Urteil des OLG Hamm vom 17.05.2001

OLG Hamm: treu und glauben, gerüst, vergütung, umkehr der beweislast, montage, honorarforderung, firma, bauleitung, abrechnung, geschäftsführer

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Vorinstanz:

Oberlandesgericht Hamm, 21 U 178/99

17.05.2001

Oberlandesgericht Hamm

21. Zivilsenat

Urteil

21 U 178/99

Landgericht Essen, 17 O 312/95

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.07.1999 verkündete Urteil

der 17. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor

der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch Bankbürgschaft erbracht

werden.

Das Urteil beschwert die Beklagte um mehr als 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Der Kläger, der von Beruf Architekt ist, erbrachte in den Jahren 1992 bis 1994 aufgrund

mündlichen Vertrages Architektenleistungen für ein Neubauvorhaben der Beklagten in H, X

T-T3. Wann genau der Architektenvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde ist

ebenso streitig wie der Umfang der geschuldeten Architektenleistungen sowie die Frage,

ob eine Pauschalhonorarvereinbarung getroffen wurde, wie die Beklagte behauptet.

Das Grundstück X T-T3 hatte die Beklagte durch Vermittlung des Klägers am 11.11.1991

erworben. Sie errichtete dort ein Wohngebäude mit sieben Eigentumswohnungen

einschließlich Garagen und Freianlagen. Die Rohbauarbeiten führte sie selbst aus. Dem

Beklagten waren sämtliche Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15

HOAI übertragen, jedoch streiten die Parteien darüber, ob er auch die Objektüberwachung

hinsichtlich der von der Beklagten selbst übernommenen Rohbauarbeiten durchführen

sollte.

Der Kläger erstellte am 17.03.1993 nach Fertigstellung der Ausführungsplanung eine

Abschlagsrechnung über 20.000,00 DM mit der Bemerkung, er habe 52 % der

Architektenleistungen erbracht (Bl. 369 GA). Unter dem 13.09.1993 nach Fertigstellung des

Rohbaus erstellte er eine weitere Abschlagsrechnung über 25.000,00 DM (Bl. 370 GA). In

dieser Rechnung machte er geltend, seine Architektenleistungen zu ca. 75 % erbracht zu

haben. Die Beklagte beglich die in Rechnung gestellten Abschlagsforderungen des

Klägers.

Unter dem 20.10.1995 erstellte der Kläger seine Schlußrechnung über insgesamt

138.090,85 DM. Abzüglich der Abschlagszahlungen in Höhe von 45.000,00 DM verblieb

eine Restforderung von 93.090,85 DM. Unter Zugrundelegung anrechenbarer Kosten von

1.336.020,00 DM berechnete der Kläger bei Einstufung des Gebäudes in die Honorarzone

IV ein Honorar für das Gebäude in Höhe von 110.227,00 DM netto sowie für die

Beantragung, Ausschreibung, Überwachung und Abrechnung von sieben Fertiggaragen

ein Honorar von 1.300,00 DM netto. Für seine Leistungen hinsichtlich der Gebäude ergibt

sich daraus eine Honorarforderung von brutto 128.256,05 DM. Abweichend von den

Vorgaben gemäß § 15 HOAI brachte er bei den Leistungsphasen 6 und 7 lediglich 60 % mit

der Begründung in Ansatz, die Ausschreibung und Vergabe der Leistungen der Beklagten

nicht vorgenommen zu haben. Hinsichtlich der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) zog

er einen Betrag von 1.300,00 DM netto wegen ersparter Aufwendungen ab, da eine

Abrechnung der Maurer- und Betonarbeiten, die von der Beklagten selbst durchgeführten

worden waren, nicht notwendig gewesen sei. Seine Leistungen hinsichtlich der

Freianlagen stellte er mit 9.834,80 DM in Rechnung. Wegen der Einzelheiten wird auf die

zu den Akten gereichte Ablichtung der Schlußrechnung vom 20.10.1995 (Bl. 15 - 21 GA)

Bezug genommen.

Mit der Klage hat der Kläger die Restforderung aus seiner Schlußrechnung abzüglich des

für die Leistungsphase 9 hinsichtlich der Gebäude und Außenanlagen berechneten

Honorars von 4.370,98 DM brutto, das sind 88.719,87 DM, geltend gemacht. Er hat

behauptet, mündlich von der Beklagten mit sämtlichen Architektenleistungen der

Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI beauftragt worden zu sein, ohne daß eine

Pauschalhonorarvereinbarung getroffen worden sei. Diese Leistungen habe er mit

Ausnahme der Leistungsphase 9 ordnungsgemäß erbracht, so daß die geltend gemachte

Honorarforderung begründet das. Das Gebäude, so hat er gemeint, sei in die Honorarzone

IV einzuordnen, während die Freianlagen der Honorarzone III zuzuordnen seien. Für die

Garagen, so hat er behauptet, sei der in Rechnung gestellte Zeitaufwand von 20 Stunden

erforderlich gewesen. Eine Kostenschätzung und Kostenberechnung habe er der

Beklagten zugeleitet. Eine Kostenfeststellung sei ihm nicht möglich gewesen, da die

Beklagte trotz mehrfacher Aufforderungen die erforderlichen Abrechnungsunterlagen über

ihre Eigenleistungen nicht übermittelt habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 88.719,87 DM nebst 8,5 % Zinsen seit

Klagezustellung, das ist der 09.02.1996, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Parteien hätten eine Pauschalhonorarvereinbarung getroffen, so daß

die begründeten Honoraransprüche des Klägers mit den Abschlagszahlungen bereits

abgegolten seien. Sie hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, daß der geltend

gemachte Anspruch nicht fällig sei, da der Kläger die Leistungen der Leistungsphase 9

noch nicht erbracht habe. Mangels Einhaltung des Kostenermittlungsverfahrens nach § 10

Abs. 2 HOAI sei die Honorarrechnung zudem nicht prüfbar. Gegen die Berechtigung des

geltend gemachten Honorars hat die Beklagte zudem eingewandt:

Die Leistungen seien lediglich auf der Basis der Mindestsätze nach Honorarzone III für das

Bauwerk und Honorarzone II für die Freianlagen abzurechnen. Die Entwurfsplanung

gemäß Leistungsphase 3 müsse um zwei Prozentpunkte reduziert werden, da, so hat die

Beklagte behauptet, der Kläger weder eine Kostenschätzung noch eine Kostenberechnung

vorgelegt habe. Die Vergütung für die Objektüberwachung gemäß Leistungsphase 8 sei

nur in Höhe von 60 % berechtigt, da der Kläger vereinbarungsgemäß die Bauleitung für die

von der Beklagten selbst erbrachten Rohbauarbeiten nicht ausgeführt habe.

Hinsichtlich der Garagen sei lediglich ein Stundenaufwand von 10,5 erforderlich gewesen.

Auch die Leistungen hinsichtlich der Freianlagen seien zum Teil zu kürzen. So habe der

Kläger, wie die Beklagte behauptet, die Entwurfsplanung nicht in vollem Umfang erbracht,

da eine Kostenschätzung und Kostenermittlung fehle, so daß auch insoweit ein Abzug von

zwei Prozentpunkten bei der Leistungsphase 3 vorzunehmen sei. Hinsichtlich der

Ausführungsplanung, Mitwirkung bei der Vergabe sowie der Objektüberwachung fehle es

an Leistungen des Klägers, so daß er hierfür kein Honorar verlangen könne.

