Urteil des OLG Hamm vom 05.08.2004
OLG Hamm (garage, kläger, planung, stadt, rechtskräftiges urteil, rücknahme, auflage, zpo, gutachten, schaden)
Oberlandesgericht Hamm, 21 U 1/04
Datum:
05.08.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Grund- und Teilurteil
Aktenzeichen:
21 U 1/04
Vorinstanz:
Landgericht Essen, 9 O 44/01
Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 21.10.2003 verkündete Urteil
der
9. Zivilkammer des Landgerichts Essen (9 O 44/01) abgeändert und wie
folgt neu gefasst:
Der Klageantrag zu 1) ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern
sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entsteht, dass bei
der Planung des Bauvorhabens I-Straße in ####1 I der Mindestabstand
nach der Garagenverordnung nicht eingehalten war.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
1
A.
2
Der Senat nimmt gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen
im angefochtenen Urteil (Bl. 298 ff. GA). Unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen
Vortrags der Parteien stellt sich der Sachverhalt nunmehr wie folgt dar:
3
Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung
einer Garage auf ihrem Grundstück I-Straße in I. Sie beauftragten die Beklagte Ende
1999/Anfang 2000 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nebst Carport und
Garage. Zum Leistungsumfang der Beklagten gehörte es nach § 2 Nr. 2 des undatierten
Vertrages (Bl. 22 GA), komplette Bauantragsunterlagen zur Verfügung zu stellen. Hierzu
bediente sich die Beklagte ihres jetzigen Streithelfers, der für sie die Planungs- und
4
Bauantragsunterlagen erstellte. Für die Garage sah er als Standort den Bereich in der
Nähe der Einmündung der Straße "Am G" auf die "I-Straße" vor. Wegen der
Einzelheiten dieses Standortes an der Südostecke des Hauses wird auf die
Planungsunterlagen (Bl. 121 der GA) sowie die Übertragung in die Zeichnung des
Sachverständigen Dr. T (Anlage 3 zum Gutachten vom 17.6.2002) Bezug genommen.
Die Pläne wurden mit der Maßgabe, dass die Garage um 0,20 Meter versetzt werden
sollte, Grundlage der Baugenehmigung der Stadt I vom 30.3.2000 (Ablichtung Bl. 56-58
GA).
Am 12.5.2000 rief ein Mitarbeiter der Stadt I bei den Klägern an und teilte ihnen mit,
dass die bereits aufgestellte Garage an dem geplanten Ort nicht verbleiben könne, da
sie eine erhebliche Sichtbehinderung darstelle. Mit Schreiben vom 15.5.2000 (Bl. 38 f.
GA) leitete die Stadt ein Anhörungsverfahren im Hinblick auf die in Aussicht
genommene Rücknahme der Baugenehmigung wegen einer Sichtbehinderung des
Verkehrs ein. Am 25.5.2000 fand daraufhin ein Anhörungstermin statt (Protokoll der
Anhörung Bl. 53-55 GA), an dem neben den Klägern für die Beklagte deren Bauleiter K
teilnahm. Dabei stellte die Stadt die Rücknahme der Baugenehmigung, eine
Stilllegungsverfügung für das gesamte Vorhaben sowie eine Ersatzvornahme des
Abrisses der Garage in Aussicht (vgl. Protokoll Bl. 54). Die Stadt verwies aber auf die
weitere Möglichkeit, für das Haus und den Carport umgehend eine neue
Baugenehmigung zu erteilen und danach in einem gesonderten Verfahren über die
Bauerlaubnis für die Garage an einem anderen Standort zu entscheiden. Dieses
Vorgehen, so erklärte ein Mitarbeiter der Stadt, bedürfe aber der Mitwirkung der Kläger.
Vor diese Wahl gestellt, entschieden sich die Kläger dafür, eine neue separate
Baugenehmigung allein für das Haus zu beantragen, die auch umgehend erteilt wurde.
Später erhielten die Kläger auch eine Genehmigung zur Errichtung einer Garage auf der
Westseite des Hauses im hinteren Bereich des Grundstücks.
