Urteil des OLG Hamm vom 12.06.2007

OLG Hamm: rechtskräftiges urteil, leistungsfähigkeit, nettoeinkommen, uvg, krankengeld, beruf, bandscheibenvorfall, arbeitsunfähigkeit, stadt, lohnfortzahlung

Oberlandesgericht Hamm, 3 UF 23/07

Datum:

12.06.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Senat für Familiensachen

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 UF 23/07

Vorinstanz:

Amtsgericht Bochum, 61 F 402/05

Leitsätze:

Hat der nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigert Unterhaltspflichtige keine

hinreichenden Erwerbsbemühungen entfaltet und ist ihm deshalb ein

fiktives Einkommen zuzurechnen, dann führt eine vorübergehende

Erkrankung, die geraume Zeit nach der fingierten Arbeitsaufnahme

eintritt, zur Zurechnung fiktiver Lohnfortzahlung und anschließend

fiktiven Krankengeldbezugs.

Soweit der Unterhaltspflichtige neben einem minderjährigen Kind, das

von dessen Mutter betreut wird, ferner einem weiteren minderjährigen

Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, dessen Mutter verstorben ist und das

nicht bei dem Unterhaltspflichtigen lebt, ist dieses weitere Kind in eine

Mangelberechnung mit dem doppelten nach den

Einkommensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen maßgebenden

Tabellensatz abzüglich der Halbwaisenrente und des anzurechnenden

Kindergeldes in die Berechnung einzustellen; das Kindergeld ist auch

dann zur Hälfte auf den monetarisierten Betreuungsbedarf anzurechnen,

wenn im übrigen für den Barbedarf eine Anrechnung nach § 1612b Abs.

5 BGB ausscheidet.

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 14. Dezember 2006

verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bochum unter

Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt,

- für den Zeitraum vom 01.12.2006 bis einschließlich April 2007 an den

Kläger einen monatlichen Unterhalt i.H.v. 247,00 € mit der Maßgabe zu

zahlen, dass für die Zeit bis einschließlich April 2007 in Höhe von

170,00 € monatlich Zahlungen an das Land Nordrhein-Westfalen,

vertreten durch die Stadt B. (UVG-Kasse), geleistet werden sollen;

- für die Zeit ab Mai 2007 an den Kläger einen monatlichen Unterhalt

i.H.v. 140,00 € mit der Maßgabe zu zahlen, dass für den Monat Mai 2007

die Zahlung an das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch die Stadt

B. (UVG-Kasse), geleistet werden soll.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten Rechtsstreits tragen der Kläger zu 24% und der Beklagte zu

76%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.964,00 €

festgesetzt.

Gründe:

(abgekürzt gem. § 540 Abs. 1 ZPO)

Der am 16.04.1996 geborene Kläger entstammt der am 10.10.1995 geschlossenen Ehe

des Beklagten mit der gesetzlichen Vertreterin des Klägers.

Neben dem Kläger lebten in der Familie der am 14.05.1991 geborene weitere Sohn der

gesetzlichen Vertreterin P. und der am 02.12.1993 geborene Sohn des Beklagten K.,

dessen Mutter bei der Geburt verstorben ist. Seit der Trennung der Eheleute am

02.01.2004 leben die Kinder bei der gesetzlichen Vertreterin des Klägers.

Die Ehe des Beklagten mit der gesetzlichen Vertreterin des Klägers ist durch

rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht – B. vom 07.03.2006 im

Verfahren 61 F 274/05 geschieden worden.

Der Beklagte hat den Beruf des Drehers erlernt. Bis April 2004 war er als

Rollladenmonteurhelfer tätig. Die gleiche Tätigkeit übte er noch in der Zeit vom

15.10.2006 bis 03.11.2006 aus, allerdings ist dieses Arbeitsverhältnis in der Probezeit

gekündigt worden. Im streitigen Unterhaltszeitraum ist der Beklagte durchgängig

arbeitslos.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei aufgrund seiner beruflichen

Qualifikation in der Lage, den Mindestunterhalt für ihn sicherzustellen.

