den Vergleich auch für sich

persönlich abgeschlossen hätte, so beruhen die vom Kläger geltend gemachten

Schadenspositionen dennoch nicht in vollem Umfang auf der unzureichenden

Wahrnehmung seiner Interessen bei den Vergleichsverhandlungen.

(. Dass die auch gegen den Komplementär N im Vergleich titulierten Ansprüche in

vollem Umfang zu realisieren gewesen wären, hat der Kläger nicht dargelegt. Er hat im

Verhandlungstermin vom 06. September 2006 zu Recht selbst zugestanden, dass die

erst am 06. Februar 2003 erteilte Ausfertigung des konkreten Vergleichs nicht dem

Beklagten anzulasten ist, sondern zum einen durch die vereinbarte Widerrufsfrist und

zum anderen durch die Überlastung des Servicebereiches des Arbeitsgerichtes bedingt

war. Daran hätte sich durch die Einbeziehung des Komplementärs N in den Vergleich

nichts geändert.

Im Februar 2003 waren die Möglichkeiten des Klägers, die titulierten Ansprüche im

Wege der Zwangsvollstreckung zu realisieren, aber bereits weitgehend erschöpft. Als

konkrete Vollstreckungsobjekte hat er lediglich die im Schreiben der Anwaltssozietät

Ivom 15. August 2005 erwähnten Steuererstattungsansprüche des Komplementärs N

und seine im Grundbuch von E2 Bl. #### eingetragenen Immobilie B-Weg benannt.

Soweit er aus den trotz der Insolvenzreife der Gesellschaften auch noch im Jahre 2003

erfolgten Zahlungen den Schluss zieht, dass diese aus noch vorhandenem

Privatvermögen des Komplementärs N erfolgt seien, stellt dies zum einen eine reine

Spekulation dar. Zum anderen legt der Kläger auch nicht ansatzweise dar, dass er die

Geldquellen konkret kannte und darauf im Wege der Zwangsvollstreckung hätte

zugreifen können.

Die Steuererstattungsansprüche waren ausweislich des Schreibens vom 15. August

2005 durch eine vorrangige, bereits im November 2002 ausgebrachte Vorpfändung der

Firma X GmbH bis zu der am 18. Februar 2003 erfolgten Zustellung eines Pfändungs-

und Überweisungsbeschlusses an das Finanzamt für den Kläger ohnehin gesperrt. Eine

Vollstreckung in das Grundstück bot wegen vorrangig eingetragener Grundpfandrechte,

die – gemäß dem Schreiben der Anwaltssozietät I einen etwa im Wege der

Zwangsversteigerung zu erwartenden Erlös völlig aufgezehrt hätten, nur insoweit eine

Realisierungschance als der Kläger an dem Verteilungspool der von der Volksbank für

den Fall einer Zustimmung der nachrangig eingetragenen Gläubiger zu einem

freihändigen Verkauf zur Verfügung gestellten 50.000,00 € teilnehmen konnte. Die

Quote des Klägers hätte aber nach eigener Berechnung allenfalls einen auf ihn

entfallenden Betrag von 11.700,00 € erbracht. Dabei ist noch nicht berücksichtigt, ob bei

einer Vollstreckung aus dem Vergleich überhaupt noch die im April 2003 geflossenen

5.000,00 € freiwillig gezahlt worden wären.

Auch die vom Kläger geltend gemachten Kosten des Rechtsanwaltes U wären nicht in

voller Höhe erstattungsfähig. Zwar beruhen die Gerichtsgebühren und die

Anwaltskosten für das in dem Rechtsstreit 19 O 165/03 Landgericht Darmstadt

erstrittene Versäumnisurteil auf der unterbliebenen Titulierung der Ansprüche des

Klägers gegen den Komplementär N. Wäre dieser in den Vergleich einbezogen worden,

dann hätte sich ein gesonderter Rechtsstreit erübrigt und durch ihn wären keine

weiteren Kosten angefallen. Es ist aber nicht ersichtlich, warum die durch die

Vollstreckung des Versäumnisurteils angefallenen, gegen den Komplementär N nicht

beizutreibenen Kosten bei einer Vollstreckung aus dem Vergleich nicht ebenfalls in

gleicher Höhe angefallen wären.