Wegen der Einzelheiten der Einwendungen der Beklagten gegen die Honorarrechnung

wird auf den Schriftsatz vom 07.06.1996 (Bl. 65 ff GA) Bezug genommen.

Hilfsweise hat die Beklagte Planungsmängel des Klägers gerügt und daraus

Schadensersatzansprüche abgeleitet, mit denen sie aufgerechnet hat. So hat sie

behauptet, der Kläger habe die Schwellenhöhe der Balkon- und Terrassentüren zu niedrig

geplant, was Kosten in Höhe von 30.000,00 DM zur Folge habe. Durch mangelhafte

zeitliche Koordination habe zudem ein Gerüst, das zwischenzeitlich abgebaut worden sei,

wieder aufgebaut werden müssen, was weitere Mehrkosten in Höhe von 3.836,74 DM

verursacht habe. Schließlich habe der Kläger die Planung der fachgerechten Abdichtung

von Blumenkübeln auf der Dachterrasse zunächst unterlassen, wodurch Mehrkosten in

Höhe von 3.000,00 DM entstanden seien.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen

Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. Dipl.Ing. U sowie durch

Vernehmung der Zeugen Q2 und T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird

Bezug genommen auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 04.03.1999 (Bl. 212

- 249 GA) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 30.07.1999 (Bl. 256 - 258 GA). Mit dem

angefochtenen Urteil hat das Landgericht sodann die Beklagte verurteilt, an den Kläger

83.588,42 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 03.04.1996 zu zahlen. Die weitergehende Klage

hat es abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, daß ein Anspruch des

Klägers auf Zahlung restlichen Honorars in Höhe von 83.588,42 DM begründet sei, dem

aufrechenbare Schadensersatzansprüche der Beklagten nicht entgegenstehen. Der Kläger

sei berechtigt, das nach den Vorschriften der HOAI begründete Honorar zu verlangen, da

eine evtl. Pauschalpreisvereinbarung lediglich mündlich erfolgt und deshalb unwirksam

sei. Ungeachtet der Tatsache, daß die Leistungen des Klägers zur Leistungsphase 9 noch

nicht vollständig erbracht seien, hat das Landgericht die Honorarforderung als

Abschlagsforderung gewertet und als solche für fällig gehalten. Auf der Grundlage des

Gutachtens des Sachverständigen Prof. U hat das Landgericht die Voraussetzungen der

vom Kläger in Ansatz gebrachten Honorarklasse IV für bewiesen gehalten und auch die

weiteren Einwendungen gegen die Berechnung des Honorars betreffend das Gebäude als

unbegründet angesehen. So habe der Sachverständige ausgeführt, daß der Kläger die

Eigenleistungen der Beklagten bei der Berechnung seines Honorars angemessen

berücksichtigt habe. Die Objektüberwachung habe der Kläger in vollem Umfang

ausgeführt. Schließlich sei durch die Aussage des Zeugen Q2 bewiesen, daß der Kläger

auch eine Kostenschätzung und Kostenberechnung am 28.10.1992 bzw. 02.03.1992

erstellt habe mit der Folge, daß das Honorar der Leistungsphase 3 nicht zu kürzen sei.

Hinsichtlich der Leistungen des Klägers in Bezug auf die Freianlagen hat das Landgericht

im Anschluß an den Sachverständigen Prof. U lediglich die Honorarzone II in Ansatz

gebracht mit der Folge, daß sich das Honorar auf 5.118,45 DM brutto reduziere. Für die

Leistungen des Klägers hinsichtlich der Garagen hat das Landgericht einen Zeitaufwand

von 10,5 Stunden für ausreichend angesehen, was ein Honorar in Höhe von 784,88 DM

brutto zur Folge habe. Bei einem danach begründeten und fälligen Honorar in Höhe von

128.588,42 DM verbleibe nach Abzug der Abschlagszahlungen in Höhe von 45.000,00 DM

eine Restforderung von 83.588,42 DM.

Die von der Beklagten der Honorarforderung hilfsweise entgegengehaltenen

Schadensersatzansprüche hat das Landgericht nicht für begründet erachtet. Ein Mangel

wegen fehlerhafter Planung der Balkon- und Terrassentüren sei nicht bewiesen worden.

Der Sachverständige Prof. U habe vielmehr ausgeführt, daß die Schwellenhöhen

ausreichend hoch geplant und ausgeführt worden seien. Das Vorbringen der Beklagten zu

einem Planungs- oder Koordinierungsmangel im Hinblick auf den Aufbau eines Gerüstes

und dadurch bedingte Mehrkosten von 3.836,74 DM hat das Landgericht als unzureichend

angesehen. Das gleiche gelte für einen behaupteten Planungsfehler des Klägers bezüglich

der Montage von Blumenkästen auf der Dachterrasse; die Beklagte sei insoweit dem

substantiierten Vortrag des Klägers, es liege allein ein Verschulden der Beklagten vor,

nicht mehr entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihr am 22.09.1999 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am

19.10.1999 bei dem Oberlandesgericht Hamm eingegangenen und fristgerecht

begründeten Berufung. Sie strebt die Klageabweisung an, soweit die Beklagte zur Zahlung

von mehr als 9.001,44 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 03.04.1996 verurteilt worden ist. Sie

vertieft und ergänzt ihre erstinstanzliche Behauptung, zwischen den Parteien sei wie auch

bei vorangegangenen Bauvorhaben eine mündliche Pauschalhonorarvereinbarung

getroffen worden. Insoweit behauptet sie, anläßlich einer Besprechung über die Bebauung

des Grundstücks am 29.10.1991 habe der Geschäftsführer der Komplementärin der

Beklagten dem Kläger den Auftrag zur Durchführung der Architektenleistungen erteilt,

wobei ein Pauschalhonorar von 60.000,00 DM inkl. Mehrwertsteuer vereinbart worden sei.

Bei der Bemessung des Honorars sei auch berücksichtigt worden, daß der Kläger die

Verwaltung der zu errichtenden Eigentumswohnungen habe übernehmen sollen, was, wie

zwischen den Parteien unstreitig ist, später auch geschehen sei. Mit dem Statiker Lingnau

habe die Beklagte ebenfalls eine Pauschalhonorarvereinbarung getroffen.

Die Beklagte behauptet weiterhin, die Höhe des mit dem Kläger vereinbarten Honorars von

pauschal 60.000,00 DM inkl. Mehrwertsteuer in ihre Kalkulation einbezogen zu haben.

Insoweit nimmt sie Bezug auf eine handschriftliche Kalkulation, in die Leistungen des

Klägers mit pauschal 60.000,00 DM eingeflossen sind (Bl. 371, 372 GA). Auf dieser

Grundlage habe die Beklagte Gesamtherstellungskosten in Höhe von 2.879.000,00 DM

kalkuliert. Der Verkaufserlös sämtlicher Wohnungen habe einen Betrag von

2.886.400,00 DM ergeben. Nachforderungen gegenüber den Erwerbern der

Eigentumswohnungen wegen des nunmehr geltend gemachten erhöhten Honorars könne

die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen. Der Geschäftsführer ihrer Komplementärin

habe von der Formunwirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung bei deren Abschluß

keine Kenntnis gehabt und auf die Wirksamkeit vertraut.

