Urteil des OLG Hamm vom 15.06.2004

OLG Hamm: firma, geschäftsführender gesellschafter, markt, hersteller, vermögensschaden, unternehmen, export, wahrscheinlichkeit, verfügung, händler

Oberlandesgericht Hamm, 3 Ws 169/03

Datum:

15.06.2004

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

3 Ws 169/03

Vorinstanz:

Landgericht Bielefeld, 9 Kls 12/02

Tenor:

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Landeskasse, der auch

die notwendigen Auslagen der Angeschuldigten auferlegt werden,

verworfen.

Gründe

Dem Angeschuldigten zu 1. wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Bielefeld

vom 9.4.2002 vorgeworfen, in Gütersloh und andernorts in der Zeit vom 15.8.1995 bis

zum 10.2.2000 durch 434 selbstständige Handlungen jeweils einen Betrug gemäß §

263 StGB begangen zu haben; dem Angeschuldigten zu 2. wird vorgeworfen in 8 Fällen

hierzu Hilfe geleistet zu haben.

Den Angeschuldigten wird dabei Folgendes zur Last gelegt:

Der Angeschuldigte K ist Apotheker und betreibt in Gütersloh die K2-Apotheke. Darüber

hinaus ist er geschäftsführender Gesellschafter der Firma J GmbH & Co. KG, die

ebenfalls ihren Sitz in Gütersloh hat. Sowohl mit der K2-Apotheke als auch mit der Firma

J GmbH & Co. KG kaufte er bei pharmazeutischen Unternehmen rezeptpflichtige

Medikamente mit der Zusicherung, diese zu exportieren.

Da die pharmazeutischen Unternehmen davon ausgingen, dass die Medikamente auf

Grund des vom Angeschuldigten K zugesagten Exportes nicht auf dem deutschen Markt

verbleiben würden, gewährten sie ihm erhebliche Preisnachlässe oder Rabatte.

Tatsächlich wurden die Medikamente von der K2-Apotheke und der Firma J GmbH &

Co. KG, veranlasst vom Angeschuldigten K, nicht exportiert, sondern an

pharmazeutische Großhändler in Deutschland ohne Vereinbarung einer

Exportverpflichtung weiter veräußert, sodass die Medikamente, wie dem

Angeschuldigten K auch bekannt war, auf dem deutschen Markt blieben.

(... ) Bei Kenntnis der wahren Sachlage wären der Firma J GmbH & Co. KG sowie der

K2-Apotheke von den pharmazeutischen Unternehmen die Sonderpreiskonditionen

nicht eingeräumt worden.

Bei den an den Angeschuldigten K zu den Sonderkonditionen gelieferten

Medikamenten handelt es sich um solche, die nur auf Rezept an den Endverbraucher

abgegeben werden dürfen, Die auf dem innerdeutschen Markt absetzbare Menge ist

daher durch die Anzahl der ausgestellten ärztlichen Rezepte begrenzt. Dadurch, dass

der Angeschuldigte K abredewidrig die an ihn zum Export ins Ausland gelieferten

Medikamente auf dem deutschen Markt verkaufte, wurden die Mengen, die die

pharmazeutischen Unternehmen zum Hersteller-Abgabepreis in Deutschland absetzen

konnten, entsprechend verringert. Hierdurch ist ihnen ein Schaden in Höhe von

12.321.437,65 DM entstanden.

Der den Pharma-Herstellern entstandene Schaden besteht in Höhe der Differenz

zwischen Hersteller-Abgabepreis und den dem Angeschuldigten K gewährten

Sonderpreisen oder in Höhe der gewährten Rabatte (BI. 228 d. Anklage = BI. 1614

GA).

Der Angeschuldigte G ist geschäftsführender Gesellschafter der G2 GmbH und G &

Partner GmbH. Mit bei den Firmen stand er in Geschäftsbeziehungen zu dem

Angeschuldigten K bzw. der Firma J2 GmbH & Co. KG und der K2-Apotheke. In der Zeit

von August 1996 bis November 1997 bezog er in mehreren Lieferungen von der Firma J

GmbH & Co. KG das rezeptpflichtige Medikament Genotropin, welches er sodann an die

Firma D GmbH In M weiterveräußerte. Da der Angeschuldigte K mit der K2-Apotheke

bzw. der Firma J3 GmbH & Co. KG diese Medikamente von der Firma Q2 GmbH (bis

09.09.1996 Q2 GmbH) unter Gewährung von Sonderpreisen zum Export ins Ausland

angekauft hatte (vgl. insoweit auch die Ausführungen unter 1.), benötigte er Export-

