Urteil des OLG Hamm vom 26.10.2000
OLG Hamm: arzneimittelabgabe, einstweilige verfügung, klagebefugnis, wettbewerbsverhältnis, wettbewerbsrecht, verkehr, ergänzung, meinungsfreiheit, apotheker, absicht
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 112/00
Datum:
26.10.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 U 112/00
Vorinstanz:
Landgericht Detmold
Rechtskraft:
vorläufig vollstreckbar
Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 18. Juli 2000 verkündete
Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Detmold wird
zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten der Berufung.
T a t b e s t a n d
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Der Antragsgegner ist Arzt für Allgemeinmedizin. Er betreibt in L eine Arztpraxis. Im
Rahmen seines Praxisbetriebes nimmt er von seinen Patienten nicht benötigte
Arzneimittel, wenn sie ungeöffnet sind, wieder zurück und gibt sie kostenlos an andere
Patienten weiter.
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Die Antragstellerin sieht in dieser Verfahrensweise einen Verstoß gegen § 43 AMG, weil
Arzneimittel für den Endverbrauch nach dieser Vorschrift nur in Apotheken abgegeben
werden dürften. Da es sich bei § 43 AMG um eine wertbezogene Norm zur
Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit handele, die damit dem Schutz der
Volksgesundheit diene, handele der Antragsgegner auch wettbewerbswidrig.
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Das Landgericht hat durch Urteil vom 18. Juli 2000 das Begehren der Antragstellerin,
dem Antragsgegner die Arzneimittelrücknahme und ?weitergabe zu verbieten, als
unbegründet zurückgewiesen. Das beanstandete Verhalten könne nicht mit
wettbewerbsrechtlichen Maßstäben gemessen werden.
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Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit
der sie ihr Verbotsbegehren aus erster Instanz weiter verfolgt.
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Unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages ist die Antragstellerin
der Ansicht, daß der Antagsgegner sehr wohl zu Wettbewerbszwecken handele, wenn
er die nicht benötigten Arzneimittel an seine Patienten weitergebe. Denn diese
Verfahrensweise sei geeignet, dem Antragsgegner Patienten zuzuführen, die hofften,
auf diese Weise ihre Selbstbeteiligung bei den benötigten Arzneimitteln zu sparen.
Darüber hinaus verschaffe sich der Antragsgegner Vorteile im Zusammenhang mit der
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Budgetierung der Arzneimittel für die ärztliche Verschreibungspraxis.
Auch das Wettbewerbsverhältnis zu den Apotheken sei betroffen, weil heutzutage etwa
bei Blutdruck- und Blutzuckermessungen auch insoweit Überschneidungen im
Leistungsangebot bestünden. Dann bestehe aber die Vermutung, daß der
Antragsgegner mit der Abgabe der Medikamente auch bezwecke, sich dadurch in der
Gunst der Patienten einen Vorteil zu verschaffen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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in Abänderung des angefochtenen Urteils dem Antragsgegner bei Meidung eines für
jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM,
ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im
Wiederholungsfalle von bis zu 2 Jahren, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken nicht benötigte Arzneimittel zurückzunehmen und diese an
andere Patienten kostenlos weiterzugeben.
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Der Antragsgegner beantragt,
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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
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Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages ist der
Antragsgegner der Ansicht, daß es schon am Verfügungsgrund fehle. Denn über die
beanstandete Verfahrensweise werde schon seit Ende 1999 in den Zeitungen
ausführlich berichtet. Es erscheine unglaubhaft, wenn die Antragstellerin gleichwohl erst
Ende Mai 2000 von der beanstandeten Verfahrensweise erfahren haben wolle.
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Darüber hinaus fehle der Antragstellerin auch die Klagebefugnis. Denn sie habe nicht
dargetan, daß ihr im Raum L eine repräsentative Anzahl von Ärzten und Apothekern als
Mitglieder angehöre.
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Er verstoße auch nicht gegen § 43 AMG. Denn die von ihm praktizierte kostenlose
Weitergabe nicht gebrauchter Arzneimittel stelle keine Abgabe im Einzelhandel dar, die
§ 43 AMG allein unterbinden wolle. Schließlich handele er auch nicht zu Zwecken des
Wettbewerbs, was nach § 1 UWG Voraussetzung für ein Verbot sei. Denn er verbessere
durch die kostenlose Arzneimittelabgabe seine Stellung im Wettbewerb nicht. Eine
solche Arzneimittelabgabe sei ebenso üblich wie die Abgabe von Ärztemustern.