5
In der Folgezeit versuchten die Kläger, von der Stadt I die Kosten für die Beseitigung der
alten Garage und die Errichtung der neuen Garage im hinteren Bereich des Grundstücks
ersetzt zu bekommen. Dies verfolgten die Kläger schließlich nicht weiter, da sich die
Stadt bzw. deren Haftpflichtversicherung darauf berief, dass ein Amtshaftungsanspruch
wegen des Verweisungsprivilegs aus § 839 I Satz 2 BGB nachrangig sei. Daraufhin
erhoben die Kläger gegen den jetzigen Streithelfer der Beklagten eine Klage vor dem
Landgericht Essen (9 O 287/00). Dieser verteidigte sich damit, dass vertragliche
Beziehungen allein mit der Beklagten bestünden. Die Kläger nahmen daraufhin die
Beklagte und ihren Architekten als Gesamtschuldner in Anspruch. Beide Verfahren sind
schließlich getrennt worden ,und die Klage gegen den jetzigen Streithelfer der
Beklagten ist durch rechtskräftiges Urteil vom 16.2.2001 wegen fehlender vertraglicher
Beziehungen zu den Klägern abgewiesen worden
6
(Bl. 117 ff. der BA Landgericht Essen 9 O 287/00).
7
Die Kläger haben behauptet, die von der Beklagten geschuldete Planung sei
mangelhaft gewesen. Nach § 3 I der GarVO müssten zwischen Garagen und
öffentlichen Verkehrsflächen Zu- und Abfahrten von mindestens 3,0 m Länge liegen,
und daran fehle es. Nach § 3 I Satz 2 GarVO könnten zwar auch kürzere Zu- und
Abfahrten genehmigt werden, wenn wegen der Sicht auf öffentliche Verkehrsflächen
keine Bedenken bestünden, aber diese Voraussetzung sei hier gerade nicht erfüllt. Die
Sichtbehinderung der Verkehrsteilnehmer im Bereich der Einmündung der Straße "Am
G" auf die "I-Straße" sei der Grund dafür gewesen, dass die Stadt die am 30.3.2000
8
erteilte Baugenehmigung habe zurücknehmen wollen und mit Schreiben vom 16.6.2000
mitgeteilt habe, dass die Garage mit allen Mitteln kurzfristig beseitigt werden müsse
(Kopie des Schreibens Bl.130 f. GA).
Die Kläger haben behauptet, ihnen seien ohne Finanzierungskosten Schäden in Höhe
von insgesamt 44.962,18 € entstanden. Hierzu haben sie unter anderem vorgetragen,
dass die alte Garage nicht anderweitig habe verwendet werden können, da sie wegen
ihrer Integration in eine Hausecke eine Sonderanfertigung gewesen sei.
9
Ihr Schaden teile sich wie folgt auf:
10
- Erstellung der neuen und Beseitigung der alten Garage: 58.651,16 DM
11
(Aufteilung der Kosten Bl. 51 GA)
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- Kraneinsatz für das Heben der neuen Garage über das Haus: 2.726,00 DM
13
- Garagenzufahrt: 17.109,00 DM
14
- Pflasterung der Auffahrt: 8.500,00 DM
15
- Vermessung, da neue Garage direkt an der Grenze: 433,12 DM
16
- Einlagerung von Möbeln: 371,20 DM
17
- Telefonkosten: 146,91 DM
18
Summe: 87.938,39 DM
19
In €: 44.962,18 €
20
Hierzu seien Zinsen und Finanzierungskosten von 25.144,11 € zu addieren. Die Kläger
haben daher beantragt,
21
1)
22
die Beklagte zu verurteilen, an sie 70.106,29 € nebst 9,26% Zinsen seit
Klagezustellung zu zahlen und
23
2)
24
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtlichen Schaden zu
ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften Planung des Bauvorhabens
25
I-Straße in ####1 I entsteht.
26
Die Beklagte hat beantragt,
27
die Klage abzuweisen.