Bescheinigungen, um hiermit der Firma Q2 nachzuweisen, dass die Medikamente nicht

auf dem deutschen Markt verblieben waren. Der Angeschuldigte G, der die

Medikamente vom Angeschuldigten K an die Firma D GmbH weiterveräußert hatte, ließ

sich von dem mittlerweile verstorbenen Geschäftsführer der Firma D GmbH A für

einzelne Lieferungen Durchschriften von Ausfuhranmeldungen aushändigen, in denen

die jeweils gelieferten Mengen von Genotropin zum Export in die Schweiz ausgewiesen

waren. Tatsächlich wurden die Exporte nicht ausgeführt. Vielmehr wurden von der Firma

D GmbH lediglich "Scheinrechnungen" an die Firma U AG in B/Schweiz erstellt, mit

denen dann beim Zollamt Darmstadt eine Ausfuhranmeldung erfolgte, um so in den

Besitz der Zolldokumente zu kommen. Danach wurden die Rechnungen an die Firma U

AG wieder storniert und die Medikamente an pharmazeutische Großhändler in

Deutschland veräußert. Die Durchschriften der Ausfuhranmeldungen stellte der

Angeschuldigte G dem Angeschuldigten K in Ablichtung unter Schwärzung des

"Ausführers" und des "Empfängers" zur Verfügung, wobei beiden Angeschuldigten

bekannt war, dass die so dokumentierten Exporte nicht durchgeführt wurden. Hierdurch

wurde der Angeschuldigte K in die Lage versetzt, bei der Firma Q2 den falschen

Anschein zu erwecken, dass das an ihn gelieferte Medikament Genotropin Deutschland

verlassen hatte. (.... ) Insgesamt ist der Firma Q2 durch die von dem Angeschuldigten G

auf Grund der Aushändigung der Ausfuhrdokumente geförderten Taten des

Angeschuldigten K ein Schaden in Höhe von 651.973,50 DM entstanden."

Durch angegriffenen Beschluss des Landgerichts Bielefeld vom 19.2.2003 lehnte dieses

die Eröffnung des Hauptverfahrens aus

rechtlichen Gründen

II.

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist zwar zulässig, in der Sache aber

ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht Bielefeld die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen die

Beschuldigten K und G mangels Nachweisbarkeit eines Vermögensschadens

abgelehnt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden

Gründe des angefochtenen Beschlusses Bl. 1696 bis 1708 Band VIII der GA Bezug

genommen.

In Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Landgerichts ist ein

Vermögensschaden nicht in dem erschlichenen Rabatt zwischen dem Inlandspreis für

Großhändler (Herstellerabgabepreis) und dem "Exportpreis" zu sehen. Die hierin

enttäuschte Äquivalenzerwartung hat der Bundesgerichtshof nicht als Schaden im

Sinne des § 263 StGB genügen lassen ( vol. BGHSt 16,220, 223 ff; BGH Beschluss vom

2.12.1987 - 3 StR 375/87- BGHR § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 8; BGH NStZ 1991,

488 f).

Ein Vermögensschaden ist nach ständiger Rechtssprechung vielmehr durch einen

Vermögensvergleich zu ermitteln ( BGH wistra 1993, 265; 1995, 222; NStZ 1994, 193,

1996, 191; 1997, 32)

Der Vermögensvergleich ist auf den Zeitpunkt zu beziehen, in dem die

Vermögensverfügung stattfindet (BGH wistra 1993, 265, 1995, 222). Er ist danach so

durchzuführen, dass das Vermögen vor der Verfügung mit dem Vermögen nach der

Verfügung zu vergleichen ist ( BGH St 16, 22; BGH wistra 1988, 188). Hat das

Vermögen nach der Verfügung einen geringeren Wert als vorher, liegt ein

Vermögensschaden vor.

Bei der Bewertung der gekauften Ware kommt es dabei nicht auf die

Herstellungskosten, sondern auf den Verkaufspreis an, der auf der betreffenden

Umsatzstufe am Markt normalerweise erzielt wird ( BGH NStZ 1991, 488, 489). Es

dürfen daher nur die Gewinnaussichten berücksichtigt werden, die bei einem

anderweitigen Verkauf der Ware

wahrscheinlich

BGHSt 17, 147, 148). Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, dass es fraglich sei, ob

bei der auf dem Pharmamarkt bestehenden Wettbewerbssituation der Pharmaindustrie

gelungen wäre, ihre Medikamente wahrscheinlich anderweitig zu den

Herstellerabgabepreisen zu veräußern.