Die Beklagte meint, für den Abschluß der von ihr behaupteten

Pauschalhonorarvereinbarung spreche eine Reihe von Indizien, die dem Senat auch für

das Bauvorhaben "M" im Urteil vom 30.09.1999 (21 U 68/96) zur Annahme einer

Pauschalhonorarvereinbarung bewogen hätten. Der Kläger habe zuvor für das

Bauunternehmen Q in H2 mehrere Bauvorhaben (I T3 und Q T2 betreut und dort ebenfalls

Pauschalhonorarvereinbarungen getroffen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Bei

dem ersten Bauvorhaben, das die Parteien durchgeführt haben, dem Bauvorhaben I-T3,

habe der Kläger ebenfalls wiederum unstreitig aufgrund einer

Pauschalhonorarvereinbarung abgerechnet, die nach Behauptung der Beklagten unterhalb

der Mindestsätze der HOAI gelegen habe. Für die behauptete

Pauschalhonorarvereinbarung auch in der geltend gemachten Höhe spreche zudem in

besonderem Maße das eigene Abrechnungsverhalten des Klägers. Der Kläger habe bei

anderen Bauvorhaben auf der Grundlage der festgestellten Pauschalpreisvereinbarung im

Zeitpunkt der letzten Abschlagsrechnung zwischen 72 und 78 % des Gesamthonorars in

Rechnung gestellt. Dies gelte in ähnlicher Weise hinsichtlich der Bauvorhaben E T3

(21 U 32/98) und L-T3 (21 U 47/98), soweit die dort von der Beklagten behaupteten

Pauschalhonorarvereinbarungen zugrundegelegt würden. Auch bei dem vorliegenden

Bauvorhaben sei das Abrechnungsverhalten des Klägers nur mit der getroffenen

Pauschalpreisvereinbarung in Einklang zu bringen. Mit der zweiten Abschlagsrechnung

vom 13.09.1993 habe der Kläger, der in der Rechnung behauptet, 75 % der

Architektenleistungen erbracht zu haben, auch exakt 75 % des Honorars berechnet, wenn

man von einem Pauschalhonorar von 60.000,00 DM ausgehe. Lege man demgegenüber

die mit der Schlußrechnung geltend gemachte Honorarforderung von 138.090,85 DM

zugrunde, hätte der Kläger lediglich 32,6 % des Honorars in Rechnung gestellt, obwohl er

75 % der beauftragten Leistungen erbracht habe. Dies, so meint die Beklagte, sei nicht

nachvollziehbar und nicht plausibel. Die Beklagte bestreitet auch, daß es dem üblichen

Abrechnungsverhalten des Klägers entspreche, lediglich einen geringen Teil der

Honorarforderung mit Abschlagsrechnungen geltend zu machen und den wesentlichen

Anteil erst mit der Schlußrechnung zu berechnen. Soweit der Kläger hierzu

Honorarrechnungen der Bauherren E, L3 und Q3 vorgelegt habe, handele es sich um

Ausnahmefälle, die nicht verallgemeinerungsfähig seien, zumal der Kläger zu diesen

Personen enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen unterhalte.

Schließlich spreche für das Vorliegen einer Pauschalhonorarvereinbarung das erhebliche

Interesse der Beklagten, von Anfang an eine verläßliche Kalkulationsgrundlage zu haben.

Derartige Pauschalpreisvereinbarungen zwischen Bauträgern und Architekten seien

deshalb in der Praxis auch üblich.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, daß unter den dargelegten Umständen eine

Unterschreitung der Mindestsätze ausnahmsweise zulässig sei. Zwischen den Parteien

habe eine intensive Zusammenarbeit von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung

stattgefunden und sei auch für die Folgezeit geplant gewesen, in der weitere gemeinsame

Bauvorhaben hätten realisiert werden sollen. Dem Kläger habe zudem die Verwaltung der

Eigentumswohnungen übertragen werden sollen. Auch sei der Kläger, so meint die

Beklagte, gehindert, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen. Sie, die Beklagte, habe

nämlich auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut und auch vertrauen dürfen. Dem

Geschäftsführer ihrer Komplementärin sei das Schriftformerfordernis in § 4 HOAI nicht

bekannt gewesen. Die Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI hätte zudem zur

Folge, daß die Beklagte mit erheblichen Kosten belastet würde, die sie nicht in ihre

Kalkulation einbezogen und nicht bei der Veräußerung der Objekte berücksichtigt habe.

Das auch bei Annahme einer Pauschalhonorarvereinbarung noch ausstehende

Resthonorar von 15.000,00 DM könne der Kläger nach Auffassung der Beklagten lediglich

in Höhe von 9.001,44 DM verlangen, da der Beklagten wegen Pflichtverletzungen des

Klägers Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 5.998,56 DM zuständen. Hierzu

behauptet die Beklagte:

Der Kläger habe die Planung der Blumenkübel auf der Terrasse verspätet vorgenommen,

so daß für die Montage nicht mehr ein zwischenzeitlich abgebautes Gerüst habe verwendet

werden können. Die Firma O habe sodann erneut ein Gerüst aufstellen müssen, für das sie

unter dem 05.04.1994 eine Vergütung in Höhe von 4.412,25 DM in Rechnung gestellt habe

(Bl. 373 GA). Sofern der Kläger dieses Gerüst auch oder allein zur Durchführung von

Verschieferungsarbeiten im oberen Bereich des Gebäudes in Auftrag gegeben habe, so

meint die Beklagte, sei dies unnötig gewesen, da das zuvor vorhandene Gerüst des

Klinkerunternehmers T hätte aufgestockt werden können, um dann mit geringeren Kosten

die Verschieferungsarbeiten durchzuführen. Auch unter diesem Gesichtspunkt wäre der

Kläger schadenersatzpflichtig. Unabhängig davon sei dem Kläger vorzuwerfen, daß er das

Gerüst, das 14 Wochen gestanden habe, nicht früher freigegeben habe.

Schließlich berühmt sich die Beklagte eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von

1.586,31 DM mit der Begründung, der Kläger habe es pflichtwidrig unterlassen, die

notwendige Isolierung für die Blumenkästen zu planen. Dies habe sich erst nach der

Montage herausgestellt, so daß die Blumenkästen per Autokran hätten abgebaut und nach

Durchführung der Isolierungsarbeiten wieder montiert werden müssen. Für den Abbau und

das Wiederanbringen der Blumenkübel seien Kosten in Höhe von 1.017,75 DM gemäß

Rechnung der Firma L2 & P vom 25.03.1994 (Bl. 374 GA) sowie zweimal Kosten eines

Autokrans in Höhe von je 284,28 DM entstanden.

Die Beklagte erhebt weiterhin hilfsweise Einwendungen gegen die Honorarrechnung für

den Fall, daß eine Abrechnung nach den Vorschriften der HOAI vorzunehmen wäre. Für

die Leistungsphase 3, so meint die Beklagte, sei lediglich ein Honorar in Höhe von 9 %

statt 11 % berechtigt, da der Kläger entgegen der Annahme des Landgerichts weder eine

Kostenschätzung noch eine Kostenberechnung zeitnah gefertigt und übergeben habe. Die

nunmehr vorgelegte Kostenschätzung (Bl. 261 GA) und die Kostenberechnung (Bl. 264

GA), so behauptet die Beklagte, sei erst nachträglich während des Rechtsstreits gefertigt

worden.