28
Sie ist der Ansicht gewesen, dass die Planungsunterlagen genehmigungsfähig
29
gewesen seien, was sich bereits daran gezeigt habe, dass die Stadt I am 30.3.2000 die
beantragte Baugenehmigung erteilt habe. Darin liege ein Dispens von dem
Abstandserfordernis des § 3 I Satz 1 GarVO. Die Genehmigung sei auch nicht
zurückgenommen worden, und es sei fraglich, ob dies jemals passiert wäre. Überdies
hätten die Kläger eine Rücknahme der Baugenehmigung erfolgreich anfechten können,
da ein Verstoß gegen die GarVO nicht gegeben sei. Die Verkehrsfläche, von der aus der
Abstand zur Garage zu messen sei, müsse von der Straßenbegrenzungslinie sachlich
getrennt werden (Plan Bl. 121 GA). Nach der Planung ergebe sich ein Abstand von 2,70
m bis 3,70 m zwischen der Straßenbegrenzungslinie einerseits und der vorderen Wand
der Garage andererseits. Im Mittel seien dies 3,10 m und damit mehr als von § 3 I GarVO
gefordert. Das habe auch die Stadt I im Ursprung bei Erteilung der Baugenehmigung so
gesehen, denn es sei ja gerade verlangt worden, das gesamte Bauvorhaben um 20 cm
in nordöstlicher Richtung zu verschieben.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht gewesen, dass sie das Einverständnis der Kläger mit
der Rücknahme der Genehmigung nicht zu verantworten habe, zumal nach Erteilung
der Baugenehmigung keine diesbezüglichen Gespräche zwischen ihr und den Klägern
stattgefunden hätten. Die Kläger hätten sich nur deshalb zu einer Umplanung der
Garage bereit gefunden, weil die Stadt I zugesagt habe, die dadurch verursachten
Kosten zu übernehmen. Halte die Stadt diese Vereinbarung nicht ein, so falle dies allein
in den Risikobereich der Kläger.
30
Die Beklagte hat schließlich gemeint, dass die Forderungen der Kläger der Höhe nach
übersetzt seien. Die Kosten der neuen Garage, der Zufahrt sowie der Pflasterung und
Vermessung einschließlich entsprechender Zinsen wären auch entstanden, wenn die
Garage sofort an ihrem jetzigen Standort geplant worden wäre. Allein der Aufwand der
Erstellung und des Abrisses der ersten Garage seien im Falle einer Pflichtverletzung
ersatzfähig.
31
Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 7.9.2001 (Bl. 156
GA) ein Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. T über den Abstand der geplanten
Garage von der Straße und eine etwaige Beeinträchtigung der Sichtverhältnisse
eingeholt. Wegen des Ergebnisses wird auf sein Gutachten vom 17.6.2002 Bezug
genommen. Ferner hat der Sachverständige Fenten aufgrund des Beschlusses vom
15.10.2002 ein Gutachten zur Höhe der durch die Umsetzung der Garage verursachten
Kosten erstattet.
32
Mit seiner Entscheidung vom 21.10.2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen
und zur Begründung das Folgende ausgeführt:
33
Ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB scheitere daran, dass die Planung nicht
mangelhaft gewesen sei. Zwar sei es richtig, dass die ursprüngliche Planung der
Garage den Mindestabstand von 3,0 m nach § 3 Abs. 1 der GarVO nicht einhalte, aber
es sei davon auszugehen, dass ein Dispens von dem Abstandserfordernis habe erteilt
werden müssen. Der Sachverständige habe nachvollziehbar ausgeführt, dass wegen
der Sichtverhältnisse keine Bedenken gegen eine Ausnahmegenehmigung bestanden
hätten. Im vorliegenden Fall hätte – so das Landgericht – diese Befeiung von § 3 I 1
GarVO wegen der zuvor erteilten Baugenehmigung auch bewilligt werden müssen.
34
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie – unterstützt
durch ihre Streithelferin - ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzen und vertiefen. Sie
35
sind insbesondere der Ansicht, dass das Ermessen der Stadt I im Hinblick auf die
Erteilung eines Dispenses nach § 3 I GarVO nicht auf Null reduziert gewesen sei, da
neben der zunächst erteilten Genehmigung auch weitere Umstände in die Abwägung
hätten einbezogen werden müssen.
Auch stütze das Gutachten des Herrn Dr. T die Einschätzung des Gerichtes nicht. Der
Sachverständige habe ausgeführt, dass die sogenannte Annäherungssicht in vielen
Baugebieten nicht freigehalten werden könne und auch im vorliegenden Fall an die
Sichtverhältnisse keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürften. Daraus, so die
Kläger, könne man jedoch nicht den Schluss ziehen, dass von dem Mindestabstand
nach der GarVO eine Ausnahme gemacht werden müsse.