Zutreffend hat das Landgericht diesbezüglich ausgeführt, dass auf dem

Arzneimittelmarkt ein starker Preiswettbewerb herrscht, der sich aus der Existenz des

grauen Marktes

an krankenhausversorgende Apotheken unterhalb des Herstellerabgabepreises, die

ihrerseits absprachewidrig die Medikamente weiterveräußern, ergibt, aber auch durch

Parallelimporte

deutschen Großhändlern aufgekauft und in die Bundesrepublik verbracht werden

(K4pharma) oder durch sogenannte

Reimporte

Deutschland, Export in das EG-Ausland unterhalb des hiesigen

Herstellerabgabepreises und dann wieder in die Bundesrepublik zurückexportiert

werden und letztendlich durch das Angebot von sogenannten

Generikaherstellern.

Zutreffend gehen sowohl Staatsanwaltschaft als auch Landgericht davon aus, dass bei

den rezeptpflichtigen Medikamenten, die ausschließlich Gegenstand der Anklage sind,

die Absatzmöglichkeit in der Bundesrepublik Deutschland durch die Anzahl der von den

Ärzten ausgestellten Rezepte vorgegeben ist.

Die auf Hinweis des Senates nachvernommenen Zeugen I2 - -C3- und der Zeuge X -

C4- führen in ihren ergänzenden Aussagen aus, dass der Marktanteil des sogenannten

grauen Marktes zur Tatzeit bei etwa 20% lag. Bei der nicht unerheblichen Größe dieses

Marktanteils kann nicht gefolgert werden, dass der Herstellerabgabepreis der reelle am

Markt erzielbare Verkaufspreis zur Tatzeit war. Hiergegen sprechen nämlich die

Aussagen der als Zeugen vernommenen Abnehmer des Angeschuldigten K.

So hat z.B. der Zeuge C2 - W GmbH- in seiner Nachvernehmung vom 13.8.2003 - Bl.

1807 - bekundet, dass er sich bei einer Nachfrage des Medikamentes Genotropin bei

anderen Zwischenhändlern nach diesem Arzneimittel erkundigt hätte, nicht aber bei den

Herstellern, da dort nur zum Herstellerabgabepreis hätte gekauft werden können.

Auch der Zeuge F - Q3- führte in seiner Vernehmung am 4.8.2003 - Bl.1803 - dass "sie

durchaus die Möglichkeit hatten, zu annähernd gleichen Preis die Medikamente

(Verfasser) über Apotheken oder andere Pharmahändler einkaufen zu können.

Die Zeugin L - Q AG & Co KG - erklärte in ihrer Vernehmung vom 29.7.2003, " wenn

seinerzeit ähnliche Angebote vorhanden gewesen wären, hätten wir auch über andere

Firmen oder Kanäle einkaufen können, auch zu annähernd gleichen Preisen."

Schließlich führte der Zeuge I - K4-Pharma - aus, dass alle in Deutschland ansässigen

Arzneimittelgroßhändler bei K4-Pharma Arneimittel nach erfolgter Umettikettierung etwa

10% unter den Herstellerabgabepreisen einkaufen könnten.

Weiter führte er aus, "dass der Ausfall der Warenlieferungen von dem Angeschuldigten

K, wenn überhaupt nur geringfügige Auswirkungen , im Grunde wahrscheinlich keine

Auswirkungen, auf den deutschen Arzneimittelmarkt gehabt haben."

Daraus folgt, dass der graue Markt zwar prozentual nur einen mäßigen Marktanteil

besaß, mengenmäßig aber in der Lage war, den Ausfall Irrgangs zu kompensieren,

ohne dass einer seiner Abnehmer nunmehr zum Herstellerabgabepreis hätte einkaufen

müssen.

Im Hinblick auf diese Wettbewerbssituation auf dem Arzneimittelmarkt - grauer Markt,

Parallel- und Reimporten etc - . muss bei dem Begriff des Herstellerabgabepreises auf

den am Markt tatsächlich verlangten oder jedenfalls durchschnittlichen

Herstellerabgabepreis abgestellt werden, der der tatsächlichen Marktlage entsprach ,

nicht aber auf den vom Hersteller angegebenen Listenpreis. Wie hoch dieser Preis am

Markt zur Tatzeit tatsächlich war, ist aber, worauf schon das Landgericht hingewiesen

hat, nicht festgestellt worden.

Der Schaden der Pharmahersteller ist auch nicht in dem Verlust einer konkreten

Absatz- oder Gewinnerwartung

tatsächliche Erwerbs- und Gewinnaussichten, wenn ihnen schon deswegen ein

wirtschaftlicher Wert zukommt, weil sie mit

Wahrscheinlichkeit

Vermögenszuwachs erwarten lassen (BGHSt 17; 147;148)

Danach genügt zur Annahme eines Betrugsschadens die bloße Gefährdung einer

Erwerbsaussicht, wenn diese schon soweit konkretisiert ist, dass der Verkehr ihr in dem

Zeitpunkt der Vermögensverfügung bereits einen eigenen wirtschaftlichen Wert

beimisst.