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Vor allem stelle er sich nur in den Dienst der Allgemeinheit, um gegen die Vernichtung
volkswirtschaftlich wertvoller Güter anzugehen. Es liege im allgemeinen Interesse, daß
nicht benötigte Arzneimittel, statt sie kostenaufwendig zu entsorgen, an Patienten
weitergegeben würden, die solche Arzneimittel angesichts der Budgetierung und des
Eigenanteils sonst unter Umständen nicht bekommen könnten.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet.
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Die Klagebefugnis der Antragstellerin ist allerdings nach § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG
gegeben. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß ihr die Ärztekammer N und
verschiedene Apothekerkammern als Mitglieder angehören, die der Antragstellerin
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wiederum ihre Mitglieder vermitteln. Eine solche mittelbare Mitgliedschaft einer
repräsentativen Anzahl von Ärzten und Apothekern reicht zur Begründung der
Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG aus (Speckmann, Wettbewerbsrecht, 3.
Aufl., Rdz. 156 m. w. N.).
Von einem Verfügungsgrund zugunsten der Antragstellerin ist ebenfalls auszugehen.
Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG kann nicht als widerlegt angesehen
werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist diese Vermutung zwar
dann widerlegt, wenn der Gläubiger mehr als einen Monat seit Kenntnis vom Verstoß
mit der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes zugewartet hat. Davon kann hier
aber nicht ausgegangen werden. Denn die Antragstellerin hat sich unwiderlegt dahin
eingelassen, erst Ende Mai von der beanstandeten Verfahrensweise des
Antragsgegners erfahren zu haben. Innerhalb eines Monats, nämlich am 27. Juni 2000,
hat die Antragstellerin die einstweilige Verfügung dann beantragt.
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Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, daß in der Presse schon seit Ende 1999
über seine beanstandete Arzneimittelabgabe berichtet worden sei, kann allein daraus
noch nicht zwingend geschlossen werden, daß diese Abgabepraxis auch der
Antragstellerin zur Kenntnis gelangt sein muß.
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Das Verbotsbegehren scheitert aber, wie es das Landgericht bereits ausgesprochen hat,
am Verfügungsanspruch.
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Als Anspruchsgrundlage für das begehrte Verbot kommt nur § 1 UWG i. V. m. § 43 AMG
in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist Voraussetzung für ein Verbot ? unabhängig
davon, ob ein Verstoß gegen § 43 AMG vorliegt oder nicht -, daß überhaupt ein Handeln
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt. Fehlt es bereits an
einem wettbewerbsrelevanten Verhalten, braucht der Senat bei der Prüfung des § 1
UWG nicht mehr der Frage nachzugehen, ob das beanstandete Verhalten gegen
außerwettbewerbsrechtliche Normen wie hier das AMG verstößt und damit auch mit den
guten Sitten im Wettbewerb nicht mehr vereinbar ist.
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So liegt der Fall hier. Denn die beanstandete Arzneimittelabgabe durch den
Antragsgegner liegt außerhalb des wettbewerbsmäßigen Verhaltens im Sinne des § 1
UWG und kann damit auch nicht an den Regeln des lauteren Wettbewerbs gemessen
werden.
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Ein solches wettbewerbsmäßiges Verhalten im Sinne des § 1 UWG liegt nur dann vor,
wenn der in Anspruch genommene Störer damit objektiv seinen Wettbewerb fördert und
er dies in subjektiver Hinsicht auch beabsichtigt (Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einleitung UWG Rdz. 215, 232 jeweils m. w. N.). Dabei gilt
auch für Ärzte, daß sie sich bei der Art und Weise, wie sie ihre Praxis führen, an den
Regeln des lauteren Wettbewerbs messen lassen müssen, auch wenn sie einen freien
Beruf ausüben. Denn das Wettbewerbsrecht will jede Art wirtschaftlicher Betätigung
erfassen, auch wenn die Gewinnerzielung dabei nicht im Vordergrund steht (Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 13 Rdz. 7 m. w. N.).