b. Dass sich der Kläger dazu entschlossen hätte, im Falle einer ausdrücklichen

Weigerung des Komplementärs N, auch persönlich für sich den Vergleich

abzuschließen, keinen Vergleich ausschließlich mit der Gesellschaft zu schließen und

den Arbeitsrechtsstreit fortzusetzen (aa.), kann ebenso wenig festgestellt werden, wie

ein bei Fortsetzung des Rechtsstreites erzielter Vollstreckungserfolg, der die aufgrund

des Vergleichs erhaltenen Zahlungen übersteigen würde (bb.).

aa. Da der Beklagte – wie bereits dargelegt worden ist von dem abgeschlossenen

Vergleich nicht abzuraten hatte, sondern dieser angesichts der Risiken des Prozesses

– nicht nur hinsichtlich des Prozesserfolges, sondern insbesondere auch seiner für eine

erfolgreiche Realisierung der titulierten Forderung gefährlichen Dauer eine in

Erwägung zu ziehende, vernünftige Alternative darstellte, kann sich der Kläger nicht auf

die Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens für eine Entscheidung zur

Fortsetzung des Rechtsstreites berufen. Es fehlt auch eine gesicherte Grundlage für

einen gemäß § 287 ZPO zu ziehenden Schluss, dass sich der Kläger mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit für eine Fortsetzung des Rechtsstreites entschieden

hätte. Dass er später den Komplementär N auch persönlich noch für die

Verbindlichkeiten der Gesellschaft in einem gesonderten Rechtsstreit in Anspruch

genommen hat, reicht insoweit nicht aus. Es ist etwas anderes, aufgrund eines schon

gegen die Gesellschaft titulierten Anspruchs nachfolgend auch den persönlich

haftenden Gesellschafter für diese Verbindlichkeit in Anspruch zu nehmen, als eine im

Ergebnis noch ungewisse gesamtschuldnerische Haftung durch die Fortsetzung des

ursprünglichen Verfahrens erreichen zu wollen.

bb. Durch eine Fortsetzung des Rechtsstreites hätte der Kläger schließlich auch keinen

Vollstreckungserfolg erzielen können, der die aufgrund des Vergleichs geflossenen

Zahlungen von 2 x 4.823,95 € und im April 2003 von weiteren 5.000,00 € überstiegen

hätte. Dass diese Zahlungen auch bei streitiger Fortsetzung des Rechtsstreites erfolgt

wären, ist nicht ersichtlich, sondern im Gegenteil nach allgemeiner Lebenserfahrung

eher als unwahrscheinlich anzusehen. Selbst wenn nach der Einschätzung des

Kammervorsitzenden möglicherweise bereits am 23. Januar 2003 ein

Verhandlungstermin stattgefunden hätte und bereits in diesem Termin ein

vollstreckbares Urteil auch gegen den Komplementär N ergangen wäre, bleibt völlig

offen, wann dem Kläger angesichts der damaligen Arbeitsüberlastung im

Servicebereich des Arbeitsgerichtes eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt

worden wäre. Die am 06. Februar 2003 erteilte Ausfertigung des am 18. November 2002

abgeschlossenen Vergleichs hat immerhin eine Zeit von rd. 2 ½ Monaten gedauert.

Selbst wenn etwa Anfang Februar 2003 eine vollstreckbare Urteilsausfertigung

vorgelegen hätte, ist – wie bereits dargelegt nicht ersichtlich, dass dem Kläger zu

diesem Zeitpunkt noch realistische Vollstreckungsmöglichkeiten zur Verfügung standen.

Auch hier kam allenfalls eine Beteiligung an dem von der Volksbank für den Verzicht

nachrangiger Pfändungsgläubiger auf ihre Sicherungsgrundpfandrechte zur Verfügung

gestellten Betrag von 50.000,00 € in Betracht. Dadurch hätte der Kläger nach eigenen

Angaben nur einen Betrag von 11.700,00 € realisieren können. Dies war aber weniger

als der aufgrund des abgeschlossenen Vergleichs ohne Vollstreckung geflossene

Betrag von 14.647,90 €. Wegen des weiteren Ausfalls mit den titulierten Forderungen

wäre dem Kläger daher bei einer Fortsetzung des Rechtsstreites kein Schaden

entstanden. Seine Vermögenslage hat sich vielmehr durch den Abschluss des

konkreten Vergleichs verbessert.