36
Zu Beginn der mündlichen Verhandlung haben die Kläger zunächst beantragt, in
Abänderung des angefochtenen Urteils
37
1.
38
die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 70.106,29 € nebst 9,26%
Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen,
39
2.
40
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtlichen Schaden zu ersetzen,
der ihnen aus der fehlerhaften Planung des Bauvorhabens I-Straße in I entsteht.
41
Die Streithelferin der Kläger hat sich diesen Anträgen angeschlossen.
42
Die Beklagte hat beantragt,
43
die Berufung zurückzuweisen.
44
Der Streithelfer der Beklagten hat sich diesem Antrag angeschlossen.
45
Im Verlauf der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, dass der
Zinsschaden der Höhe nach nicht hinreichend konkret dargelegt sei. Die Kläger haben
daraufhin erklärt, dass der zuvor bezifferte Zinsschaden dem Klageantrag zu 2)
unterfallen solle und den Klageantrag zu 1) entsprechend beschränkt, so dass sie
nunmehr beantragen,
46
die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 44.962,18 € nebst 9,26%
Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
47
Die Streithelferin der Kläger schließt sich diesem Antrag an.
48
Die Beklagte hat erklärt, dass sie der teilweisen Klagerücknahme widerspreche und
sich hierauf nicht einlasse. Hilfsweise beantragt sie,
49
die Berufung zurückzuweisen.
50
Der Streithelfer der Beklagten hat der Klageänderung ebenfalls widersprochen und sich
dem Hilfsantrag der Beklagten angeschlossen.
51
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ergänzt ihr Vorbringen. Aufgrund
des Gutachtens des Dr. Ing. T sei davon auszugehen, dass die sogenannte Anfahrsicht
durch die Garage an ihrem ursprünglichen Standort nicht verbaut gewesen wäre. Allein
die Beeinträchtigung der Annäherungssicht spreche nicht gegen die Erteilung eines
Dispenses, da aus der für den Straßenbau geltenden Richtlinie EAE 85/95 hervorgehe,
dass insofern Einschränkungen in Wohngebieten hingenommen werden könnten.
52
Überdies habe die Stadt das ihr eingeräumte Ermessen durch die Erteilung des
Dispenses und der Baugenehmigung bereits ausgeübt, und es sei nicht ersichtlich, dass
dieser Entscheidung ein Ermessensfehlgebrauch zugrunde liege. Schadensursächlich
seien daher die rechtswidrige Ankündigung der Stadt I, die Baugenehmigung
zurückzunehmen, und die Reaktion der Kläger hierauf.
53
Der Streithelfer der Beklagten tritt diesem Vortrag bei und führt ihn weiter aus.
54
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen
55
Dr. Ing. T und Dipl.-Ing. X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den
Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 15.7.2004 verwiesen. Die beigezogene
Akte 9 O 287/00 des Landgerichts Essen ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen.
56
B.
57
Das angefochtene Urteil ist auf die zulässige Berufung der Kläger und die nunmehr
gestellten Anträge (I.) dahin abzuändern, dass der Zahlungsantrag dem Grunde nach
(II.1.) und der Feststellungsantrag insgesamt (II.2.) begründet sind.
58
I.
59
1.
60
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.
61
2.
62
Der Senat hatte über die geänderten Anträge zu entscheiden.
63
Bei der im Termin erfolgten Umstellung der Anträge handelt es sich um eine zulässige
Klageänderung, da die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind. Entgegen der
Ansicht des Beklagten handelt es sich nicht um eine teilweise Klagerücknahme, denn
die Reduzierung des Leistungsantrags und die Erfassung der aufgewandten Zinsen
durch den Feststellungsantrag bedeutet keinen Wegfall des Rechtsschutzbegehrens
sondern lediglich dessen Austausch (zu dieser Differenzierung vgl. Zöller-Greger, ZPO,
24. Auflage 2004, § 269 Rn. 5).
64
Die Klageänderung ist auch sachdienlich, da sie die umfassende Erledigung des
Rechtsstreits fördert und durch sie nicht etwa völlig neuer Streitstoff in das Verfahren
eingeführt wird (vgl. hierzu Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, a.a.O., § 533 Rn. 6). Sie
entspricht schließlich auch § 533 Nr. 2 ZPO, denn für die Entscheidung über die jetzt
65
gestellten Anträge sind nur diejenigen Tatsachen zu berücksichtigen, die bereits zuvor
maßgeblich waren.