Das Honorar für die Objektüberwachung sei entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag

der Beklagten nur in Höhe von 60 % des berechneten Betrages begründet, da von Anfang

an vereinbart gewesen sei, daß der Kläger die Bauleitung hinsichtlich der von der

Beklagten selbst erbrachten Rohbauarbeiten nicht habe durchführen sollen und dies auch

nicht getan habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 30.07.1999 abzuändern und die Klage

abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 9.001,44 DM nebst 4 % Zinsen

seit dem 03.04.1996 verurteilt worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet das Vorliegen einer Pauschalhonorarvereinbarung und behauptet dazu, daß

der von der Beklagten genannte Besprechungstermin am 29.10.1991, an dem diese

Vereinbarung getroffen worden sei, nicht stattgefunden haben könne, da er, der Kläger, an

diesem Tage als Sachverständiger einen Termin vor dem Senat habe wahrnehmen

müssen. Die von der Beklagten behauptete Pauschalhonorarvereinbarung, so meint der

Kläger, ergebe sich auch nicht aus den Umständen. Insoweit bestreitet er die Behauptung,

in anderen Verfahren seien Pauschalhonorare vereinbart worden. Auch die erstellten

Abschlagsrechnungen ließen die von der Beklagten gezogenen Rückschlüsse nicht zu.

Unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in dem Verfahren 21 U 47/98 betreffend das

Bauvorhaben L-T3 behauptet er insoweit, daß er üblicherweise nur einen geringen Teil des

ihm zustehenden Honorars mit Abschlagsforderungen geltend mache, während er den

wesentlichen Anteil erst mit der Schlußrechnung verlange. Dies ergebe sich aus

beispielhaft vorgelegten Rechnungen gegenüber den Auftraggebern L3, Q3 und E.

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, daß die von der Beklagten behauptete

Pauschalpreisvereinbarung auch unwirksam wäre. Zum einen fehle es an der Schriftform,

zum anderen liege ein Ausnahmefall des § 4 Abs. 2 HOAI nicht vor. Angesichts des in der

HOAI geschaffenen zwingenden Preisrechts könnten Ausnahmen nach Treu und Glauben

nur unter engen Voraussetzungen begründet werden, die hier nicht vorlägen. Insoweit

bestreitet der Kläger, daß die Beklagte auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut und

sich auf die Unterschreitung der Mindestsätze eingerichtet habe.

Die im Berufungsverfahren noch verfolgten Schadensersatzansprüche der Beklagten hält

der Kläger für unbegründet. Hinsichtlich der geltend gemachten Gerüstkosten bestreitet er

eine verzögerte Planung der Blumenkästen. Das Gerüst sei vielmehr erforderlich gewesen,

um Verschieferungsarbeiten im oberen Bereich des Hauses durchführen zu können, für die

das zunächst vorhandene Gerüst der Firma T zu niedrig gewesen sei. Es sei von

vornherein vorgesehen gewesen, hierfür ein anderes Gerüst erstellen zu lassen.

Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten im Zusammenhang mit der Isolierung der

Blumenkästen bestreitet der Kläger, die erforderliche Isolierung vergessen zu haben. Diese

sei ordnungsgemäß geplant gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst

Anlagen Bezug genommen. Bezug genommen wird auch auf den Inhalt der Akten

17 O 325/95 LG Essen = 21 U 47/98 OLG Hamm und 17 O 324/95 LG Essen = 21 U 68/96

OLG Hamm, die zu Informationszwecken vorgelegen haben.

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Klägers als Partei sowie

durch Vernehmung der Zeugen Q2, G, L3 und Q3 sowie Einholung einer schriftlichen

Aussage der Zeugin E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die

Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 15.02.2001 und 17.05.2001 sowie die

schriftliche Aussage der Zeugin E vom 02.05.2001 (Bl. 461 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in der Sache nicht begründet. Auch nach dem

Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der vom Landgericht zuerkannte

Architektenhonoraranspruch in Höhe von 83.588,42 DM nebst Zinsen zu. Die Beklagte hat

den ihr obliegenden Beweis einer Pauschalhonorarvereinbarung in geringerer Höhe nicht

führen können. Die Einwendungen zur Höhe des nach § 15 HOAI berechneten Honorars

erweisen sich ebenso als unberechtigt wie die geltend gemachten

Schadensersatzansprüche.

Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 1 ff HOAI,

insbesondere § 8 Abs. 2 HOAI, Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 83.588,42 DM

als Abschlag auf seine Architektenhonorarforderung betreffend das Bauvorhaben X T-T3.

Wegen der Berechnung der Honorarforderung wird auf die Ausführungen im

angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht hat die

Klageforderung als Abschlagszahlung nach § 8 Abs. 2 HOAI gewertet, da die

Leistungsphasen 9 gemäß § 15 HOAI noch nicht vollständig erbracht und somit ein auf die

Schlußrechnung gestütztes Honorar nicht fällig sei. Dieser Einordnung der geltend

gemachten Forderung als Abschlagsforderung sind beide Parteien nicht entgegengetreten,

so daß auch der Senat davon ausgeht, daß der Kläger nicht einen Teilbetrag der

möglicherweise nicht fälligen Honorarforderung aus der Schlußrechnung geltend macht,

sondern eine weitere Abschlagszahlung begehrt. Sofern dies durch den Kläger

ursprünglich anders bewertet worden sein sollte, liegt eine zulässige Klageänderung vor.

Der Anspruch des Klägers ist nicht durch die von der Beklagten behauptete

Pauschalhonorarvereinbarung auf 60.000,00 DM begrenzt. Der Senat vermag nicht

festzustellen, daß die Parteien über die Architektenleistungen betreffend das Bauvorhaben

X T3 die von der Beklagten behauptete Pauschalvereinbarung mit einem Honorar von

brutto 60.000,00 DM getroffen haben.

Der unmittelbare Beweis für ihre Behauptung, am 29.10.1991 sei zwischen dem Kläger und

dem Geschäftsführer ihrer Komplementärin dieses Honorar mündlich vereinbart worden, ist

der Beklagten nicht gelungen. Die von ihr beantragte Parteivernehmung des Klägers hat

das Vorbringen nicht bestätigt. Der Kläger hat vielmehr bei seiner Parteivernehmung am

15.02.2001 ausgesagt, daß es die Besprechung vom 29.10.1991 nicht gegeben habe.

Zwar habe er an den Abschluß des Architektenvertrages, jedenfalls an das Datum, keine

konkrete Erinnerung mehr. In allen Fällen der Zusammenarbeit mit der Beklagten sei

vereinbart gewesen, daß die Vergütung nach der HOAI, dem untersten Wert, erfolgen solle.

Der Kläger hat die von der Beklagten behauptete Pauschalhonorarvereinbarung damit

ausdrücklich in Abrede gestellt.

Der Beweis ist auch nicht durch Indizien geführt worden. Zwar sprechen nach Auffassung

des Senats viele Umstände dafür, daß ein pauschaliertes Architektenhonorar zwischen den

Parteien vereinbart werden sollte und auch vereinbart worden ist. Es verbleiben jedoch

Zweifel, ob es tatsächlich zu der behaupteten verbindlichen Abrede gekommen ist, die sich

zu Lasten der Beklagten auswirken. Der Senat knüpft insoweit an seine Erwägungen im

Urteil vom 01.03.2001 in dem Rechtsstreit zwischen den Parteien 21 U 47/98 betreffend

das Bauvorhaben L-T3 an, wo eine ähnliche Fragestellung zu beantworten war.

