Urteil des OLG Hamm vom 27.03.2009
OLG Hamm: buchführung, geschäftsführer, gesetzlicher vertreter, posten, erstellung, begründung des urteils, grundsatz der unmittelbarkeit, verdacht, anhörung, buchhaltung
Oberlandesgericht Hamm, 25 U 58/07
Datum:
27.03.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
25. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
25 U 58/07
Vorinstanz:
Landgericht Arnsberg, 4 O 28/07
Tenor:
Das am 31.05.2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Arnsberg wird teilweise abgeändert und wie folgt neu
gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,50 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
07.12.2006 sowie weitere 165.439,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.12.2006 Zug um
Zug gegen Abtretung der der Klägerin gegen die Zeugin T wegen der in
dem Zeitraum vom 04.06.2004 bis zum 12.11.2004 begangenen
Veruntreuungen in Höhe von 165.439,00 € zustehenden
Schadensersatzansprüche zu zahlen.
Der Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin 185.319,66 €
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 19.09.2008 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 71
% und der Beklagte 29 %.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Klägerin zu 72 % und dem
Beklagten zu 28 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden
Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe:
1
(gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
2
1. A.
2. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen
bei der Erstellung der Jahresabschlüsse für die Jahre 2000 bis 2003 und wegen
einer unzureichenden Beratung im Zusammenhang mit der Auswertung von
Ergebnissen einer Betriebsprüfung in Anspruch.
3. Geschäftsgegenstand der Klägerin ist der Handel mit Gemüse.
Gesellschafterinnen der Klägerin sind die X3 e.G., deren Geschäftsführer ebenfalls
der Geschäftsführer der Klägerin ist, und die B2
3
4
X4 GmbH & Co KG.
5
4. Die Lohn- und Finanzbuchhaltung ließ die Klägerin seit dem Frühjahr 2000 durch
eine von der X3 e.G. abgestellte Mitarbeiterin, die Zeugin T, erledigen. Diese hatte
bei der Erstellung der Buchführung freie Hand, obwohl sie hoch verschuldet war
und seit dem Jahr 2000 Gehaltspfändungen eingingen.
6
7
Das Buchführungssystem und die Räumlichkeiten wurden durch die B2 GmbH & Co KG
zur Verfügung gestellt. Eigenes Personal beschäftigte die Klägerin nicht.
8
5. Das Geschäftsjahr der Klägerin läuft seit einer Umstellung im Jahre 2001 vom
01.07. bis zum 30.06. des Folgejahres.
6. Der Beklagte war in der Zeit von 2000 bis 2004 der Steuerberater der Klägerin. Im
Rahmen des Steuerberatungsmandats erstellte er auf der Grundlage der Buch-
haltung der Klägerin die Jahresabschlüsse, und zwar am 02.04.2001 den Jahres-
abschluss für das Jahr 2000, am 10.10.2002 den für das Jahr 2001, am
26.06.2003 den für das Jahr 2002 und am 17.05.2004 den für das Jahr 2003.
7. In Bezug auf die Jahresabschlüsse 2000, 2001 und 2003 bescheinigte der
9
Beklagte, eine eingeschränkte bzw. stichprobenartige Prüfung der Buchführung
und Wert-ansätze und bezüglich des Jahresabschlusses 2002 eine
Plausibilitätsprüfung von Buchführung und Inventar vorgenommen zu haben.
8. In der Zeit vom 16.06.2004 bis zum 24.08.2004 fand bei der Klägerin eine
Betriebsprüfung betreffend die Umsatzsteuer für die Jahre 2000 und 2001 sowie
Gewerbe- und Körperschaftsteuer für die Jahre 2000 bis 2002 statt. Ausweislich
des Betriebsprüfungsberichts vom 04.10.2004 gelangte das Finanzamt zu
folgenden Feststellungen:
9. - Eine Kontrolle von der Buchführung zum Beleg ist nicht möglich (Tz. 2.3),
10. - die WEK-Konten weisen keine Gegenkonten aus (Tz. 2.3),
11. - den Buchungen liegen verdichtete Zahlen zugrunde (Tz. 2.3),
12. - Konten, welche im Wesentlichen die Zahlungsabwicklungen mit dem Factor
betreffen, wurden nicht immer abgestimmt (Tz. 2.3),
13. - Anpassungsbuchungen bei Personenkonten wurden über Interimskonten
vorgenommen (Tz. 2.3),
14. - Fehlbuchungen bei den Leistungsentgelten X5 und Frachten wurden mangels
Abstimmungen der Interimskonten nicht korrigiert (Tz. 2.3).
15. Dem Buchhalter der X3 e.G., dem Zeugen y, fiel in der 45. KW des Jahres 2004
auf, dass bei der Klägerin die Liquiditätsverhältnisse nicht dem üblichen Stand
entsprochen hätten, woraufhin von der Zeugin T Saldenlisten und
Kontounterlagen verlangt wurden. Diese verzögerte zunächst die Vorlage. Am
18.11.2004 wurde der Zeuge y dann durch die Sparkasse davon in Kenntnis
gesetzt, dass Zahlungen von dem Geschäftskonto der Klägerin auf die
Privatkonten Ts veranlasst worden seien.
16. Als sich dabei herausstellte, dass von dem Geschäftskonto der Klägerin in erheb-
lichem Umfang Überweisungen auf das Privatkonto der Zeugin T und ihrer
Familienangehörigen vorgenommen worden waren, wurde die Zeugin T hierauf
angesprochen und gab daraufhin das Abzweigen von Geldern in Höhe von 65.000
€ zu.
17. Im Rahmen des gegen die Zeugin T eingeleiteten Strafverfahrens wurde diese
wegen Untreue in 301 Fällen mit einem Gesamtschaden von 809.419,29 € zu
einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Aussetzung der Vollstreckung zur
Bewährung verurteilt. In dem Strafurteil wurde festgestellt, dass die Zeugin T bei
den im Rahmen der Bezahlung von Warenrechnungen erstellten
Sammelüberweisungen Einzelbelege auf dem Weg zur Bank unbemerkt
austauschte. Da lediglich der Sammelüberweisungsträger von dem
Geschäftsführer der Klägerin unterschrieben wurde, nicht jedoch die einzelnen
Buchungsträger, die der Sammelüberweisung angehörten, und auch im
Kontoauszug der Klägerin nur der auf der Sam-melüberweisung aufaddierte
Gesamtbetrag erschien, fiel die Manipulation zunächst nicht auf.
18. Die Zeugin T buchte das Bankkonto dann stimmend, indem sie die nicht
gebuchten Abgänge aus den Sammelüberweisungen an das Wareneinkaufskonto
buchte. Ab dem Geschäftsjahr 2002/2003 ging die Zeugin T dazu über, für größere
Unterschlagungen das Buchungskonto durchlaufende Posten (Nr. 1590)
zwischenzuschalten. Auf diesem Konto wurden ausweislich der Finanzkonten
zum Abschluss 2003 2.750.790,45 € gebucht. Darüber hinaus fand sich eine
Stornobuchung in Höhe von 1.941.512,41 €.