Der Beklagten ist auch keine Erklärungsfrist auf die geänderten Anträge hin
einzuräumen, denn unabhängig davon, ob § 283 ZPO auf den Fall eines neuen Antrags
anzuwenden ist, (dazu Zöller-Greger, ZPO, 24. Auflage 2004, § 283 Rn. 2), ist hier eine
solche Frist nicht erforderlich, weil bei unverändertem Tatsachenstoff lediglich eine
Reduzierung des Leistungsantrags um bestimmte Positionen erfolgt ist, deren
Berechtigung im hiesigen Rechtsstreit nun nicht mehr aufzuklären ist. Ob sie im Hinblick
auf den Feststellungstenor zu ersetzen sind, ist erst in einem späteren Verfahren zu
prüfen.
66
II.
67
1. Zahlungsantrag
68
Die Kläger haben gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf
Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B wegen einer mangelhaften
Planung der Garage.
69
a) Anwendung der VOB/B
70
Der Schadensersatzanspruch der Kläger ergibt sich aus § 13 Nr. 7 VOB/B, denn in dem
Vertrag war unter § 7 Nr. 2 (Bl. 22 GA) vereinbart, dass sich die Gewähr-
leistungsansprüche nach § 13 VOB/B richten sollen.
71
b) Wesentlicher Mangel
72
Die nach § 2 Nr. 2 des Vertrages (Bl. 22 GA) von der Beklagten geschuldete Planung
und das entsprechend errichtete Bauwerk selbst litt an einem wesentlichen Mangel im
Sinne von § 13 Nr. 7 VOB/B.
73
aa)
74
Nach dem geschlossenen Vertrag war die Beklagte verpflichtet, eine Genehmigungs-
planung zu erstellen, die nicht nur den anerkannten Regeln der Technik entsprechen
musste, sondern auch den geltenden bauordnungsrechtlichen und bauplanungs-
rechtlichen Vorschriften (vgl. BGH BauR 2001, 667/669). Übernimmt jemand solche
Architektenleistungen, so schuldet er eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Es
steht nicht in seinem Belieben, zunächst eine nicht genehmigungsfähige Planung
vorzulegen und sodann die Auflagen der Baugenehmigungsbehörde abzuwarten (BGH
BauR 2001, 667/668). Über konkrete Risiken im Rahmen des Genehmigungs-
verfahrens muss der Bauherr aufgeklärt werden, wobei die Darlegungslast hierfür bei
dem Auftragnehmer liegt (OLG Düsseldorf NZBau 2001, 35; Locher/Koeble/Frik, HOAI,
8. Auflage 2002, § 15 Rn. 87; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rn.
1482). Kann der zur Planung Verpflichtete allerdings beweisen, dass eine Befreiung von
einem baurechtlichen Erfordernis erteilt werden musste, so ist seine Planung nicht
mangelhaft (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 15 Rn. 86, 87; Werner/Pastor, a.a.O., Rn.
1482).
75
bb)
76
An diesen Voraussetzungen gemessen, war die von der Beklagten zur Verfügung
gestellte Planung mangelhaft.
77
Sie entsprach nicht den Anforderungen des § 3 I Satz 1 GarVO, da die Zufahrt von der
Garage zur "I-Straße" nicht die Mindestlänge von 3,00 m aufwies. Dies steht nach dem
Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. T fest, der konkret ermittelt hat, dass die
Garage zwischen 2,50 m und 4,04 m vom Fahrbahnrand der "I-Straße" entfernt geplant
war (vgl. dazu den amtlichen Lageplan nebst eingezeichneter Wegstrecken in der
Anlage des Gutachtens). Auch die Beklagte selbst hat unabhängig von der Frage, wie
man den Abstand zwischen Garage und Fahrbahn im einzelnen berechnet, eingeräumt,
dass dieser 3 m teilweise unter-schreitet.