Zwar läßt sich auch im vorliegenden Fall für den Abschluß einer

Pauschalhonorarvereinbarung eine Reihe von Indizien heranziehen, die der Senat bereits

in seinem Urteil vom 30.09.1999 in dem Verfahren 21 U 68/96 betreffend das Bauvorhaben

Luggendelle herausgestellt hat. So hatte der Kläger bereits bei umfangreichen

Bauvorhaben mit der Firma Q Pauschalhonorare vereinbart. Auch das erste Objekt, das er

für die Beklagte betreut hat, die Errichtung von fünf Einfamilienhäusern an der I-T3, hat er

unstreitig aufgrund einer Pauschalhonorarvereinbarung von 9.000,00 DM pro Haus

abgewickelt. Diese Handhabung entspricht auch einem nachvollziehbaren Interesse des

gewerblichen Auftraggebers, mit verläßlichen Kosten kalkulieren und die Objekte frühzeitig

mit konkreten Preisen am Markt anbieten zu können. Eine entsprechende Kalkulation hat

die Beklagte auch für das hier in Rede stehende Bauvorhaben X T-T3 vorgelegt (Bl. 371,

372 GA), in die sie ein pauschales Architektenhonorar von 60.000,00 DM inkl.

Mehrwertsteuer ebenso wie ein pauschales Honorar für den Statiker aufgenommen hat. Ob

diese Kalkulation authentisch ist, d.h. der ursprünglichen Planung und Vermarktung

zugrunde lag, was der Kläger bestreitet, kann indes dahinstehen. Auch unter

Berücksichtigung der vorstehend skizzierten Umstände verbleiben beim Senat letzte

erhebliche Zweifel, ob es tatsächlich zu der behaupteten Pauschalhonorarvereinbarung in

Höhe von 60.000,00 DM gekommen ist.

In dem Urteil vom 30.09.1999 betreffend das Bauvorhaben Luggendelle hat der Senat

seine Überzeugung von dem Abschluß einer Pauschalhonorarvereinbarung in jenem Fall

in besonderem Maße daraus abgeleitet, daß das eigene Abrechnungsverhalten des

Klägers für das behauptete geringere Pauschalhonorar und gegen die Vereinbarung

eines Honorars nach den Mindestsätzen der HOAI spreche. Der Senat ist davon

ausgegangen, daß ein Architekt üblicherweise, wie auch der Sachverständige Dr. F in

jenem Verfahren bestätigt hat, seine Abschlagsrechnungen in etwa an der Höhe des

jeweils geschuldeten Honorars orientiert, was auch auf den Kläger zugetroffen habe. So

habe der Kläger bei dem Bauvorhaben I-T3 mit Abschlagsrechnungen ca. 78 % des

Schlußrechnungsbetrages geltend gemacht. Bei dem Bauvorhaben I T3 der Firma Q seien

mit Abschlagsrechnungen ca. 74 % des Schlußrechnungsbetrages verlangt worden.

Angesichts dieser Handhabung wäre es nicht nachvollziehbar, daß der Kläger bei dem

Bauvorhaben M, wenn man eine Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI zugrunde

legt, lediglich ca. 32 % des geschuldeten Honorars mit Abschlagszahlungen nach § 8

Abs. 2 HOAI berechnet hätte. Im vorliegenden Fall betreffend das Bauvorhaben X T-T3

hätte der Kläger mit der zweiten Abschlagsrechnung vom 13.09.1993 mit 45.000,00 DM

lediglich 32,6 % des später mit der Schlußrechnung berechneten Honorars verlangt,

obwohl nach eigener Darstellung in dieser Abschlagsrechnungen bereits 75 % der

Leistung erbracht worden wäre. Legte man die von der Beklagten behauptete

Pauschalhonorarvereinbarung von 60.000,00 DM zugrunde, hätte der Kläger mit der

genannten Abschlagsrechnung nach Fertigstellung des Rohbaus dem Leistungsstand

entsprechend exakt 75 % des Honorars verlangt.

Das Abrechnungsverhalten des Klägers, das die von der Beklagten behauptete

Pauschalpreisvereinbarung zu stützen scheint, hat jedoch, anders als noch in dem

Verfahren 21 U 68/96, weitgehend an Aussagekraft verloren, wie der Senat in seinem Urteil

vom 01.03.2001 in dem Verfahren 21 U 47/98 betreffend das Bauvorhaben L-T3 bereits

begründet hat. In jenem Verfahren hatte der Kläger nämlich substantiiert behauptet, daß er

regelmäßig den überwiegenden Teil des ihm zustehenden Honorars erst mit der

Schlußrechnung anfordere und zuvor lediglich Abschlagszahlungen in deutlich geringerem

Maße erbitte. Diese Abrechnungspraxis hat er durch Vorlage dreier Honorarrechnungen

betreffend die Auftraggeber L3, Q3 und E dokumentiert, denen zu entnehmen ist, daß die

jeweiligen Abschlagszahlungen nur ca. 59 %, 43 % und 40 % des Gesamthonorars

entsprachen. Dieses Vorbringen hat der Kläger auch ausdrücklich zu seinem Vortrag im

vorliegenden Rechtsstreit gemacht, wie er im Senatstermin vom 17.05.2001 erklärt hat.

Wenn aber der Kläger entgegen der üblichen Handhabung von Architekten auch in

anderen Fällen einen großen oder den wesentlichen Teil des Honorars erst mit der

Schlußrechnung geltend macht, läßt sich daraus nicht mehr der Schluß ableiten, daß das

Abrechnungsverhalten im vorliegenden Fall in besonderem Maße auf ein

Architektenhonorar hindeute, das in der Größenordnung der Abschlagszahlungen liege.

Soweit die Beklagte die Richtigkeit der vorgelegten Schlußrechnungen betreffend die

Bauherren L3, Q3 und E (Bl. 701 a - 701 h d.A. 21 U 47/98) insoweit angreift, als sie

behauptet, daß den Bauherren tatsächlich zuvor höhere Abschlagsrechnungen erteilt

worden seien, hat sie diesen Beweis nicht erbracht. Die Vernehmung der Zeugen L3 und

Q3 sowie die Einholung einer schriftlichen Aussage der Zeugin E haben vielmehr zur

Überzeugung des Senats bewiesen, daß die genannten Schlußrechnungen die geleisteten

Zahlungen zutreffend wiedergeben. Sämtliche Zeugen haben glaubhaft bestätigt, daß die

Angaben auf den Rechnungen zutreffen. Der Senat hat keinen Anlaß, an diesen

Darlegungen zu zweifeln. Dem Antrag der Beklagten im Schriftsatz vom 09.04.2001, dem

Kläger die Vorlage der Verträge und die vollständigen Abschlagsrechnungen für die

genannten Bauvorhaben aufzugeben, war nicht zu entsprechen. Die Anordnung der

Vorlegung nach § 425 ZPO setzt u.a. voraus, daß der Kläger zur Vorlage der Urkunde

verpflichtet ist, was lediglich dann der Fall ist, wenn der Beweisführer einen materiell-

rechtlichen Anspruch auf Vorlage hat, § 422 ZPO. Einen solchen Anspruch hat die

Beklagte entgegen § 424 Nr. 5 ZPO bereits nicht dargelegt; er ist auch nicht ersichtlich.

Einblick in die Vertragsverhältnisse des Klägers mit anderen Auftraggebern kann die

Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Architektenvertrages nicht

verlangen. Insoweit fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Eine Pflicht zur Vorlage von

Urkunden kann auch nicht bereits aus der prozessualen Mitwirkungs- und

Förderungspflicht der Partei hergeleitet werden (Zöller-Geimer, 22. Aufl. § 422 Rdn. 3).