19. Nach Entdeckung des Verdachts gegen die Zeugin T beauftragte die Klägerin
zunächst den Beklagten mit der Unterschlagungsprüfung, der mit Schreiben vom
03.12.2004 mitteilte, dass nach vorsichtiger Schätzung 600.000 bis 700.000 €
unterschlagen bzw. veruntreut worden seien.
20. In der Folgezeit führte die L GmbH für die Klägerin eine Unter-schlagungsprüfung
für den Zeitraum 01.01.2000 bis 31.12.2004 durch.
21. In ihrem Bericht vom 19.12.2005 listete sie die von ihr festgestellten Buchfüh-
rungsmängel im Einzelnen auf und kam zu dem Ergebnis, dass die Jahresab-
schlüsse nicht ordnungsgemäß aus der Buchführung abgeleitet worden seien.
Wegen der Einzelheiten der Beanstandungen wird auf den Bericht vom
19.12.2005 verwiesen.
22. Darüber hinaus erstellte die U GmbH die Finanzbuchhaltung für die Jahre 2000
bis 2002 neu, was sie mit 17.170,80 € netto berechnete. Für die Neu-erstellung der
Jahresabschlüsse 2000 bis 2004 stellte sie 18.550,50 € netto in Rechnung. Die
Kosten für die Unterschlagungsprüfung beliefen sich auf 5.000 € netto.
23. Die Betriebsprüfung gelangte zum Teil zu abweichenden Bilanzansätzen, die
Gewinnkorrekturen zur Folge hatten. Am 20.01.2005 ergingen Bescheide über die
gesonderte und einheitliche Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen zum
31.12.2000, 30.06.2001 und zum 30.02.2002. Darüber hinaus ergingen geänderte
Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuerbescheide, die
Steuernachforderungen zum Inhalt hatten.
24. Gegen die Bescheide wurden keine Rechtsbehelfe eingelegt.
25. In Bezug auf die Umsatzsteuerbescheide 2000 und 2001 teilte die Klägerin dem
Beklagten mit Schreiben vom 20.01.2005 mit, dass sie keine Möglichkeit sehe, die
in der Betriebsprüfung festgestellten Sachverhalte noch weiter aufzuklären, so
dass mit Erfolg Widerspruch eingelegt werden könnte, und bat den Beklagten um
Kenntnis-nahme, dass keine weiteren Schritte mehr veranlasst werden.
26. Der Versuch der Klägerin, gestützt auf die neu erstellte Buchführung eine
Änderung der bestandskräftigen Steuerbescheide wegen nachträglich bekannt
gewordener neuer Tatsachen zu erreichen, hatte keinen Erfolg.
27. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und hat sich weiterhin mit einem
am 14.03.2007 eingegangenen Schriftsatz auf ein Zurückbehaltungsrecht im
Hinblick auf die der Klägerin gegen die Zeugin T wegen der ihr aufgrund der
Veruntreu-ungen zustehenden Schadensersatzansprüche berufen.
28. Die Klägerin hat behauptet:
29. Die von der Betriebsprüfung und der U GmbH festgestellten Mängel der
Buchführung hätten bei der Erstellung der Jahresabschlüsse vorlegen.
30. Die Zeugin T habe den von der U GmbH ermittelten Betrag für eigene Zwecke
abgezweigt.
31. Es sei weiterhin im Jahr 2000 zu Überzahlungen an die O GmbH gekommen, die –
hätte der Beklagte die fehlerhafte Buchführung erkannt – so rechtzeitig hätten
aufgedeckt werden können, dass eine Rückforderung hätte realisiert werden
können, was nunmehr aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Verjährung nicht
mehr möglich sei.
32. Ihr sei folgender zu beziffernder Schaden entstanden:
33. Veruntreuungen durch die Zeugin T: 822.367,42 €
34. Überzahlungen an die Firma O: 104.741,92 €
35. Kosten für die Einschaltung der L2: 43.966,70 €
36. Die Klägerin hat beantragt,
37. 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 971.076,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5
38. Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 801.404,99 € seit dem
39. 07.12.2006, im Übrigen seit dem 13.02.2007 zu zahlen,
10
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, weitere 185.319,66 € an sie zu
11
zahlen, soweit die bestandskräftigen Steuerbescheide der Klägerin für die
12
Körperschaftsteuer, die Gewerbesteuer und die Umsatzsteuer für die Jahre
13
bis 2002 nicht aufgrund nachträglich neu bekannter Tatsachen gemäß § 173
14
Abs. 1 AO abgeändert werden, da der Beklagte es unterlassen hat, vorsorglich
15
Einspruch gegen die Steuerbescheide des Finanzamtes T2 aufgrund der
16
vom Finanzamt durchgeführten Betriebsprüfung für den Zeitraum 2000 bis
17
2002, bekannt gegeben am 20.01.2005, einzulegen.
18
Der Beklagte hat beantragt,
19
die Klage abzuweisen.
20
40. Der Beklagte hat behauptet:
41. Die Geschäftsleitung der Klägerin habe ausweislich einer Aussage der Zeugin T
im Strafverfahren bei ihren Unterschlagungen bzw. Veruntreuungen mitgewirkt.
42. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt:
43. Der Zahlungsantrag sei unbegründet.
44. Der Beklagte habe angesichts des vertraglich festgelegten Umfangs der ihn
treffenden Prüfungspflichten keine Pflichtverletzung begangen. Die Klägerin habe
nicht substantiiert dargelegt, welche Fehler die übergebenen Buchführungs-
unterlagen aufgewiesen hätten. Darüber hinaus sei das Vorbringen in Bezug auf
die Veruntreuungen der Höhe nach teilweise unschlüssig, weil sich aus dem
Strafurteil des AG Soest in dem Strafverfahren gegen T nur ein Gesamtbetrag von
809.419,29 € ergebe und die Klägerin nicht vortrage, woraus sich der gegenüber
dem Strafurteil abweichende Betrag ergebe.
45. Weiterhin sei die Kausalität der dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen
nicht durchgängig schlüssig dargetan. So sei nicht ersichtlich, wieso aufgrund der
Erkennbarkeit der mangelhaften Buchführung für das Jahr 2000 in Bezug auf die
Doppelzahlungen an die Firma O das gesamte Buchführungssystem umgestellt
worden wäre. Bis zur Erstellung des Jahresabschlusses für 2002 zum 30.06.2003,
bei der erstmals Veruntreuungen hätten aufgedeckt worden sein können, seien
bereits solche in Höhe von 177.116,76 € vorgenommen worden. Es sei nicht
ersichtlich, dass diese Beträge erfolgreich hätten zurückgefordert werden können.
46. Die von der Privatgutachterin in Rechnung gestellten Kosten für die Finanzbuch-
haltung und die Unterschlagungsprüfung seien nicht erstattungsfähig, weil der
Beklagte weder eine Unterschlagungsprüfung noch die Erstellung der
Finanzbuchhaltung geschuldet habe.
47. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Feststellungen und der
Begründung des Urteils wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe
21
des angefochtenen Urteils in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom
16.11.2007 (Bl 99 bis 110 b d. A.) verwiesen.
22
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Klägerin, mit der sie ihr
erstinstanzliches Vorbringen ergänzt und vertieft.
23
Die Klägerin behauptet:
24
Der Beklagte sei im Hinblick auf einen häufigen Mitarbeiterwechsel in der Buchhaltung
damit beauftragt worden, sorgfältige Überprüfungen der Buchführung, der
Kontenabstimmungen und der Saldenbestätigungen durchzuführen. Darüber hinaus
habe er die Zeugin T kontrollieren sollen.
25
Die Zeugin T habe in der Zeit vom 15.10.2001 bis zum 12.11.2004 im Einzelnen
aufgelistete Beträge von insgesamt 822.367,42 € veruntreut.
26
48. Für die Jahre 2000 bis 2002 sei eine überhöhte Körperschaftsteuer nebst Soli-
daritätszuschlag in Höhe von 31.733,71 €, eine überhöhte Gewerbesteuer von
55.673,75 € und nicht gerechtfertigte Umsatzsteuer in Höhe von 97.912,20 €
festgesetzt worden.
27
28
Die Klägerin geht im Hinblick auf das erfolglose Abänderungsverfahren betreffend die
aufgrund der Betriebsprüfung ergangenen Steuerbescheide von dem Feststellungs-
zum Leistungsantrag über und beantragt,
29
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
30
49. 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 971.076,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5
50. Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 801.404,99 € seit dem 07.12.2006
31
32
im Übrigen seit dem 13.02.2007 zu zahlen,
33
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 185.319,66 € nebst Zinsen in Höhe von
34
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.12.2006 zu zahlen.
35
Der Beklagte beantragt,
36
die Berufung zurückzuweisen.
37
Er behauptet:
38
Der Zeuge E habe im Mai 2004 bemängelt, dass zur Erstellung des Jahresabschlusses
eine nicht abgestimmte Buchführung übergeben worden sei, und dann nach
Durchführung der Abstimmung weiter darauf hingewiesen, dass die Buchungen nicht
vollständig nachvollziehbar seien.
39
Darüber hinaus bestreitet er mit Nichtwissen, dass die aufgrund der Betriebsprüfung
ergangenen Steuerbescheide abänderbar gewesen seien und behauptet, die
Steuerbescheide seien im Zweifel zutreffend.
40
Mit einem zum Zwecke der Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme
nachgelassenen Schriftsatz vom 11.02.2009 behauptet der Beklagte weiterhin: Der
Zeuge y sei als faktischer Geschäftsleiter bei der Klägerin wegen mangelnden
Überwachung der Zeugin T in der Verantwortlichkeit gewesen.
41
Die Buchführung sei nach der Aussage der Zeugin T nicht wiederherzustellen gewesen.
42
Wegen des Inhalts des zweitinstanzlichen Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
43
Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin und den Beklagten persönlich angehört
und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M, T und y. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum
Senatstermin vom 19.09.2008 (Bl. 387 bis 389 d. A.) und die Sitzungsniederschrift vom
30.01.2009 (Bl. 429 d. A. R. bis 431 d. A.) verwiesen.
44
B.
45
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
46
I.
47
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 168.964,00 €
aus positiver Vertragsverletzung wegen eines unterlassenen Hinweises auf Unregel-
mäßigkeiten der Buchführung.
48
1.
49
Anwendbar sind nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen
Gesetzbuches in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung, denn das
Schuldverhältnis zwischen den Parteien wurde vor dem 01.01.2002 begründet.
50
2.
51
Dem Beklagten kann lediglich vorgeworfen werden, dass er den Ausweis von
2.750.790,45 € und eine Stornobuchung von 1.941.512,41 € auf dem Konto
durchlaufende Posten nicht zum Anlass genommen hat, die Klägerin hierüber zu
informieren und darauf hinzuweisen, dass sich hieraus möglicherweise Hinweise auf
52
Unregelmäßigkeiten in der Buchführung ergaben.
1. a)
2. Der Umfang des den Beklagten bei der Erstellung der Jahresabschlüsse
treffenden Pflichtenkreises hängt von dem Umfang der vertraglich vereinbarten
Aufgaben-stellung ab (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 26.01.1995 AZ: IX ZR 10/94,
Tz. 12).
3. aa)
53
54
Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie, vertreten durch den von ihr bevollmäch-tigten
Zeugen M, den Beklagten mit einer umfassenden sorgfältigen Überprüfung der
Buchführung, der Kontenabstimmungen und auch der Salden-bestätigungen sowie
einer Kontrolle der Zeugin T beauftragt hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
durch Vernehmung des Zeugen M lässt sich dieser umfassende Auftragsumfang nicht
feststellen. Die Aussage des Zeugen M ist schon nicht ergiebig, denn dieser vermochte
konkrete Absprachen zwischen ihm und dem Beklagten zum Auftragsumfang nicht zu
bekunden. Er hat sehr viel zu seinen Vorstellungen ausgesagt, ohne aber konkret etwas
dazu bekun-den zu können, welche genauen Prüfungshandlungen der Beklagte
vornehmen sollte. Insoweit bleibt es bei Allgemeinplätzen, etwa dahingehend, dass der
Beklagte sich im Rahmen der Debitoren und Kreditorenbuchhaltung um den
Hauptkunden und um die Lieferanten habe kümmern müssen. Das beinhaltet keine
vollständige Nachprüfung der Buchungsvorgänge, geschweige denn eine Kontrolle der
Zeugin T.
55
bb)
56
Es lässt sich auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass der dem
Beklagten erteilte Auftrag die stichprobenhafte Prüfung der Buchführung beinhaltete.
57
(1)
58
Die Aussage des Zeugen M ist insofern ebenfalls nicht ergiebig. Soweit er bekundet hat,
der Beklagte habe sich um die Debitoren- und Kreditorenbuchführung und dort
insbesondere um den Hauptkunden und die Lieferanten kümmern sollen, ergibt sich
daraus ebenfalls nicht mit der notwendigen Klarheit, dass dem Beklagten dieser
gewünschte Prüfungsumfang so vermittelt worden ist. Dies kann auch nicht aus dem
Umstand hergeleitet werden, dass der Beklagte die stichprobenhafte Überprüfung der
Buchführung in den Jahresabschlüssen testiert hat und der Inhalt der Testate nach der
Aussage des Zeugen M seinen Vorstellungen entsprochen hat. Dieses nachträgliche
Verhalten des Beklagten lässt vor dem Hintergrund, dass der Beklagte die Durchführung
stichprobenhafter Prüfungshand-lungen nicht in Rechnung gestellt hat und die Tätigkeit
auf einem überobligations-mäßigen Handeln beruht haben kann, keinen hinreichenden
Rückschluss auf eine entsprechende Einigung zum Zeitpunkt der Auftragserteilung zu.