Der Kläger hat zunächst laufenden Unterhalt ab Oktober 2005 und einen

Unterhaltsrückstand in Höhe von 1.223,00 € für den Zeitraum von Mai bis September

2005 vom Beklagten begehrt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat er dann den

Antrag gestellt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn ab dem 01.12.2006 monatlich 247,00 €

Unterhalt zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, nicht leistungsfähig zu sein. Hierzu hat er behauptet, auf

Grund seiner Knieprobleme in seinem Beruf nicht mehr arbeiten zu können. Schwere

Arbeiten könnten von ihm nicht verrichtet werden. Außerdem habe er sich umfassend,

allerdings ohne Erfolg, um eine Arbeit bemüht.

Das Familiengericht hat nach Einholung eines schriftlichen

Sachverständigengutachtens des Dr. W. der Klage vollumfänglich stattgegeben. Dabei

hat es den Beklagten fiktiv veranlagt und ein erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von

1.200,00 € zu Grunde gelegt. Die belegten Erwerbsbemühungen hat es als nicht

ausreichend angesehen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der sich weiterhin auf

Leistungsunfähigkeit auf Grund seiner chronischen Reizkniebeschwerden beruft und

Klageabweisung begehrt. Hierzu behauptet er, in seinem erlernten und seinem

ausgeübten Beruf nicht mehr arbeiten zu können. Durch die allein noch von ihm

ausübbaren branchenfremden Arbeiten bzw. einfache Handlanger- und

Hilfsarbeitertätigkeiten ohne körperliche Anstrengung könne er nur ein Nettoeinkommen

i.H.v. 650,00 € bis ca. 800,00 € erzielen. Zudem sei er seit Oktober 2006

ununterbrochen krankgeschrieben bzw. arbeitsunfähig gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts B. vom 14.12.2006 abzuändern und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass für die Zeit bis einschließlich

Mai 2007 in Höhe von 170,00 € monatlich Zahlung an das Land Nordrhein-

Westfalen, vertreten durch die Stadt B. (UVG-Kasse) geleistet werden soll.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung

seines bisherigen Vorbringens. Insbesondere bestreitet er die behauptete

Arbeitsunfähigkeit unter Hinweis auf das Gutachten W. Auch leide der Beklagte nicht

unter chronischen Reizbeschwerden, wie sich aus seinen Erklärungen gegenüber Dr.

W. ergebe. Es bestehe zudem keine Arbeitsunfähigkeit seit Oktober 2006, weil der

Beklagte selbst im Termin am 23.11.2006 erklärt habe, vom 15.10. bis 03.11.2006 für

die Fa. P. Fenster montiert zu haben. Zudem bestehe Anlass zu der Vermutung, der

Beklagte arbeite schwarz als Rolladenmonteurhelfer.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur für die Zeit ab Mai 2007 teilweise Erfolg.

Dem Kläger steht in Höhe des titulierten Betrages ein Unterhaltsanspruch gegen den

Beklagten gem. §§ 1601 ff. BGB zu, da die Voraussetzungen des Anspruchs dem

Grunde nach zwischen den Parteien unstreitig sind und der Beklagte als leistungsfähig

bzw. ab Mai 2007 als teilweise leistungsfähig zu behandeln ist.

Soweit der Kläger aufgrund der bezogenen Leistungen nach dem

Unterhaltsvorschussgesetz gem. § 7 UVG wegen des dort angeordneten gesetzlichen

Anspruchsübergangs nicht aktivlegitimiert ist, hat er dem durch die erfolgte Anpassung

des Berufungsantrages Rechnung getragen.

Konkret ist eine Leistungsfähigkeit des Beklagten, der ALG II-Leistungen erhält, nicht

gegeben.

Der Beklagte, der für die von ihm behauptete Leistungsunfähigkeit aufgrund seiner

gesteigerten Unterhaltspflicht gem. § 1603 BGB darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl.

nur BGH FamRZ 1986, 244, 246; 2000, 1358, 1359; OLG Hamm FamRZ 2002, 1427 f.),

hat -entgegen seiner Ansicht - konkrete Erwerbsbemühungen weder nach Quantität

noch nach Qualität ausreichend belegt, weshalb mit dem Familiengericht eine

Unterhaltsberechnung auf Grund fiktiver Leistungsfähigkeit vorzunehmen ist. Denn die

vom Beklagten aufgelisteten angeblichen Bewerbungsbemühungen, insgesamt 17 an

der Zahl, sind unter Zugrundelegung der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung

(vgl. dazu BGH FamRZ 2000m 1358, 1359; OLG Naumburg FamRZ 2003, 1022, 1023;

OLG Koblenz FamRZ 2000, 313 f.; OLG Jena NJW-RR 2004, 76, 77) bereits

zahlenmäßig nicht ausreichend. Zudem handelt es sich um undifferenzierte

Bewerbungen - die ebenfalls nicht ausreichend sind (vgl. OLG Naumburg OLGR 2005,

138) – und denen nicht zu entnehmen ist, ob sie auf tatsächliche Stellenangebote erfolgt

sind oder ob es sich um sog. Blindbewerbungen gehandelt hat.

Im Rahmen der Feststellung der fiktiven Leistungsfähigkeit ist auf die vom Beklagten

zumutbarerweise erzielbaren Einkünfte abzustellen (vgl. OLG Hamm FamRZ 1998,

982).

Die Zumutbarkeit fiktiv erzielbarer Einkünfte ist dabei insbesondere unter

Berücksichtigung der körperlichen Beeinträchtigungen des Beklagten zu beurteilen, die

sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W. vom 04.10.2006 ergeben.

Danach bestehen beim Beklagten beidseitig chronische Reizkniebeschwerden, die

weder zu einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im

krankenversicherungsrechtlichen Sinn, noch zu einer erheblich eingeschränkten

Erwerbsfähigkeit im rentenversicherungsrechtlichen Sinn führen. Dem Beklagten ist es

nach den Feststellungen des Sachverständigen zumutbar, auf Dauer vollschichtig

Erwerbstätigkeiten, die in entspannter, selbstgewählter Sitzhaltung erfolgen, ohne dass

bei dieser Sitzhaltung mit den Füßen Pedale oder Stellhebel bedient werden müssen,

zu verrichten. Beispielsweise sind damit folgende Tätigkeitsfelder möglich: Packer,

Sortierer und Montierer kleiner Teile im Sitzen, Lagerist und oder Materialausgeber,

Pförtner, Telefonist, Aufsichtsperson in der Videoüberwachung von

Industrieeinrichtungen, motorisierter Bote oder Bürotätigkeiten.

Dieser Einschätzung folgt der Senat aufgrund des insgesamt überzeugenden und in

sich schlüssigen Gutachtens des Sachverständigen Dr. W. Die Feststellungen des

Sachverständigen werden im Ergebnis vom Beklagten auch in der Berufungsinstanz

nicht mehr in Zweifel gezogen, da der Beklagte sich nunmehr auf einen akuten

Bandscheibenvorfall vom 30.10.2006 beruft.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ändert der bei ihm ausweislich der vorgelegten

ärztlichen Atteste eingetretene akute Bandscheibenvorfall im Lendenwirbelbereich vom

30.10.2006, der vom Sachverständigen Dr. W. nicht berücksichtigt werden konnte,

nichts an der fiktiven Annahme eines Erwerbseinkommens aus den vom

Sachverständigen Dr. W. aufgeführten Arbeitsfeldern. Insbesondere ist aufgrund des

Bandscheibenvorfalls nicht von einer Leistungsunfähigkeit auszugehen. Dies beruht auf

folgenden Überlegungen:

Da der Beklagte ausreichende Erwerbsbemühungen seit Beginn seiner Arbeitslosigkeit

im Mai 2004 nicht dargelegt hat, was zu seinen Lasten geht, muss der Senat

unterstellen, dass der Beklagte bei Entfaltung der gebotenen Bemühungen und nach

Aufforderung zur Unterhaltszahlung jedenfalls ab Ende 2005 eine Arbeit in dem von Dr.

W. dargestellten Arbeitsbereichen gefunden hätte. In diesem Fall hätte er aber nach

dem Bandscheibenvorfall vom 30.10.2006 zunächst Lohnfortzahlung gem. §§ 1, 3 ff.

LFZG für 6 Wochen erhalten und danach Krankengeld gem. §§ 44 ff. SGB V in Höhe

von 70% des regelmäßig erzielten Arbeitsentgelts (§ 47 I 1 SGB V) für längstens 78

Wochen (§ 48 I SGB V) bezogen, insgesamt also rund 1 Jahr und 8 Monate, so dass der

fiktive Krankengeldbezug im vorliegenden Unterhaltszeitraum noch nicht beendet und

eine Leistungsfähigkeit grundsätzlich gegeben wäre.