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die vom Kläger vorgelegten

Honorarrechnungen betreffend die Bauherren L3, Q3 und E auch nicht ungeeignet, das

Vorbringen des Klägers zu substantiieren, er rechne nicht regelmäßig den überwiegenden

Anteil des Honorars bereits mit Abschlagsrechnungen ab. Selbst wenn es sich bei den

genannten Bauherren um Personen handelt, mit denen der Kläger entweder befreundet ist

oder wiederholt zusammengearbeitet hat, läßt sich daraus noch nicht der Schluß ableiten,

daß der Kläger in allen anderen Fällen so abrechnet, wie es nach Feststellung des Senats

üblich ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß es sich bei der Beklagten seinerzeit

nicht um einen unbedeutenden Bauherrn handelte, sondern daß zwischen den Parteien

eine umfangreiche Zusammenarbeit begonnen hatte und der Kläger von weiteren

gemeinsamen Projekten ausgehen durfte. Es gab somit durchaus Veranlassung für den

Kläger, lediglich maßvolle Abschlagsforderungen zu berechnen, wie er es zumindest

bisweilen auch bei anderen Bauherren getan hat.

Dem Beweisantrag der Beklagten im Senatstermin vom 17.05.2001, das

Abrechnungsverhalten des Klägers gegenüber weiteren Bauherren in der Zeit der

Zusammenarbeit der Parteien durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder

durch Augenscheinseinnahme durch den Senat festzustellen, konnte nicht entsprochen

werden. Eine derartige Beweiserhebung käme zum einen einem unzulässigen

Ausforschungsbeweis gleich. Die Beklagte hat keine konkreten Fälle benannt, bei denen

das Abrechnungsverhalten des Klägers sich so darstellt, wie die Beklagte es grundsätzlich

behauptet. Zum anderen hätte die beantragte Beweiserhebung zur Folge, daß der Kläger

den Inhalt von Urkunden preisgeben müßte, zu deren Vorlage er jedoch gemäß § 422 ZPO

nicht verpflichtet wäre. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte keinen materiell-rechtlichen

Anspruch auf Vorlage oder auch nur Einsichtnahme in die Geschäftskorrespondenz des

Klägers mit anderen Auftraggebern. Wenn aber die Vorlage der Urkunden nach § 425 ZPO

nicht angeordnet werden kann, darf dies nicht dadurch umgangen werden, daß ein

Sachverständiger oder der Senat Einblick in die Urkunden nimmt und den Inhalt mitteilt

oder zur Grundlage einer Entscheidung macht. Der Senat verkennt nicht, daß es der

Beklagten schwerfällt, mangels Kenntnis der internen Geschäftsvorgänge des Klägers

substantiiert vorzutragen und zulässigen Beweis anzutreten. Dies allein führt jedoch noch

nicht zu einer Umkehr der Beweislast, zumal der Kläger immerhin substantiiert drei Vorfälle

dargelegt hat, die ein anderweitiges Abrechnungsverhalten zeigen, als es die Beklagte

generell behauptet. Auch eine weitergehende Darlegungslast des Klägers sieht der Senat

unter diesen Umständen nicht.

Nach alledem erweist sich das Abrechnungsverhalten des Klägers nicht mehr als derart

tragfähiges Indiz, daß es gemeinsam mit den übrigen Hilfstatsachen geeignet wäre, den

Beweis einer Honorarpauschalvereinbarung zu ermöglichen. Die weiteren von der

Beklagten herangezogenen Indizien, etwa das Interesse eines Bauträgers an einer

verläßlichen Kalkulation oder die unstreitig vorgenommene Vereinbarung eines

Pauschalhonorars für die Leistungen gegenüber der Firma Q bei den Bauvorhaben I T3

und Q T3 in H2 sowie dem Bauvorhaben I-T3 sowie die Tatsache, daß die Beklagte

behauptet, ein Pauschalhonorar in ihre Kalkulation einbezogen zu haben, rechtfertigen

zwar die starke Vermutung, daß die Beklagte auch für das vorliegende Bauvorhaben X T-

T3 in H2 eine Pauschalhonorarvereinbarung ins Auge gefaßt hatte. Der Senat kann jedoch

unter Würdigung aller Umstände die ernsthafte Möglichkeit nicht ausschließen, daß es

gleichwohl nicht zu einer entsprechenden bindenden Vereinbarung gekommen ist.

Der Umstand, daß der Abschluß einer Pauschalhonorarvereinbarung zwischen den

Parteien nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, geht zu Lasten der

Beklagten, die insoweit beweispflichtig ist. Der Senat folgt nicht der Auffassung des

Kammergerichts (KG NJWRR 1999, 242), das in einem vergleichbaren Fall die

Honorarklage des Architekten u.a. mit der Begründung abgewiesen hat, dieser habe nicht

die Behauptung einer unter den Mindestsätzen liegenden mündlichen

Pauschalhonorarabrede widerlegt. Zwar ist für den Werkvertrag allgemein anerkannt, daß

der Unternehmer, der eine vereinbarte Vergütung oder die übliche Vergütung verlangt, die

Behauptung einer niedrigeren Pauschalvergütung zu widerlegen hat (z.B. BGHZ 80, 257).

Diese Rechtsprechung beruht darauf, daß gem. § 632 Abs. 2 BGB die taxmäßige bzw.

übliche Vergütung nur unter der Voraussetzung als vereinbart anzusehen ist, daß "die

Höhe der Vergütung nicht bestimmt" ist. Die mangelnde Bestimmung der Höhe der

Vergütung ist danach eine negative anspruchsbegründende Voraussetzung, die der

Auftragnehmer zu beweisen hat, wenn er beispielsweise die übliche Vergütung geltend

macht. Der Kläger macht dagegen eine Vergütung geltend, deren "Höhe bestimmt" ist und

zwar gem. § 4 Abs. 4 HOAI in Höhe der durch die Verordnung festgesetzten Mindestsätze,

da die Parteien bei Auftragserteilung nichts anderes schriftlich vereinbart haben. Nach § 4

Abs. 1, Abs. 2 HOAI kann bei Abschluß eines Architektenvertrages eine

Pauschalhonorarvereinbarung wirksam nur schriftlich getroffen werden; die Mindestsätze

können nur in Ausnahmefällen unterschritten werden. Die schriftliche

Pauschalhonorarvereinbarung unterhalb der Mindestsätze stellt somit zudem eine

Ausnahme von der sich nach der HOAI ergebenden Architektenvergütung dar, so daß

derjenige, der sich auf diese Ausnahme beruft, sie darzulegen und zu beweisen hat

(Werner/ Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl. Rdn. 929). Dies gilt erst recht für den Fall der

Behauptung einer mündlichen Pauschalhonorarvereinbarung. Anders als beim sonstigen

Werkvertrag mußte der Auftragnehmer beim Architektenvertrag grundsätzlich nicht mit dem

Einwand einer mündlichen Pauschalpreisvereinbarung rechnen, da diese unwirksam ist,

und hat somit auch keine Veranlassung, im vorhinein Beweissicherung zu betreiben, wenn

er beabsichtigt, die Mindestsätze nach der HOAI zu verlangen. Zwar hat der

Bundesgerichtshof (BGH NJW 1997, 2329, 2331; BauR 1997, 1062) in letzter Zeit

wiederholt festgestellt, daß eine unter den Mindestsätzen liegende

Pauschalhonorarvereinbarung, selbst wenn diese nur mündlich getroffen worden ist,

insoweit Wirkung entfalten kann, daß unter Umständen nach Treu und Glauben dem

Architekten verwehrt ist, das Honorar nach den Mindestsätzen zu verlangen. Dieser Fall

kann dann vorliegen, wenn die Parteien eines Architektenvertrages ein Honorar

vereinbaren, das die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, der Auftraggeber

aber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich

darauf in einer Weise eingerichtet hat, daß ihm die Zahlung des Differenzbetrages

zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht

zugemutet werden kann. Für diese Einwendungen ist der Auftraggeber nach den

allgemeinen Beweislastgrundsätzen darlegungs- und beweispflichtig (vgl.