59
Zumindest stehen der Bekundung des Zeugen M die insoweit widerstrei-tenden
60
Angaben des Beklagten im Rahmen seiner persönlichen Anhörung entgegen.
Angesichts des Umstandes, dass sowohl der Zeuge M als der mit den
Vertragsabsprachen betraute Vertreter der Klägerin als auch der Beklagte selbst ein
Interesse an der Darstellung der Vertragshandlungen im Sinne jeweils einer der
Parteien haben, kann nicht entschieden werden, welchen Angaben zu folgen ist.
(2)
61
Die Vereinbarung stichprobenhafter Prüfung der Finanzbuchhaltung lässt sich auch
nicht daraus ableiten, dass die Klägerin nach Erhalt der Jahresabschlüsse mit den
jeweiligen Testaten auf dieser Grundlage den Auftrag für die Erstellung des
Jahresabschlusses des Folgejahres erteilte. Es kann nämlich nicht festgestellt werden,
dass der Geschäftsführer der Klägerin hierbei das Erklärungsbewusstsein hatte, den
Auftragsinhalt entsprechend dem Testat zu bestimmen und entsprechend zu erweitern.
62
cc)
63
Dementsprechend lässt sich lediglich feststellen, dass der Beklagte den Auftrag hatte,
den Jahresabschluss zu erstellen, ohne Prüfungshandlungen vornehmen zu müssen.
64
b)
65
Selbst wenn man dem nicht folgt und aufgrund der Testate des Beklagten eine Pflicht
zur stichprobenhaften Prüfung annimmt, ist eine über die Ignorierung der Buchung von
2.750.790,45 € sowie der Stornobuchung von 1.941.512,41 € auf dem Konto
durchlaufende Posten hinausgehende Pflichtverletzung des Beklagten durch un-
zureichende Stichproben nicht zu bejahen. Es lässt sich nämlich weder feststellen, dass
der Beklagte bei den Stichproben, die er durchgeführt haben will, Ungereimt-heiten in
der Buchführung entdeckte, die einen Schluss auf Unterschlagungen oder
Veruntreuungen durch die Zeugin T zuließen, noch dass die von der Klägerin
aufgelisteten Unregelmäßigkeiten in der Buchführung bei durch den Beklagten
durchzuführenden Stichproben hätten auffallen und Veranlassung geben müssen, den
Verdacht auf Unterschlagungen bzw. Veruntreuungen durch die Zeugin T zu
begründen.
66
aa)
67
Der Beklagte hat jedenfalls für den Jahresabschluss 2003 konkret dargelegt, welche
Stichproben er durchgeführt hat und dass diese nicht zu Ungereimtheiten in der
Buchführung geführt hat. Die Klägerin hat dieses Vorbringen des Beklagten nicht
widerlegt, denn sie hat nicht dargelegt, dass die von den Stichproben betroffenen Teile
der Buchführung Ungereimtheiten aufwiesen, die nicht nur auf Buchführungs-fehler
hinwiesen, sondern den Verdacht auf Unterschlagungen oder Veruntreuungen
begründeten.
68
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf Differenzen bei den Salden der
Debitoren und Kreditoren zwischen den Zahlen des Beklagten und den Zahlen der von
ihr eingeschalteten Privatgutachterin im Jahresabschluss zum 31.12.2000 und zum
30.06.2001 verweist, können sich daraus jedenfalls keine Hinweise auf Verun-
treuungen durch die Zeugin T ergeben haben, denn diese hat damit erst am 15.10.2001
begonnen. In Bezug auf die Abweichungen in dem Jahresabschluss zum 30.06.2002 ist
69
einerseits nicht ersichtlich, dass diese die Posten betreffen, die der Beklagte in dem
konkreten Jahr geprüft haben will, und folgen andererseits daraus angesichts des
Umstandes, dass sich auch in den Vorjahren Abweichungen ergeben haben, keine
Hinweise auf Veruntreuungen durch die Zeugin T. Hinzu kommt, dass die
Privatgutachterin der Klägerin unter Ziff. 4.2.1 des Gutachtens feststellt, dass die Zeugin
T die Lieferantenkonten an die Saldenbestätigungen der Kreditoren angepasst hat, so
dass sich insoweit über die stichprobenhafte Abgleichung mit den Saldenbestätigungen
allein keine Unregelmäßigkeiten hätten aufdecken lassen, sondern nur über einen
zusätzlichen Abgleich mit der Warenwirtschaft, wozu der Beklagte aber keinesfalls
verpflichtet war.
bb)
70
Unabhängig von den durch den Beklagten dargelegten Stichproben lässt sich nicht
feststellen, dass er bei Durchführung geschuldeter Stichproben Anhaltspunkte für
Unterschlagungen bzw. Veruntreuungen der Zeugin T hätte gewinnen müssen. Da sich
– wie oben ausgeführt – nicht die Vereinbarung bestimmter Stichproben feststellen lässt,
ist völlig offen, wo Stichproben des Beklagten hätten ansetzen sollen und dass die von
dem Beklagten durchzuführenden Stichproben nicht Teile der Buchhaltung betreffen
konnten, die einwandfrei waren. Ansetzen mussten Stichproben sicherlich zunächst bei
dem Hauptlieferanten und dem Hauptabnehmer. Kennzeichen von Stichproben ist aber
auch, dass sie nicht immer – vorhersehbar – die gleichen Positionen betreffen, sondern
jährlich wechseln.
71
c)
72
Unabhängig von der Verpflichtung zu einer Überprüfung der Buchführung der Klägerin
war der Beklagte aber gehalten, auf für ihn bei der Erstellung der Jahres-abschlüsse
ohne Weiteres erkennbare Hinweise auf Ungereimtheiten in der Buch-führung, die den
Verdacht auf Unregelmäßigkeiten nahe legten, zu reagieren und die Klägerin
entsprechend zu informieren und zu warnen. Der Steuerberater ist nämlich verpflichtet,
auch dann, wenn ihm kein Auftrag zur Erstellung oder Überprüfung der Buchführung
erteilt worden ist, auf etwaige erkannte Unstimmigkeiten und Unklarheiten in der
Buchführung sowie auf solche Mängel hinzuweisen, die ihm im Rahmen der
vertraglichen Tätigkeiten bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar waren (vgl.
dazu BGH WM 1971, 1206).