Unter Auswertung von Tarifabschlüssen für die Berufsbilder "Packer im Einzel- bzw.

Groß- und Außenhandel" sowie "Lagerarbeiter", die nach Tarifvertrag Stundenlöhne von

brutto 10,70 € bis 10,96 € bzw. ein Monatsgehalt i.H.v. 1.769,00 € erzielen, schätzt der

Senat den vom Beklagten erzielbaren Stundenlohn auf brutto rd. 10,50 €. Dabei ist der

Senat zugunsten des Beklagten von dem untersten tariflich vorgesehenen Stundensatz

ausgegangen.

Unter Zugrundelegung einer 40 Stunden Woche, den Beklagten trifft gem. § 1603 BGB

eine gesteigerte Unterhaltspflicht, ergibt sich folgende Berechnung des fiktiven

monatlichen Nettoeinkommens bei Steuerklasse I, 1 Kinderfreibetrag:

Stundenlohn: 10,50 €

Stundenzahl: 173,9

insgesamt: 1.825,95 €

Lohnsteuer: -213,58 €

Solidaritätszuschlag -1,86 €

Kirchensteuer -8,12 €

Rentenversicherung -178,03 €

Arbeitslosenversicherung -59,34 €

Krankenversicherung AN-Anteil -137,86 €

Pflegeversicherung AN-Anteil -15,52 €

–––––––––––––––––

Nettolohn: 1.211,64 €

Im Falle der Zahlung von Krankengeld stellt sich das fiktive Einkommen auf 70% des

Regelentgelts i.S.d. § 47 Abs. 2 SGB V, wobei allerdings die Grenze des § 47 Abs. 1 S.

2 SGB V nicht überschritten werden darf. Aus der gesetzlichen Regelung ergibt sich

folgende Berechnung des dem Beklagten fiktiv zustehenden Krankengeldes:

Wöchentliches Arbeitsentgelt

420,00 €

tägliches Arbeitsentgelt

60,00 €

kalendertägliches Krankengeld

42,00 €

Nettoarbeitsentgeltsgrenze

Nettoarbeitsentgelt

1.211,64 €

kalendertäglich

40,39 €

90% Grenze

36,35 €

Krankengeld monatlich

1.090,48 €

Im Rahmen der Unterhaltsberechnung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der

Beklagte nicht nur Vater des Klägers ist, sondern auch seines Sohnes K. Dessen Bedarf

richtet sich nach der 1. Einkommensgruppe, 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle,

Stand 01. Juli 2005 und beträgt grundsätzlich 291,00 €.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte wegen des Vorversterbens der

Mutter von K. auch für dessen Betreuungsunterhalt aufkommen muss, weshalb im

Ergebnis der Unterhaltsbedarf auf 582,00 €

zu verdoppeln ist (vgl. BGH NJW 2006, 3421, 3423).

Auf diesen Bedarf ist nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2006, 3421, 3423) die

Halbwaisenrente i.H.v. 183,00 €

und grundsätzlich das gesamte Kindergeld i.H.v. 154,00 €

bedarfsdeckend in Abzug zu bringen.

Denn der Anspruch auf Verwandtenunterhalt setzt nach § 1602 I BGB die

Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten voraus. Dieser Grundsatz ist für minderjährige

unverheiratete Kinder durch § 1602 II BGB dahin eingeschränkt, dass sie den Stamm

ihres Vermögens nicht anzugreifen brauchen. Eigenes Einkommen des Kindes mindert

jedoch dessen Unterhaltsbedürftigkeit und damit auch seinen Unterhaltsanspruch. Das

gilt grundsätzlich für Einkommen jeder Art, einschließlich der nicht subsidiären

Sozialleistungen. Entsprechend ist eine dem Unterhaltsgläubiger zustehende

Halbwaisenrente in vollem Umfang auf den gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen

(BGH, a.a.O.; FamRZ 1980, 1109, 1111; Wendl/Staudigl-Dose, Unterhaltsrecht, 6. Aufl.

2004, § 1 Rdnr. 440).