78
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 3 I Satz 1 GarVO auch nicht dahin auszulegen,
dass schon eine durchschnittliche Zufahrtslänge von 3,00 m ausreichend wäre. Der
Wortlaut dieser Regelung enthält keinen Anhaltspunkt für diese Auslegung. Nach dem
allgemeinen Sprachgebrauch kann nicht angenommen werden, dass ein Abstand als
Durchschnittswert zweier oder mehrerer Strecken zu verstehen ist.
79
Auch Sinn und Zweck des § 3 I GarVO erfordern es, auf den Mindestabstand
abzustellen. Die Mindestentfernung zwischen Garage und Fahrbahn soll eine freie Sicht
des Garagennutzers auf die öffentliche Verkehrsfläche gewährleisten. Diese Funktion
des § 3 I GarVO wäre im Falle einer schräg zur Straße aufgestellten Garage aber
beeinträchtigt, wenn man auf den Mittelwert der Zufahrtslänge abstellte.
80
Die Planung, über deren Genehmigungsrisiko die Kläger unstreitig nicht aufgeklärt
worden waren, war auch nicht deshalb mangelfrei, weil ein Dispens nach § 3 I Satz 2
GarVO erteilt werden musste. Unabhängig davon, ob die Sichtverhältnisse im Bereich
der "I-Straße" und der Straße "Am G" einen solchen Dispens überhaupt zuließen, war
das der Baubehörde eingeräumte Ermessen jedenfalls nicht so weit reduziert, dass die
Erteilung des Dispenses die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung im Sinne von §
114 VwGO gewesen wäre. Für die Frage der Ermessensreduzierung kann nämlich nicht
auf eine etwaige Bindung durch die am 30.3.2000 erteilte Baugenehmigung abgestellt
werden, weil diese im maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit
der Planung, der Einreichung bei der Stadt I, noch gar nicht vorlag. Nach Überzeugung
des Senates wäre es vielmehr nicht ermessensfehlerhaft gewesen, wenn die Stadt mit
Rücksicht auf den kurvenreichen Straßenverlauf und die Nähe zur Einmündung der
Straße "Am G" keine Befreiung nach § 3 I Satz 2 GarVO erteilt hätte.
81
c) Nachbesserungsaufforderung
82
Ein Mangelbeseitigungsverlangen der Kläger war hier entbehrlich, weil die Planung
bereits teilweise realisiert worden war und deshalb die mit der Umplanung verbundenen
Schäden nicht mehr hätten vermieden werden können.
83
d) Zurechenbare Schadensverursachung
84
Durch den nicht eingehaltenen Mindestabstand zwischen Garage und Fahrbahn ist
auch in zurechenbarer Weise ein Schaden verursacht worden.
85
aa)
86
Der Schaden der Kläger besteht jedenfalls darin, dass sie die im Bau befindliche
Garage abreißen mussten und ihnen diese Kosten bei mangelfreier Planung nicht
entstanden wären. Ein Grundurteil konnte deshalb trotz der noch nicht abschließend
geklärten Frage, ob und inwieweit die Kosten der neuen Garage samt ihrer Zufahrt
durch den Planungsmangel entstanden sind oder ohnehin angefallen wären, ergehen.
87
bb)
88
Der Zurechnungszusammenhang zwischen Planungsfehler und Schaden wird nicht
dadurch unterbrochen, dass die Stadt die Baugenehmigung zunächst erteilt hatte und
erst danach ein Verfahren zu deren Rücknahme in Gang gesetzt hat, in dessen Rahmen
die Kläger eine neue Baugenehmigung für eine an anderer Stelle zu errichtende Garage
beantragt haben. Die Beklagte hat durch die ohne entsprechenden Hinweis erfolgte
Einreichung einer Planung, deren Genehmigung von der zweifelhaften Erteilung eines
Dispenses abhing, eine Situation geschaffen, in der mit erheblichen Schäden, auch
solchen trotz zunächst erteilter Baugenehmigung, gerechnet werden konnte. Einen
Bauherrn davor zu schützen, ist von dem Schutzzweck des Anspruchs auf eine
fehlerfreie Planung umfasst, denn die berechtigte Erwartung des Bauherrn zielt auf eine
nicht rücknehmbare Baugenehmigung (siehe dazu BGH BauR 1999, 934/935) und
darüberhinaus darauf ab, solche Schwierigkeiten mit Baubehörden zu vermeiden, die
sich daraus ergeben, dass ein Vorhaben nicht den baurechtlichen Anforderungen
entspricht. Erfüllt nämlich eine Planung diese Voraussetzungen nicht, so liegt es nicht
außerhalb der Lebens-erfahrung, dass ein Bauherr dem Druck der Baubehörde nachgibt
und zur Vermeidung eines Rechtsstreits eine den Anforderungen der
Genehmigungsbehörde entsprechende neue Bauerlaubnis beantragt.