73
aa)
74
Die ohne Weiteres erkennbare Buchung eines Betrages von 2.750.790,45 € auf dem
Konto durchlaufende Posten war aufgrund seiner Größenordnung hinterfragungs-
würdig, denn es war unwahrscheinlich, dass durchlaufende Posten in diesem Umfang
tatsächlich anfielen. Durchlaufende Posten sind im Namen und für Rechnung eines
anderen vereinnahmte oder verausgabte Beträge. Angesichts des
Geschäftsgegenstandes der Klägerin, der in dem An- und Verkauf von Lebensmitteln
bestand, konnten für fremde Rechnung vereinnahmte Beträge nicht in dieser
Größenordnung anfallen. Es drängte sich angesichts dessen der Verdacht auf, dass hier
Beträge gebucht wurden, die nicht anderweitig in der Buchführung untergebracht
werden konnten. Hinzu kommt, dass auf dem Konto durchlaufende Posten noch eine
Stornobuchung von 1.941.512,41 € zu verzeichnen war. Dass ein Betrag in
siebenstelliger Höhe versehentlich auf dem Konto durchlaufende Posten erfasst worden
75
war und wieder storniert werden musste, war wiederum ein Hinweis darauf, dass
möglicherweise Unregelmäßigkeiten in der Buchführung über das Konto durchlaufende
Posten aufgefangen werden sollten.
Der Beklagte hat den Geschäftsführer der Klägerin nicht unverzüglich über diesen
verdächtigen Umstand in der Buchführung informiert und nicht veranlasst, den Grund für
die verdächtige Buchung auf dem Konto durchlaufende Posten zu klären.
76
bb)
77
Die von dem Beklagten behaupteten Hinweise des Zeugen E auf zum Teil nicht
nachvollziehbare Buchungen, die ebenfalls Veranlassung zu einer weitergehen-den
Prüfung der Ursachen gegeben hätten, können den Beklagten nicht entlasten. Es ist
nämlich nicht ersichtlich, dass sich der Zeuge E mit dem Geschäftsführer der Klägerin in
Verbindung gesetzt und auf ein umgehendes Handeln gedrängt hätte.
78
cc)
79
Weitere Verstöße gegen Hinweispflichten sind dem Beklagten nicht anzulasten. Ihm
kann nicht vorgeworfen werden, die Klägerin nicht auf die durch die Betriebsprüfung
festgestellten Buchführungsmängel hingewiesen zu haben, denn diese Mängel waren
wiederum nur erkennbar, wenn der Beklagte die Buchführung überprüfte, wozu er – wie
oben ausgeführt – nicht verpflichtet war. Der Umstand, dass der Zeuge E im April 2004
Hinweise auf Buchführungsmängel erteilt haben will, spricht nicht dagegen, denn diese
standen augenscheinlich in Zusammenhang mit den durch die bereits begonnene
Betriebsprüfung aufgezeigten Fehler in der Buchhaltung.
80
3.
81
Ein Verschulden des Beklagten in der Form der Fahrlässigkeit wird vermutet.
Entlastende Gesichtspunkte hat der Beklagte nicht vorgetragen.
82
4.
83
Die Pflichtverletzung des Beklagten hat Schäden bei der Klägerin verursacht, denn sie
hat dazu geführt, dass die Zeugin T ihre Veruntreuungen fortsetzen konnte und dass der
Jahresabschluss für das Jahr 2003 einschließlich der hierauf beruhenden
Steuererklärungen neu erstellt werden musste.
84
a)
85
Hätte der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin über die sich aus der Buchung
eines siebenstelligen Betrages auf dem Konto durchlaufende Posten ergebenden
Verdachtsmomente rechtzeitig informiert, dann hätte der Geschäftsführer der Klä-gerin
eine Überprüfung dieser Buchung veranlassen und entdecken können, dass die Zeugin
T dieses Konto im Zusammenhang mit den von ihr begangenen Veruntreuungen
zwischengeschaltet hatte.
86
aa)
87
Der Hinweis auf die verdächtige Buchung auf den Konto durchlaufende Posten betraf
88
den am 17.05.2004 erstellten Jahresabschluss 2003 und hätte frühestens im Zusam-
menhang mit den Arbeiten zu dessen Erstellung im April 2004 erteilt werden können.
Bei richtigem Verhalten hätte der Beklagte dann zunächst die Zeugin T um Aufklärung
gebeten und – da diese im Hinblick darauf, dass die Buchungen auf den Konto
durchlaufende Posten der Vertuschung der Veruntreuungen dienten, keine
befriedigende Aufklärung hätte geben können – dann den Geschäftsführer der Klägerin
informiert. Dieser hätte dann seinerseits Überprüfungsmaßnahmen in die Wege leiten
müssen. Diese Maßnahmen hätten voraussichtlich etwa einen Monat in Anspruch
genommen, so dass die Veruntreuungen ab dem 04.06.2008 hätten verhindert werden
können.
bb)
89
Dafür, dass der Geschäftsführer der Klägerin auf Hinweise des Beklagten reagiert hätte,
spricht die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, denn es gab insoweit keine
wirtschaftlich sinnvolle Handlungsalternative.
90
Der tatsächliche Geschehensablauf spricht nicht gegen eine Befolgung der seitens des
Beklagten geschuldeten Hinweise. Daraus lässt sich lediglich entnehmen, dass die
Klägerin auf die Hinweise der Betriebsprüfer zu den festgestellten Buchführungs-
mängeln über mehrere Monate nicht reagiert hat. Der Hinweis auf Buchungen, die den
konkreten Verdacht auf Unregelmäßigkeiten begründeten, hätte insoweit eine andere
Qualität gehabt, weil die Klägerin jetzt nicht in erster Linie nur befürchten musste, dass
ihre Buchführung in der Betriebsprüfung verworfen wird.
91
b)
92
Darüber hinaus wären für die Klägerin die Kosten für die Neuerstellung des
Jahresabschlusses 2003 und die darauf basierenden Steuererklärungen inklusive
Auslagenpauschale in Höhe 3.525,00 € netto nicht angefallen, denn bei einem
rechtzeitigen Hinweis des Beklagten auf die auffällige Buchung auf dem Konto
durchlaufende Posten hätten die Veruntreuungen der Zeugin T entdeckt und der
Jahresabschluss nach entsprechender Überarbeitung der Buchführung von vornherein
richtig erstellt werden können. Dann wären auch von vornherein zutreffende
Steuererklärungen abgegeben worden.
93
c)
94
Die Kosten für die Neuerstellung der Jahresabschlüsse 2001 und 2002 nebst den dazu
gehörenden Steuererklärungen sind von dem Beklagten nicht zu erstatten, weil diese
Aufwendungen bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht vermieden worden
wären.
95
d)
96
Auch die Aufwendungen für die Neuerstellung der Finanzbuchhaltung für die Jahre
2001 bis 2003 rechnen nicht zum erstattungsfähigen Schaden, weil die fehlerhafte
Finanzbuchhaltung nicht dem Beklagten anzulasten ist und die Klägerin auch dem
Beklagten die Neuerstellung der Finanzbuchhaltung hätte bezahlen müssen.
97
e)
98
Darüber hinaus sind auch die Kosten für die Durchführung der Unterschlagungs-prüfung
nicht erstattungsfähig, denn es handelt sich insoweit um sogenannte "Sowiesokosten",
weil die Klägerin die Unterschlagungsprüfung ohnehin hätte in Auftrag geben müssen,
um den Umfang der von der Zeugin T begangenen Veruntreuungen zu ermitteln.