Daneben ist auf den vollen Unterhaltsbedarf grundsätzlich auch das gesamte

Kindergeld anrechenbar. Denn das Kindergeld wird als öffentliche Sozialleistung

gewährt, um den Eltern die Unterhaltslast gegenüber ihren Kindern zu erleichtern. Ist

nach dem Tode eines Elternteils der andere in vollem Umfang unterhaltspflichtig, dient

das Kindergeld folglich allein seiner Entlastung, so dass es dann grundsätzlich in

vollem Umfang auf den geschuldeten gesamten Unterhaltsbedarf anzurechnen ist (BGH

a.a.O.). Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass der Beklagte nicht in der Lage ist,

Unterhalt in Höhe von 135 Prozent des Regelbetrages nach der Regelbetrag-

Verordnung zu leisten, weshalb gem. § 1612 b Abs. 5 BGB eine Anrechnung des

Kindergeldes zu unterbleiben hat. Dies gilt allerdings nicht hinsichtlich des

Betreuungsunterhalts der verstorbenen Kindesmutter, da insoweit die gesetzliche

Vertreterin des Klägers als dritte Person die Betreuungsleistung erbringt und insoweit

auch den Kindergeldanteil quasi als Entgelt erhält, weshalb es vorliegend gerechtfertigt

erscheint, das hälftige Kindergeld mit 77,00 € auf

den monetarisierten Betreuungsbedarf in Anrechnung zu bringen.

Auf den Fall bezogen bedeutet dies, dass der Unterhaltsbedarf des Sohnes K. durch die

Waisenrente und die Kindergeldzahlung nur teilweise gedeckt ist und ein offener Bedarf

von noch 322,00 €

verbleibt.

Da der Beklagte nach eigenen Angaben bis zur mündlichen Verhandlung vor dem

Senat nicht auf Zahlung von Unterhalt für K. in Anspruch genommen worden ist, ist der

Unterhaltsanspruch von K. im Rahmen einer Berechnung erst ab Mai 2007 zu

berücksichtigen, da der Beklagte noch mit Wirkung auf den Monatsanfang insoweit

hinsichtlich des Unterhalts für K. in Verzug gesetzt werden konnte.

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen errechnen sich folgende

Beträge, über die der Beklagte fiktiv verfügen muss, um den begehrten Unterhalt zahlen

zu können, wobei die Zeiträume bis April 2007 und ab Mai 2007 zu unterscheiden sind:

Zeitraum bis April 2007

Erforderliches bereinigtes fiktives

Einkommen bzw. bei

Lohnfortzahlung

Erforderliches fiktives

Einkommen bei

Krankengeldbezug

Selbstbehalt:

890,00 €

770,00 €

MindesttabellenKU

für

K., 3. AS

Kein Unterhaltsanspruch

Kläger, 2. AS

247,00 €

fiktive FaKo

40,00 €

0,00 €

erforderliches

Nettoeinkommen: 1.177,00 €

1.017,00 €

Da dem Beklagten sowohl bei voller Erwerbstätigkeit als auch bei Krankengeldbezug

fiktiv ein höherer Betrag zuzurechnen ist, hat das Familiengericht im Ergebnis zu Recht

eine ausreichende fiktive Leistungsfähigkeit bejaht.

Zeitraum ab Mai 2007

Erforderliches fiktives Einkommen bei

Krankengeldbezug

Selbstbehalt:

770,00 €

MindesttabellenKU für

K., 3. AS

322,00 €

Kläger, 2. AS

247,00 €

fiktive FaKo

0,00 €

erforderliches

Nettoeinkommen:

1.339,00 €

Das fiktive Einkommen des Beklagten reicht nicht zur Deckung des Unterhaltsbedarfs

beider Kinder aus, weshalb eine Mangelfallberechnung vorzunehmen ist. Es ergibt sich

für beide Kinder ein Gesamtbedarf i.H.v.

(322,00 € + 247,00 €) 569,00 €.

Die Verteilungsmasse beläuft sich auf (1.090,48 € - 770,00 €) 320,48 €,

so dass sich eine Quote i.H.v. 56,3 %

ergibt und sich der Unterhaltsanspruch für den Kläger auf gerundet 140,00 €

stellt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713

ZPO.

Heine Schwarze Dr. Bruske