c. Ergibt sich aufgrund der Beweisaufnahme, dass sich der Komplementär N auch bei

ausreichenden Bemühungen des Beklagten geweigert hätte, dem Vergleich beizutreten,

und wäre deshalb auch bei pflichtgemäßer Beratung und Belehrung des Klägers über

die Konsequenzen des Vergleichs durch den Beklagten davon auszugehen, dass der

Vergleich – wie geschehen – nur mit der Gesellschaft abgeschlossen worden ist, dann

hätte sich die Situation des Klägers gegenüber seiner heutigen Lage nicht geändert. Er

hätte gegen den Komplementär N nicht aus dem Vergleich vollstrecken können. Soweit

er dann später in Kenntnis dieses Umstandes einen Rechtsanwalt beauftragt hatte, die

Mithaftung des Komplementärs N für die von der Gesellschaft übernommenen

Verpflichtungen im Rahmen eines neuen Rechtsstreit titulieren zu lassen, dann stellt

dies eine eigene Entscheidung des Klägers dar, die durch das Verhalten des Beklagten

nicht herausgefordert worden ist. Für die dadurch verursachten Kosten hat der Beklagte

nicht einzustehen.

II. Soweit dem Kläger – wie oben unter I.1.c.aa. und 2.a.aa. dargelegt worden ist, dann

ein Schaden entstanden ist, wenn sich einerseits der Beklagte nicht ausreichend um

einen Vergleichsabschluss auch mit dem Komplementär N bemüht hat und dieser

andererseits bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten dem Vergleich

beigetreten wäre, ist die insoweit erforderlicher Beweisaufnahme auf Landgericht

durchzuführen. Das angefochtene Urteil war gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben

und das Verfahren an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung

zurückzuverweisen.

1. Das Urteil ist nicht in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen

worden ist, sondern in einem späteren besonders anberaumten Termin verkündet

worden. In diesem Termin lag es entgegen der Vorschrift des § 310 Abs. 2 ZPO nicht in

vollständig abgefasster Form vor. Es ist auch später nicht mehr von dem

entscheidenden Einzelrichter abgesetzt worden, der langfristig erkrankt war. Dies

begründet einen wesentlichen Mangel i.S.d. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. Zöller-

Gummer/Heßler, 26. Aufl., ZPO § 538 Rdn. 29). Da der Rechtsstreit nicht ohne weitere

Verhandlung und Beweisaufnahme entscheidungsreif ist, hält es der Senat nicht für

tunlich, in der Sache selbst abschließend zu entscheiden (siehe insoweit BGH in NZG

2005, 560 [561 zu 4] = FamRZ 2005, 882). Infolge des fehlenden Tatbestandes und der

fehlenden Entscheidungsgründe vermag der Senat nicht zu erkennen, ob der

Einzelrichter von der erforderlichen Beweisaufnahme nur deshalb abgesehen hat, weil

er (nur) die materielle Rechtslage verkannt hat (error in iudicando), oder unter

Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör (vgl. insoweit BGH in

BeckRS 2007 01776 [Rdn. 7]; NJW 2001, 1500 [1501 zu II.1.]; NJW 93, 538 ff; NJW

1990, 1500; NJW 1986, 2436; NJW 1984, 306 [307]) entscheidungserhebliches

Vorbringen übergangen und gemäß § 139 ZPO gebotene rechtliche Hinweise nicht

erteilt hat (error in procedendo). Davon ist auszugehen, weil sich gegenteilige

Feststellungen nicht treffen lassen.

2. Es bedarf vorliegend einer umfassenden Aufklärung der am 18. November 2002

erfolgten Erörterungen, auf denen der abgeschlossenen Vergleich beruhte. Dazu sind

nicht nur der Vorsitzende Richter O und Rechtsanwalt E3 als Zeugen zu vernehmen,

sondern zu ihren Bekundungen sind – gegebenenfalls auch die Parteien ergänzend

nach § 141 ZPO anzuhören. Weiterhin ist der Komplementär N als Zeuge hinsichtlich

seiner Bereitschaft zu vernehmen, dem Vergleich auch persönlich beizutreten. Die

Vernehmung von drei Zeugen und die ergänzende Anhörung der beiden Parteien

lassen aber eine aufwändige Beweisaufnahme erwarten, zumal sich weitere

Schwierigkeiten aufgrund des noch zu ermittelnden Aufenthaltes des Zeugen ergeben

können. Dies rechtfertigt es, das verfahrensfehlerhaft ergangene Urteil aufzuheben und

das Verfahren zur Klärung des streitigen Sachverhaltes an das Landgericht

zurückzuverweisen.