99
f)
100
Die Überzahlungen der Klägerin an den Lieferanten O in Höhe von 104.741,92 € sind
ebenfalls kein durch die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten verursachter
Schaden. Dem Beklagten sind in Bezug auf die Überprüfung der Buchführung für das
Jahr 2000, durch die allein die Überzahlungen hätten aufgedeckt werden können, keine
Pflichtverletzungen anzulasten.
101
5.
102
Für die Klägerin ergibt sich folgender ersatzfähiger Schaden:
103
a)
104
Die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats dezidiert unter Auflistung der jeweiligen
Daten und Empfängerkonten vorgetragen, dass die Zeugin T über den in dem
Strafverfahren festgestellten Betrag hinaus 822.367,42 € veruntreut hat. Diesem
detaillierten Vortrag ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Auf den
Zeitraum ab dem 04.06.2004 entfallen 330.878 €.
105
Es fehlt nicht deshalb an einer schlüssigen Schadensberechnung, weil die Klägerin die
durch die Zeugin T veruntreuten Beträge als Betriebsausgaben steuer-mindernd
abziehen konnte. Ein hierdurch entstandener etwaiger Vorteil wird dadurch kompensiert,
dass die Klägerin die Schadensersatzleistung des Beklagten als Betriebseinnahme
versteuern muss.
106
b)
107
Darüber hinaus hat die Klägerin durch Vorlage entsprechender Rechnungen der U
GmbH belegt, dass sie 3.525,00 € netto für die Neuerstellung des Jahresabschlusses
2003 und der darauf basierenden Steuererklärungen aufgewendet hat.
108
6.
109
Der Anspruch der Klägerin ist nach § 254 Abs. 1 BGB durch ein mit 50 % zu
bemessendes Mitverschulden auf 165.439 € und 1.762,50 € = 167.201,50 € gemindert.
110
a)
111
Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens ist möglich, weil nicht Aufgabenbereiche
betroffen sind, derentwegen die Klägerin sich der Sachkunde ihres Steuerberaters
bedient hat. Die Organisation eines Betriebsablaufes, der Sicherungen gegen
Unterschlagungen beinhaltet, gehört nicht zu dem Bereich, der dem Beklagten als
Fachmann anvertraut war.
112
b)
113
Der Klägerin ist hier vorzuhalten, dass sie die Buchführungsaufgaben an eine externe
Mitarbeiterin vergeben hat, ohne dass eine Kontrolle und Überwachung ihrer Tätigkeit,
z.B. durch ein Vier-Augen-Prinzip, vorgesehen war.
114
Dies war hier um so mehr geboten, als aufgrund eingehender Gehaltspfändungen
bekannt war, dass sich die Zeugin T in finanziellen Schwierigkeiten befand und
aufgrund dessen die Versuchung besonders groß war, die ihr eingeräumte
Vertrauensstellung dazu zu benutzen, sich durch Rückgriff auf die Geldmittel der
Klägerin finanzielle Erleichterungen zu verschaffen. Die sich aus der Strafakte
ergebende Tatsache des Eingangs von Gehaltspfändungen kann in diesem Rechtsstreit
verwertet werden. Die Strafakte ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gemacht worden. Da die Klägerin den Eingang von Gehaltspfän-dungen nicht bestritten
hat, ist die Verwertung der Erkenntnisse aus der Beiakte auch nicht wegen des
Verstoßes gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme unzulässig.
115
Abgesehen davon hätte bei einer sorgfältigen regelmäßigen Überprüfung der
Liquiditätssituation schon viel früher auffallen müssen, dass die Zeugin T erhebliche
Geldbeträge abgezweigt hatte.
116
c)
117
Hingegen tritt das Verschulden des Beklagten nicht wegen einer vorsätzlichen
Verursachung oder Mitverursachung des Schadens durch den Geschäftsführer der
Klägerin als deren gesetzlicher Vertreter zurück.
118
aa)
119
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nämlich nicht feststellen, dass der
Geschäftsführer der Klägerin zu dem hier in Rede stehenden Zeitraum mit der Zeugin T
im gemeinschaftlichen Zusammenwirken die Veruntreuungen beging.
120
Der ein kollusives Zusammenwirken unter Beteiligung des Geschäftsführers der
Klägerin stützenden Aussage der Zeugin T stehen die Bekundungen des Zeugen y und
die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen seiner persönlichen
Anhörung entgegen.
121
Der Senat vermag nicht zu entscheiden, welcher der sich widersprechenden
Bekundungen und Angaben zu folgen ist. Für die Glaubhaftigkeit der Bekundung der
Zeugin T spricht, dass sie zum jetzigen Zeitpunkt kein erkennbares Motiv hat, den
Geschäftsführer der Klägerin und den Zeugen y belasten. Angesichts des rechtskräftig
abgeschlossenen Strafverfahrens kann sich hieraus keine Vorteile mehr versprechen.
Gegen die Plausibilität ihrer Aussage spricht demgegenüber, dass sie die Umschläge
mit den für den Zeugen y und den Geschäftsführer der Klägerin bestimmten
Geldbeträgen in nicht adressierten Umschlägen in deren Fächer gelegt haben will, was
das Risiko einer unbeabsichtigten Entdeckung der Zahlungen durch Dritte beinhaltete.
122
Die eine Beteiligung an den Veruntreuungen in Abrede stellende Aussage des Zeugen
y ist indessen plausibel. Ein Motiv des Zeugen y, an den Veruntreuungen der Zeugin T
zu partizipieren, ist nicht erkennbar. Es lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten
123
nicht feststellen, dass der Zeuge y wegen der mangelnden Überwachung der Zeugin T
in der Verantwortlichkeit war und aus diesem Grund nicht nur an einer Vertuschung des
aus den Veruntreuungen resultierenden Schadens, sondern auch an einer finanziellen
Absicherung gegenüber etwaigen Regressforderungen der Klägerin interessiert war.
Der Zeuge y war als Buchhalter bei einer der Gesellschafterinnen der Klägerin
beschäftigt und aus dieser Position heraus nicht für eine Überwachung der Zeugin T
zuständig. Dass er faktischer Geschäftsleiter bei der Klägerin gewesen sein soll, wie die
der Beklagte nunmehr mit Schriftsatz vom 11.02.2009 , insoweit nicht nachgelassen,
vorbringt, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es
angesichts des Umstandes, dass der Zeuge y nicht persönlich verantwortlich war, auch
nicht lebensfremd, dass er im Einvernehmen mit dem Geschäftsführer der Klägerin für
eine sofortige Aufdeckung der Veruntreuungen nach deren Bekanntwerden gesorgt
haben will. Die Aussage des Zeugen y ist schließlich auch nicht deshalb unplausibel,
weil er weitere Gespräche mit der Zeugin T in Bezug auf die Veruntreuungen in Abrede
stellt. Da die Zeugin T auf entsprechenden Vorhalt die Veruntreuungen zugegeben hat,
bestand keine Veranlassung zu weiteren Befragungen. Zudem beziehen sich die
Angaben des Zeugen in diesem Punkt erkennbar auf Gespräche mit der Zeugin T über
die Partizipierung an den von ihr verübten Veruntreuungen.