Locher/Koeble/Frik, HOAI, § 4 Rdn. 12).

Bei der somit nach §§ 15, 16 HOAI vorzunehmende Berechnung der dem Kläger für die

Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 15 HOAI nach den Mindestsätzen zustehenden

Vergütung errechnet sich ein Honorar von insgesamt 128.588,42 DM, wie das Landgericht

zutreffend ausgeführt und im einzelnen dargestellt hat. Abzüglich der geleisteten

Akontozahlungen von insgesamt 45.000,00 DM verbleibt eine Restforderung von

83.588,42 DM. Die insoweit hilfsweise erhobenen Berufungsangriffe sind nicht begründet.

Die Beklagte meint zu Unrecht, das Honorar für die Leistungsphase 3 müsse von 11 auf

9 % gekürzt werden, weil der Kläger die Kostenschätzung und die Kostenberechnung nicht

erbracht habe, die zu den Grundleistungen zählen.

Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob der Kläger die zur Akte gereichte

Kostenschätzung (Bl. 261 GA) und die Kostenberechnung (Bl. 264 GA) im Rahmen der

Erbringung der Architektenleistungen zeitnah übermittelt hat, was die Beklagte bestreitet.

Selbst wenn der Kläger diese Leistungen zunächst nicht erbracht haben sollte, rechtfertigt

dies unter den vorliegenden Umständen nicht eine Reduzierung der ihm zustehenden

Vergütung. Eine solche Reduzierung läßt sich nicht auf § 5 Abs. 2 HOAI stützen, da auch

die Beklagte nicht behauptet, die Erstellung der Kostenschätzung und Kostenberechnung

sei von Anfang an dem Kläger nicht übertragen worden. Auch nach den allgemeinen

Regeln des Werkvertragsrechts kommt eine Verringerung der Vergütung hier nicht in

Betracht. Eine solche Minderung läßt sich jedenfalls im vorliegenden Fall nicht damit

begründen, der Kläger habe die Kostenberechnung nicht erbracht, die zu den zentralen

Teilleistungen von grundlegender Bedeutung der Leistungsphase 3 des § 15 HOAI zählt

(so OLG Hamm, 12. ZS, BauR 1994, 793). Das Leistungsbild und der geschuldete

Leistungsumfang des Architektenvertrages richtet sich nämlich nach dem Vertrag und nicht

der HOAI (BGH BauR 1997, 154). Unter den konkreten Umständen des hier zu

beurteilenden Vertragsverhältnisses stellt sich die Kostenberechnung nicht als Leistung

dar, die für die Beklagte als Bauherrin von Bedeutung war und zum Erfolg des

geschuldeten Architektenwerks zählte. Hierfür spricht, daß ein ganz erheblicher Teil der zu

erwartenden Baukosten auf die Rohbauarbeiten entfielen, die von der Beklagten selbst

vorzunehmen waren. Diese Kosten konnten somit von der Beklagten selbst ermittelt

werden, ohne daß es der Hilfestellung des Klägers bedurfte. Im übrigen hat die Beklagte

nach eigener Darstellung mit großer Genauigkeit aufgrund von sehr pauschalen

Erfahrungswerten kalkuliert. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten

Kalkulation (Bl. 371 f. GA), die pauschale Erfahrungswerte zugrunde legt. Daß die Beklagte

zu diesem Zeitpunkt auf eine Kostenschätzung durch den Kläger angewiesen war und

diesen dazu aufgefordert hat, ist nicht dargelegt. Demgemäß hat auch der in erster Instanz

beauftragte Sachverständige Prof. U in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, daß

auch er vorliegend in einer Kostenberechnung nach DIN 276 keine zentrale Leistung sehe,

da der Bauherr als Bauunternehmer erheblich genauere Kosteninformationen besessen

habe, als es der Planer zum Zeitpunkt der Entwurfsplanung mit einer Kostenberechnung

habe liefern können. Wenn aber die Teilleistung für den Auftraggeber ohne jeden Wert

wäre, vermag das Unterlassen dieser Teilleistung eine Minderung des Honorars nicht zu

begründen.

Der Kläger kann weiterhin das Honorar der Leistungsphase 8 in dem Umfang verlangen,

wie er es in Rechnung gestellt und wie es das Landgericht zuerkannt hat. Insbesondere ist

keine Kürzung auf 60 % mit der Begründung vorzunehmen, die Objektüberwachung des

Rohbaus sei nicht Gegenstand des Vertrages, § 5 Abs. 2 HOAI. Nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme steht für den Senat nämlich fest, daß der Kläger vereinbarungsgemäß die

Bauleitung auch insoweit ausgeübt hat, als die von der Beklagten selbst durchgeführten

Rohbauarbeiten betroffen waren. Daß der Kläger entweder selbst oder durch seinen

Mitarbeiter Q2 diese Leistungen erbracht hat, ist durch die Vernehmung der Zeugen Q2 und

G bewiesen. Der Zeuge Q2 hat insoweit ausgesagt, er habe als Angestellter des Klägers

auch bei den Rohbauarbeiten die Bauaufsicht ausgeübt, d.h. Pläne geprüft und Details

abgesprochen. Diese Aussage wird bestätigt durch die Bekundungen des Zeugen G,

wonach der Kläger und sein Büro die Bauleitung auch bei dem Rohbau gemacht hätten.

Zwar sei er als Angestellter der Beklagten nicht für das hier in Rede stehende

Bauvorhaben zuständig gewesen, doch sei er regelmäßig vielleicht einmal pro Woche dort

gewesen und habe den Kläger oder den Zeugen Q2 dort gesehen. Insbesondere der

Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten hat nach Einschätzung des Zeugen G

nicht die Bauleitung innegehabt, sondern er sei als Chef des Bauunternehmens

regelmäßig vorbeigekommen, um nach dem Rechten zu sehen. Nach diesen Aussagen hat

der Senat keinen Zweifel daran, daß der Kläger wie auch in dem vorangegangenen

Bauvorhaben L-T3 die Bauleitung auch hinsichtlich der Rohbauarbeiten ausgeführt hat. Da

nichts für ein Handeln über den vertraglich vereinbarten Umfang hinaus spricht,

insbesondere die Beklagte keine Einwendungen gegen die Tätigkeit des Klägers erhoben

hat, geht der Senat auch davon aus, daß dem Kläger die Objektüberwachung umfassend in

Auftrag gegeben worden war. Das Honorar für die Leistungsphase 8 kann der Kläger

deshalb ohne 40%igen Abzug in dem Umfang verlangen, wie er es geltend gemacht hat.

II.

Der Honorarforderung des Klägers stehen Schadensersatzansprüche der Beklagten nicht

entgegen. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens kann die Beklagte

Schadensersatz wegen Gerüstkosten in Höhe von 4.412,25 DM sowie wegen

nachträglicher Isolierung der Blumenkästen in Höhe von 1.586,31 DM von dem Kläger

nicht verlangen.

Hinsichtlich der Kosten für das Aufstellen und die Miete eines Gerüstes gemäß Rechnung

der Firma O OHG (Bl. 373 GA) hat die Beklagte eine schadensursächliche Pflichtverletzung

des Klägers nicht hinreichend dargelegt.