Dem "Herstellerabgabepreis" würde daher dann ein wirtschaftlicher Wert zukommen,

wenn er mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten lassen würde. Dies

wäre unzweifelhaft dann zu bejahen, wenn der deutsche Arzneimittelmarkt ein

geschlossenes System darstellen würde, bei denen die Hersteller ausschließlich zum

Herstellerabgabepreis veräußern und der nicht durch den grauen Markt etc. beeinflusst

wird.

Dies ist aber, wie dargelegt nicht der Fall. Auch die Argumentation einer immerhin 80%-

igen Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerwartung entsprechend dem Marktanteil des

regulären Marktes, greift im Ergebnis nicht. Ausweislich der bereits zitierten Aussagen

der Zeugen C2, F, L und I war der graue Markt mengenmäßig in der Lage, den Ausfall

Irrgangs als Lieferant ohne weiteres zu kompensieren, ohne dass insoweit auf die

Hersteller der Arzneimittel hätte zurückgegriffen werden müssen. Bei dieser Sachlage

kommt aber dem Herstellerabgabepreis kein wirtschaftlicher Wert zu, der mit

Wahrscheinlichkeit

Abnehmer anderweitig hätte erwarten lassen. Der von der Staatsanwaltschaft

behauptete Automatismus, beim Nichtlieferung an K hätte die Pharmaindustrie zum

Herstellerabgabepreis in der gleichen Größenordnung verkaufen können, ist gerade

nicht mit einer Verurteilung erforderlichen Sicherheit dargelegt.

Schließlich ist auch eine Strafbarkeit des Angeschuldigten K wegen versuchten

Betruges gemäß §§ 263 Absatz 2, 22,23 StGB nicht mit der für eine Verurteilung

erforderlichen Wahrscheinlichkeit festzustellen.

Voraussetzung dafür wäre gewesen, dass der Angeschuldigte K den verfügenden

Pharma-Unternehmen unmittelbar durch den Ankauf der Medikamente einen Schaden

hätte zufügen wollen, wobei er zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben muss

( BGHSt 16,1; 18, 235,237).

Dem Angeschuldigten K ist jedoch als langjährigen Betreiber einer Apotheke nebst

Krankenhaus versorgender Apotheke unzweifelhaft zuzugestehen, dass er über

besondere Kenntnisse hinsichtlich der auf dem Arzneimittelmarkt herrschenden

Marktsituation verfügt. Insbesondere sind ihm detailliert die Ankaufsmöglichkeiten von

Medikamenten auf dem grauen Markt oder von Parallel- und Reimporten bestens

bekannt gewesen, da seine Handlungsweise darauf abzielte, sich die

systemimmanenten Eigenarten des Arzneimittelmarkts gerade zu Nutze zu machen.

Dementsprechend kann ihm ein Vorsatz bezüglich der Verursachung eines Schadens

bei der ihn beliefernden Pharma-Industrie nicht nachgewiesen werden, weil ihm

bekannt ist, dass seine Abnehmer selbst bei Ausfall seiner Lieferungen sich nicht bei

der Pharma-Industrie zum Herstellerabgabepreis, sondern anderweitig auf dem grauen

Markt bedient hätten.

Endlich fehlt es auch an der sogenannten Stoffgleichheit zwischen Vermögensvorteil

und Schaden. Der Tatbestand des Betruges setzt voraus , dass der vom Täter erstrebte

Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einander entsprechen

(BGHSt 6, 115, 116), d.h. dass dieselbe Vermögensverfügung des Getäuschten, die den

Täter bereichern soll, den Schaden unmittelbar herbeiführt. Der Vorteil muss gleichsam

die Kehrseite des Schadens sein ( BGH aaO).

Auch daran fehlt es hier, da der Schaden nicht durch die

Einräumung des Rabattes

selbst entsteht, dem wie ausgeführt - mangels Nachweis - kein eigener schützenswerter

Vermögenswert zukommt, sondern erst durch den Weiterverkauf der Arzneimittel seitens

des Angeschuldigten K und demzufolge durch die behauptete mangelnde Absetzbarkeit

der Medikamente durch die Hersteller auf dem Arzneimittelmarkt zum

Herstellerabgabepreis.

Mangels strafbarer Haupttat des Angeschuldigten K kam auch keine Strafbarkeit des

Angeschuldigten G wegen Beihilfe in Betracht.

Aus alledem war die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Absatz 1 StPO.