Schon der Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeugen T und y führt zu einem non
liquet, so dass es auf die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen seiner
persönlichen Anhörung nicht entscheidend ankommt. Da der Zeuge y jegliche
Absprachen mit der Zeugin T über eine gemeinschaftliche Fortsetzung der
Veruntreuungen in Abrede stellt, ist seine Aussage schon mit der Bekundung der
Zeugin T nicht zu vereinbaren.
124
Aber auch die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen seiner per-
sönlichen Anhörung sind entgegen der Ansicht des Beklagten nicht unplausibel.
Drückende finanzielle Probleme, die ihn hätten veranlassen können, sich durch ein
gemeinschaftliches Handeln mit der Zeugin T finanzielle Erleichterung zu verschaffen,
lassen sich nicht feststellen. Dass er letztlich einräumen musste, einen Hofladen
betrieben und mangels Rentabilität eingestellt zu haben, trägt das nicht. Ein Motiv für ein
gemeinschaftliches Zusammenwirken in Bezug auf die Veruntreuungen lässt sich auch
nicht daraus ableiten, dass der Geschäftsführer der Klägerin wegen seiner
Verantwortlichkeit aufgrund der unterbliebenen Überwachung der Zeugin T nicht nur ein
Interesse an einem Vertuschen der Veruntreuungen hatte, sondern auch an einer
finanziellen Absicherung gegenüber möglichen Regressforderungen. Diese
Absicherung kann nur für den Fall einer Entdeckung der Veruntreuungen beabsichtigt
gewesen sein. Angesichts der dann eingetretenen Vergrößerung des Schadens bei der
Klägerin wären diese Beträge niemals ausreichend gewesen, um die Verantwortlichkeit
des Geschäftsführers der Klägerin abzudecken.
125
Es kann dahinstehen, ob gegen den Zeugen y und den Geschäftsführer der Klägerin
noch ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen der Beteiligung an den von der
Zeugin T verübten Straftaten geführt wird. Der in dem Schriftsatz vom 11.02.2009
ausgesprochenen Anregung des Beklagten, den Rechtsstreit bis zum Ausgang eines
solchen Verfahrens auszusetzen, folgt der Senat nicht. Angesichts des Umstandes,
dass völlig offen ist, ob und mit welchem Erfolg Ermittlungen gegen den Zeugen y und
den Geschäftsführer der Klägerin geführt werden können, hält der Senat eine
Aussetzung nach § 148 ZPO nicht für sachgerecht und übt sein Ermessen dahingehend
aus, von einer Aussetzung abzusehen.
126
bb)
127
Entgegen der Ansicht des Beklagten tritt sein Verschulden nicht schon wegen der durch
die Zeugin T begangenen Straftaten zurück. Deren Verhalten ist der Klägerin nicht nach
§ 278 S. 1 BGB zuzurechnen, weil sie im Verhältnis zu dem Beklagten nicht als
Erfüllungsgehilfin anzusehen ist. Für ein schuldhaftes Verhalten einer Hilfsperson
besteht eine Einstandspflicht, soweit das Fehlverhalten in einem unmittelbaren
sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die ihr im Hinblick auf die
Vertragserfüllung zugewiesen waren. Das Fehlverhalten darf nicht nur bei Gelegenheit
der Erfüllung einer Verbindlichkeit, sondern muss in Ausübung der ihr insoweit
übertragenen Hilfstätigkeit erfolgt sein (vgl. dazu nur BGH NJW 1991, 3208 (3209)). Die
Zeugin T hat die Veruntreuungen im Rahmen ihrer Tätigkeit als Buchhalterin begangen.
Die Erstellung der Buchhaltung gehörte aber nicht zu dem dem dem Beklagten erteilten
Mandat, das die Erstellung der Jahresabschlüsse bein-haltete.
128
Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf Rechtsprechung dazu
berufen, dass ein fahrlässiger Fehler eines Abschlussprüfers gegenüber dem vor-
sätzlichen Handeln von Mitarbeitern der geprüften Kapitalgesellschaft zurücktritt, die
den geprüften Jahresabschluss gefälscht haben. Dies betrifft nämlich einen völlig
anderen Sachverhalt als den, der hier zu beurteilen ist.
129
7.
130
Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
131
a)
132
Nach Art. 229 §§ 12 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 EGBGB richtet sich der Beginn der Primär-
verjährungsfrist nach § 68 StBerG. Maßgebend ist danach die Entstehung des
Anspruchs, d.h. der Eintritt des Schadens. Anzuknüpfen ist hier an die seitens der
Zeugin T begangenen Veruntreuungen. Da dem Beklagten erstmals die im Juni 2004
begangenen Veruntreuungen anzulasten sind, entstand zu diesem Zeitpunkt der
Schaden der Klägerin. Die Primärverjährungsfrist lief im Juni 2007 ab und wurde durch
den am 21.12.2006 zugestellten Mahnbescheid rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
gehemmt.
133
8.
134
Dem Beklagten steht – soweit die Klägerin den Ersatz der von der Zeugin T ab dem
04.06.2004 veruntreuten Beträge verlangt – nach §§ 255, 273 BGB ein
Zurückbehaltungsrecht zu.
135
II.
136
Der Zinsanspruch der Klägerin folgt insoweit aus § 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte geriet
in Verzug, als er Schadensersatzansprüche der Klägerin mangels Einstandspflicht
zurückwies.
137
Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch den Beklagten beseitigt den zu
diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Verzug nicht. Hierzu hätte der Beklagte seine
138
eigene Leistung Zug um Zug gegen Erfüllung des Gegenanspruches anbieten müssen
(vgl. hierzu Palandt/Heinrichs § 273 BGB Rdnr. 20, MK/Krüger § 273 BGB Rdnr. 93),
woran es fehlt.
III.
139
Darüber hinaus hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von
185.319,66 € aus positiver Vertragsverletzung.
140
1.
141
Der Beklagte hat eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, weil er die Klägerin nicht
hinreichend über die Erfolgsaussichten eines Einspruchs beraten und ihr nicht
empfohlen hat, sich gegen die aufgrund der Betriebsprüfung ergangenen
Steuerbescheide zur Wehr zu setzen.
142
a)
143
An einer Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes ist der Senat entgegen der
Auffassung des Beklagten nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO gehindert. Soweit die Klägerin
mit der Berufungsbegründung klarer herausstellt, dass sie dem Beklagten nicht das
Unterlassen der Einspruchseinlegung, sondern die mangelnde Beratung über die
Erfolgsaussichten vorwirft, stützt sie sich nicht auf neue Tatsachen, sondern bewertet
den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Sachverhalt nur in rechtlicher Hinsicht.