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Es kann vorliegend noch davon ausgegangen werden, daß die beanstandete
Arzneimittelabgabe objektiv geeignet ist, die Stellung des Antragsgegners in
wettbewerbsmäßiger Hinsicht zu fördern. Insoweit besteht hier nicht nur ein
Wettbewerbsverhältnis zu den übrigen Ärzten, sondern auch zu den Apothekern. Denn
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durch die kostenlose Abgabe der Medikamente tritt der Antragsgegner gleichfalls zu den
Apothekern in Wettbewerb, indem er dadurch deren Absatz behindert. Daß er mit der
Medikamentenabgabe nicht selbst Geld verdienen will, ist unerheblich. Es reicht
insoweit aus, daß er dadurch seinen Absatz an ärztlichen Dienstleistungen fördern kann
(sogenanntes ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis, vgl. dazu Speckman a.a.O., Rdz. 75 ff.;
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einleitung UWG Rdz. 228 ff.). Denn bei den Patienten
kann eine Behandlung gerade durch den Antragsgegner dadurch an Attraktivität
gewinnen, daß sie unter Umständen mit einer kostenlosen Arzneimittelabgabe durch
den Antragsgegner rechnen können, was für sie vorteilhaft sein kann, etwa wegen des
ersparten Eigenanteils oder der fehlenden Bindung des Antragsgegners an die
Budgetierung. Objektiv gesehen kann damit dem beanstandeten Verhalten des
Antragsgegners eine wettbewerbliche Bedeutung nicht von vornherein abgesprochen
werden.
Es fehlt aber, um das Verhalten des Antragsgegners an § 1 UWG messen zu können, in
subjektiver Hinsicht an der glaubhaft gemachten Absicht eines Handelns zu Zwecken
des Wettbewerbs. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, daß es dem
Antragsgegner bei der Arzneimittelabgabe zumindest auch darauf ankommt, dadurch
seine Patienten enger an sich zu binden. Die Antragstellerin stellt insoweit nur auf die
Tatsache als solche ab, daß der Antragsgegner nicht mehr benötigte Arzneimittel an
seine Patienten weitergibt. Weitere Indizien, die auf eine Wettbewerbsabsicht schließen
lassen könnten, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.
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Aus der Arzneimittelabgabe allein läßt sich noch nicht auf eine entsprechende
Wettbewerbsabsicht schließen. Bei typischem Wettbewerbsverhalten spricht zwar
regelmäßig eine Vermutung dafür, daß dieses Verhalten dann auch in
Wettbewerbsabsicht geschieht, etwa wenn ein Apotheker beim Arzneimittelkauf
kostenlose Zugaben gibt (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einleitung UWG Rdz. 235).
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Hier besteht aber eine besondere Situation, die eine solche Vermutung nicht eingreifen
läßt. Bei dem beanstandeten Verhalten handelt es sich nicht um ein typisches
Wettbewerbsverhalten eines Arztes. Wie sich auch aus den überreichten
Zeitungsartikeln ergibt, will der Antragsgegner mit seinem Verhalten gegen die
Arzneimittelverschwendung protestieren, so daß hier die Meinungsfreiheit nach Art. 5
GG berührt ist und deshalb die Wettbewerbsabsicht des Antragsgegners besonders
festgestellt werden muß (BGH GRUR 1981, 658 ? Preisvergleich; GRUR 1997, 761 ?
Politikerschelte; Speckmann a.a.O., Rdz. 83; Baumbach/Hefermehl a.a.O., Einführung
UWG Rdz. 236 a; Köhler/Piper, UWG, Einführung Rdz. 168 ff.). Die Gesamtumstände
lassen es hier auch nicht zu, diesen Beweggrund des Antragsgegners für seine
Arzneimittelweitergabe als bloße Schutzbehauptung abtun zu können. Vielmehr
erscheint es durchaus plausibel, daß der Antragsgegner damit lediglich einen
besonders wirksamen Weg hat wählen wollen, um auch seinen Patienten das Problem
der Arzneimittelverschwendung nahe zu bringen. Die Entscheidung darüber, ob der
Antragsgegner damit einen zulässigen Weg des Protestes gewählt hat, liegt außerhalb
des Wettbewerbsrechts und damit der Kompetenz des Senats.
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Kann hier mithin nicht von einer Vermutung einer Wettbewerbsabsicht des
Antragsgegners ausgegangen werden, bleibt es bei der allgemeinen
Beweislastverteilung, daß die Antragstellerin als Gläubigerin auch das Vorliegen einer
Wettbewerbsabsicht des Antragsgegners als Tatbestandsvoraussetzung für das
begehrte Verbot glaubhaft machen muß. Da ihr diese Glaubhaftmachung nicht gelungen
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ist, muß das Verbotsbegehren wegen fehlender Wettbewerbsabsicht des
Antragsgegners als unbegründet zurückgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 710 ZPO.
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