89
e) Verschulden der Beklagten
90
Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, denn sie muss sich nach § 10 I VOB/B in
Verbindung mit den §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen, dass der von ihr beauftragte
Streithelfer insofern fahrlässig gehandelt hat, als er die planungsrechtliche Situation
fahrlässig unzutreffend bewertet hat. Ein Architekt ist nämlich verpflichtet, die einer
Baugenehmigung entgegen stehenden Umstände zu prüfen (dazu Kniffka/Koeble,
Kompendium des Baurechts, 2. Auflage 2004, 12. Teil Rn. 410).
91
f) Mitverschulden der Kläger
92
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Kläger hätten die etwaige
Rücknahme der Baugenehmigung sowie eine Stilllegungsverfügung abwarten und
diese sodann anfechten müssen.
93
Zwar ist anerkannt, dass die Schadensabwendungs- und -minderungspflicht aus
94
§ 254 BGB dem Geschädigten den Gebrauch von Rechtsmitteln gebieten kann
95
(BGH NJW-RR 1991, 1458; BGHZ 90, 17/32), aber Voraussetzung hierfür ist neben der
Erfolgsaussicht der in Betracht kommenden Maßnahme, dass dem Geschädigten dieses
Vorgehen im Einzelfall zumutbar ist (BGH NJW-RR 1991, 1458/1459; Oetker in
Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 254 Rn. 96). Selbst wenn man –
was nicht abschließend beurteilt zu werden braucht – von guten Erfolgsaussichten in
96
der Sache selbst ausgeht (dazu unter aa), fehlt es an dieser Zumutbarkeit im
vorliegenden Einzelfall, weil die Kläger aufgrund der angekündigten Stilllegung der
gesamten Baustelle unter einem ganz besonderen Druck standen und auch die
Beklagte trotz Kenntnis der Vorgänge nicht auf ein Festhalten an der am 30.3.2000
erteilten Baugenehmigung hingewirkt hat (bb).
aa)
97
Die Kläger hätten einen Widerruf der Baugenehmigung wohl erfolgreich anfechten
können, wenn man annimmt, dass die Stadt I bei Erteilung der Baugenehmigung am
30.3.2000 ihr Ermessen nach § 3 I 2 GarVO ausgeübt hat, denn dann hätte sie – da
nach dem Gutachten des Dr. Ing. T die Sichtverhältnisse an der "I-Straße" einem
Dispens nach § 3 I 2 GarVO nicht zwingend entgegen standen – ermessensfehlerfrei
und damit rechtmäßig entschieden. In diesem Fall hätte die Baugenehmigung nur nach
§ 49 II VwVfG widerrufen werden können, wobei sehr zweifelhaft ist, ob die
Voraussetzungen des hier in Betracht kommenden § 49 II Nr. 5 VwVfG (Beseitigung
schwerer Nachteile für das Gemeinwohl / dazu Meyer in Knack, Kommentar zum
VwVfG, 8. Auflage 2003,
98
§ 49 Rn. 60 - 62) erfüllt gewesen wären. Anders läge der Fall, wenn sich die Stadt bei
Erteilung der Baugenehmigung ihres Ermessens überhaupt nicht bewusst gewesen
wäre, was nach dem Text der Baugenehmigung ebenfalls möglich erscheint, denn dann
läge der Fall eines Ermessensnichtgebrauchs vor (dazu Henneke in Knack, Kommentar
zum VwVfG, 8. Auflage 2003, § 40 Rn. 44 m.w.N.), der zur Rechtswidrig-keit der
Baugenehmigung und damit nach Maßgabe pflichtgemäßen Ermessens eventuell zur
Rücknehmbarkeit nach § 48 I VwVfG geführt hätte.