144
b)
145
Ein Beratungsfehler ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Geschäftsführer der
Klägerin den Beklagten auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Information und
Belehrung angewiesen hat, die Einlegung von Rechtsbehelfen zu unterlassen.
146
aa)
147
Das Schreiben der Klägerin vom 20.01.2005, auf das sich der Beklagte in diesem
Zusammenhang bezieht, beschränkte sich auf die klare Weisung, gegen die
Umsatzsteuerbescheide 2000 und 2001 nicht vorzugehen, weil keine Möglichkeit
gesehen wurde, die in der Betriebsprüfung festgestellten Sachverhalte noch weiter
aufzuklären und enthielt in Bezug auf das nicht angesprochene Jahr gar keine
Direktiven.
148
bb)
149
Es kann dahinstehen, ob der Beklagte aufgrund dieses Schreibens davon ausgehen
musste, dass ungeachtet der vergleichbaren Aufklärungsprobleme auch die
Körperschaft- und Gewerbesteuerbescheide für diese Jahre nicht angegriffen werden
sollten.
150
Die Anweisung der Klägerin kann eine Pflichtverletzung des Beklagten nämlich nur
ausschließen, wenn sie auf einer sachgerechten Beratung durch den Beklagten
beruhte. Das ist nicht der Fall, denn der Beklagte hat mit der Klägerin nicht die
Möglichkeit erörtert, die Finanzbuchhaltung aus der Warenwirtschaft neu zu entwickeln,
151
wie es später durch die U GmbH geschehen ist.
(1)
152
Entgegen der Ansicht des Beklagten entfiel die Belehrungsbedürftigkeit des
Geschäftsführers der Klägerin nicht wegen dessen eigener Sachkunde. Der
Steuerberater muss grundsätzlich von der Belehrungsbedürftigkeit des Mandanten
ausgehen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der Klägerin über
die notwendigen Kenntnisse verfügte, um von sich aus eine Neuentwicklung der
Buchführung aus dem Warenwirtschaftssystem in Betracht zu ziehen, hatte der Beklagte
nicht. Aus der Position des Geschäftsführers der Klägerin als gesetzlicher Vertreter der
GmbH konnte er keine fundierten Buchführungskenntnisse ableiten, zumal der
Geschäftsführer der Klägerin in erster Linie Landwirt war und sich für die geschäftlichen
Belange unter anderem der Hilfe des Zeugen M bediente.
153
Darüber hinaus entfiel eine Belehrungspflicht des Beklagten auch nicht deshalb, weil es
sich bei dem Hinweis auf die Neuentwicklung der Buchführung aus dem Waren-
wirtschaftsssystem um eine Selbstverständlichkeit gehandelt habe. Der Vorschlag
dieses Weges setzte fundierte Kenntnisse auf dem Gebiet des Buchhaltungswesens
voraus, die der Beklagte bei dem Geschäftsführer der Klägerin nicht voraussetzen
durfte.
154
(2)
155
Eine Belehrungspflicht über die Möglichkeit der Neuentwicklung der Buchführung aus
dem Warenwirtschaftssystem entfiel auch nicht deshalb, weil die Buchführung nicht
mehr rekonstruierbar war. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ist nach § 296
a ZPO nicht zu berücksichtigen, weil es nach Schluss der mündlichen Ver-handlung
vorgebracht wurde. Der Beklagte kann sich nicht darauf stützen, dass ihm ein Schriftsatz
nachgelassen war, denn dieser Schriftsatznachlass beschränkte sich auf eine
Stellungnahme zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom 30.01.2009 und deckt nicht
neues Tatsachenvorbringen. Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu
eröffnen, sieht der Senat nicht.
156
Abgesehen davon ist angesichts des Umstandes, dass die von der Klägerin
eingeschaltete U GmbH in der Lage war, die Buchführung aus dem
Warenwirtschaftssystem neu zu entwickeln, nicht ersichtlich, warum dies für den
Beklagten nicht möglich gewesen sein soll. Soweit die U GmbH in diesem
Zusammenhang Erkenntnisse aufgrund der entdeckten Veruntreuungen verwertet hat,
hätten dem Beklagten, hätte er den Geschäftsführer der Klägerin rechtzeitig über den
Hinweis auf Unregelmäßigkeiten in der Buchführung durch die verdächtigen Buchungen
auf dem Konto durchlaufende Posten informiert, die gleichen Erkenntnisse zur
Verfügung gestanden.
157
2.
158
Die Pflichtverletzung des Beklagten ist für den in einer Steuermehrbelastung der
Klägerin aufgrund der im Anschluss an die Betriebsprüfung ergangenen bestandskräftig
gewordenen Steuerbescheide kausal geworden.
159
Die Klägerin hätte im Falle einer Neuentwicklung der Finanzbuchhaltung aus der
160
Warenwirtschaft die aufgrund der Betriebsprüfung ergangenen Steuerbescheide mit
Erfolg angreifen können.
Aufgrund der Neuentwicklung der Buchführung aus der Warenwirtschaft konnten die
durch die Betriebsprüfung nicht geklärten Differenzen, die Grundlage für gewinn-
erhöhende Hinzurechnungen waren, geklärt werden.
161
Die Klägerin hat weiterhin dezidiert vorgetragen, dass die unterbliebene Aufklärung der
von der Betriebsprüfung als ungeklärt angesehenen Umstände zu den geltend
gemachten Mehrsteuern geführt hat. Dem ist der Beklagte, der insoweit lediglich die
Vermutung aufstellt, dass die aufgrund des ungeklärten Sachverhalts ergangenen
Steuerbescheide im Zweifel zutreffend gewesen seien, nicht hinreichend entgegen-
getreten.
162
III.
163
Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Die Klägerin kann Zinsen auf die Mehrsteuern
erst ab Rechtshängigkeit des Zahlungsantrages verlangen. Ein vorprozessualer Verzug
des Beklagten ist nicht dargelegt. Die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung
des Beklagten vom 26.10.2006 bezieht sich nur auf den wegen der unterbliebenen
Aufdeckung der durch die Zeugin T begangenen Veruntreuungen geltend gemachten
Schadensersatzanspruch.
164
IV.
165
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der Bemessung der Kostenquote hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin in
Bezug auf den aus den Veruntreuungen der Zeugin T resultierenden Schaden auch
insoweit unterlegen ist, als sie statt einer unbedingten Verurteilung nur eine Zug- um-
Zug –Verurteilung erhält.
166
V.
167
Der Senat hat die Revision nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die
Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat
noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
168
Entgegen der Ansicht des Beklagten bietet der vorliegende Sachverhalt keine
Veranlassung, grundsätzliche Anforderungen an die Beratungspflichten des
Steuerberaters zu formulieren, sondern erschöpft sich in der Bewertung des den
Beklagten treffenden Pflichtenkreises in einem konkreten Einzelfall.
169
In gleicher Weise besteht – soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wurde –
keine Veranlassung zur Zulassung der Revision, weil auch hier lediglich der konkrete
Einzelfall bewertet wurde und der Senat nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung
abweicht.
170