Der Anspruch ist zunächst auf die Behauptung gestützt worden, der Kläger habe die

Planung der Blumenkübel auf der Dachterrasse verspätet vorgenommen mit der Folge, daß

das hier in Rede stehende Gerüst der Firma O OHG zusätzlich habe montiert werden

müssen, da ein früheres Gerüst zwischenzeitlich abgebaut gewesen sei. Hierzu fehlt es

jedoch an Vortrag zu den Einzelheiten, insbesondere der genauen zeitlichen Abfolge, aus

der sich eine Pflichtverletzung des Klägers hätte ableiten können. So hat die Beklagte nicht

konkret angegeben, wann die Montage der Blumenkübel hätte erfolgen müssen, wann sie

tatsächlich erfolgt ist und wann das vorhandene Gerüst abgebaut worden war. Auch ist

nicht erklärt worden, inwiefern ein Gerüst 14 Wochen vorgehalten werden mußte, um die

Montage der Blumenkübel zu ermöglichen. Diese Fragen konnten im Senatstermin vom

15.02.2001 nicht geklärt werden. Auf den Hinweis im Beweisbeschluß des Senats vom

15.02.2001, das Vorbringen zu diesem Punkt sei nicht hinreichend substantiiert, hat die

Beklagte ihren Vortrag nicht ergänzt. Soweit die Beklagte den Zeugen Y zum Beweis der

Tatsache benannt hat, daß diesem keine Detailpläne hinsichtlich der Blumenkübel

vorgelegt worden seien, war dem nicht nachzugehen. Solange die zeitlichen

Zusammenhänge nicht verdeutlicht worden sind, läßt sich ein Fehlverhalten des Klägers

hinsichtlich der Planung der Blumenkübel, das zu zusätzlichen Gerüstkosten geführt hat,

nicht erkennen. Einer Beweisaufnahme bedarf es unter diesen Umständen nicht.

Nachdem im Senatstermin vom 15.02.2001 der Zeuge Q2 die Darstellung des Klägers

bestätigt hat, daß das umstrittene Gerüst aufgestellt worden sei, um

Verschieferungsarbeiten im oberen Bereich des Gebäudes durchführen zu können, hat die

Beklagte ihren Schadensersatzanspruch auch darauf gestützt, daß der Kläger nicht die

Aufstockung des vorhandenen Gerüstes des Klinkerunternehmers T veranlaßt hat, um

dann mit geringeren Kosten die Verschieferungsarbeiten durchführen zu können. Auch

insoweit bedurfte es keiner weiteren Beweisaufnahme zu der Frage, ob entgegen der

Darstellung des Zeugen Q2 das ursprüngliche Gerüst geeignet war, durch entsprechende

Aufstockung zu den Verschieferungsarbeiten benutzt zu werden. Auch hierzu ist der

Vortrag der Beklagten nämlich unzureichend. Es fehlt von diesem Ansatz aus an einer

nachvollziehbaren Berechnung der Schadenshöhe. Ein Schadensersatzanspruch könnte

sich nur auf die Mehrkosten erstrecken, die durch die Aufstellung eines völlig neuen

Gerüstes anstelle der weiteren Vorhaltung und Aufstockung eines vorhandenen Gerüstes

entstanden sind. Ob und in welcher Höhe insoweit Mehrkosten verursacht worden sind, ist

nicht vorgetragen worden.

Auch zu dem letzten Ansatz der Beklagten für einen Schadensersatzanspruch aus dem

Gesichtspunkt der Gerüstaufstellung fehlt es an ausreichendem Vortrag. Die Beklagte wirft

dem Kläger insoweit vor, jedenfalls hätte er dafür sorgen müssen, daß das von der Firma O

aufgestellte Gerüst zu einem früheren Zeitraum wieder abgebaut wurde, damit nicht die in

Rechnung gestellten Kosten in voller Höhe anfielen. Hierzu hätte die Beklagte

konkretisieren müssen, wie lange eine angemessene Standzeit gedauert hätte und wann

der Kläger welche gebotene Handlung unterlassen hat. Insbesondere ist auch nicht

erkennbar, über welchen Zeitraum der die Verschieferung ausführende Unternehmer das

Gerüst benötigte, ob er durch den Architekten zu einer schnelleren Arbeitsweise hätte

angehalten werden müssen oder ob nach Fertigstellung der Schieferarbeiten das Gerüst

früher hätte freigegeben werden können und müssen. Die sachkundige Beklagte hat auch

dazu trotz Hinweises im Beweisbeschluß vom 15.02.2001 nicht ergänzend vorgetragen.

Der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Kosten der

nachträglichen Isolierung von Blumenkästen in Höhe von 1.586,31 DM ist ebenfalls nicht

begründet. Die Beklagte hat den behaupteten Planungsfehler des Klägers nicht beweisen

können. Ihre Behauptung, der Kläger habe eine ausreichende Abdichtung unterhalb der

Blumenkübel nicht geplant, so daß diese später habe nachgeholt werden müssen, ist von

den hierzu vernommenen Zeugen Q2 und G nicht mit der erforderlichen Sicherheit bestätigt

worden. Der Zeuge Q2 hat ausgesagt, es habe eine Abdichtung zwischen den

Blumenkübeln und der Brüstungskonstruktion gegeben. Diese sei von Anfang an

dagewesen. Danach wäre ein Planungsmangel gemäß § 635 BGB nicht gegeben. Der

Zeuge G hat zwar ausgesagt, etwas davon gehört zu haben, daß die Abdichtung unter den

Blumenkästen nicht in Ordnung gewesen sei. Darüber wisse er aber nichts Genaues.

Zudem hat er bekundet, es habe keine Detailpläne über die Montage der Blumenkästen

gegeben, als diese hätten angebracht werden sollen. Diese Aussage des Zeugen G ist

nicht geeignet, dem Senat die Überzeugung von dem behaupteten Planungsfehler zu

verschaffen. Zu der Abdichtung konnte der Zeuge nur vage Angaben machen, auf die sich

konkrete Feststellungen nicht stützen lassen. Soweit nach Darstellung des Zeugen

zunächst Detailpläne für die Montage gefehlt hätten, können diese später nachgeholt

worden sein. Immerhin ist es möglicherweise verspätet zur Montage der Blumenkästen

gekommen.

Eine Pflichtverletzung des Klägers in der Form eines Aufsichtsverschuldens bei der

Montage der Blumenkübel kann auch nicht daraus abgeleitet werden, daß, wie der Zeuge

Q2 ausgesagt hat, die Wasserspeier zunächst nach innen statt nach außen zeigten und

deshalb die Blumenkästen später hätten demontiert werden müssen. Selbst wenn sich die

Beklagte die Aussage des Zeugen Q2 insoweit hilfsweise zu eigen gemacht haben sollte,

kann darauf eine Schadensersatzverpflichtung des Klägers nicht gestützt werden. Es kann

insoweit dahingestellt bleiben, ob der Kläger verpflichtet war, die Montage der

Blumenkästen zu überwachen. Da die Beklagte selbst die Blumenkästen aufgestellt hat,

wie der Zeuge Q2 ebenfalls bekundet hat, kann sie eine evtl. mangelhafte Überwachung

nicht geltend machen. Ein Unternehmer kann sich auf mangelhafte Aufsicht des Architekten

dann nicht berufen, wenn er selbst den Mangel verursacht hat.

III.

Der vom Landgericht zuerkannte Zinsanspruch in Höhe von 4 % seit dem 03.04.1996 wird

mit der Berufung nicht angegriffen.

IV.

Die Berufung der Beklagten erweist sich nach alledem insgesamt als unbegründet und war

mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.