99
bb)
100
Den Klägern war jedoch unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst in
der konkreten Situation ein Warten auf den Widerruf oder die Rücknahme der
Baugenehmigung und ein gerichtliches Vorgehen nicht zumutbar, denn die Stadt I
stellte ihnen im Rahmen des Termins vom 15.5.2000 unstreitig nicht nur die Rücknahme
der Baugenehmigung sondern auch den Erlass einer Stilllegungsverfügung sowie die
Entfernung der Garage im Wege der Ersatzvornahme in Aussicht (siehe Protokoll
101
Bl. 54 GA). Der Fortgang des gesamten Bauvorhabens war damit aus ihrer Sicht
gefährdet. In dieser Situation war es naheliegend, dass die Kläger einen Stillstand des
Hausbaus und erhebliche Verzögerungsschäden verhindern wollten und deshalb in
Kauf nahmen, die Garage an anderer Stelle auf dem Grundstück zu errichten. Ob die
Stadt ihre Ankündigung der Stilllegung des gesamten Bauvorhabens umgesetzt hätte
oder ob sich die Verfügung auf die Garage beschränkt hätte, kann insofern außer
Betracht bleiben, da es für die Zumutbarkeit auf die Maßnahmen ankommt, mit denen
die Kläger konkret rechnen mussten. Gegen eine Zumutbarkeit spricht auch das
damalige Verhalten der Beklagten, denn auch sie selbst hielt damals wohl den
gewählten Weg der Verlegung der Garage für angemessen, denn sie war durch ihren
Bauleiter K bei dem Anhörungstermin vom 15.5.2000 vertreten und hat trotzdem
keinerlei Einfluss in dem von ihr jetzt vorgetragenen Sinne ausgeübt. Die Beklagte hätte
jedoch nach dem Anhörungstermin, bei dem noch keine Entscheidung über das weitere
Vorgehen getroffen worden war, ohne weiteres darauf hinweisen können, dass ihrer
Ansicht nach die Baugenehmigung nicht rücknehmbar sei, da die Planung
102
genehmigungsfähig gewesen sei. Ein solcher Hinweis lag deshalb nahe, weil die
Beklagte im Gegensatz zu den Klägern aus deren Sicht bauerfahren war und die
problematische Planung aus ihrem Bereich stammte. Die Beklagte hat im Gegenteil
deutlich gemacht, dass sie den von den Klägern beschrittenen Weg für angemessen
hielt. Sie hat nämlich ein Angebot betreffend den Abriss und die Neuerrichtung der
Garage an dem von der Stadt I vorgeschlagenen Standort erstellt und die
entsprechenden Arbeiten schließlich im Auftrag der Klägerin durchgeführt.
2)
103
Der zu 2) gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
104
Das notwendige Feststellungsinteresse ist gegeben, denn die Kläger haben konkret
dargelegt, dass ihnen neben den bereits bezifferten Positionen weitere noch nicht
abschließend bezifferbare Schäden insbesondere durch die Inanspruchnahme von
Krediten zur Finanzierung des erforderlich gewordenen Garagenbaus an der hinteren
Grundstücksseite entstanden sind. Dies gilt unabhängig von der Klageänderung vom
15.7.2004, denn die 25.144,11 €, die ursprünglich Teil des Zahlungsantrages waren,
bezogen sich auf den Zeitraum bis zum 30.9.2003 und erfassten nicht die seither
entstandenen Aufwendungen, die auch allein ein Feststellungsinteresse begründen.
105
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Dies ergibt sich hinsichtlich der unter
106
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 2000 fallenden Schäden aus den obigen Ausführungen und im
übrigen daraus, dass auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 c VOB/B erfüllt
sind. Die Beklagte hat nämlich die Genehmigungsfähigkeit der Planung bzw. des
entsprechend errichteten Bauwerks zugesichert, da ihre Erklärung in § 2 Nr. 2 des
Vertrages mit den Klägern so zu verstehen war, dass ihr Werk diese für die Bauherren
besonders bedeutsame Eigenschaft aufweisen sollte.
107
C.
108
Die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 II ZPO.
109