Urteil des OLG Hamm vom 17.02.2009

OLG Hamm: hinreichender tatverdacht, sachliche zuständigkeit, schwurgericht, beweiswürdigung, lokal, rüge, zustellung, wahrscheinlichkeit, beschränkung, strafrichter

Oberlandesgericht Hamm, 3 Ss 67/09

Datum:

17.02.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

3. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

3 Ss 67/09

Vorinstanz:

Landgericht Bielefeld, 14 Ns 89/07

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des

Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.

Das Amtsgericht – Strafrichter – Bielefeld hatte den Angeklagten am 04.07.2007 wegen

gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die dagegen gerichtete Berufung des

Nebenklägers hatte die kleine Strafkammer mit Beschluss vom 11.09.2007 als

unzulässig verworfen, weil er durch das amtsgerichtliche Urteil nicht beschwert sei. Er

mache zwar die Nichtaburteilung wegen eines nebenklagefähigen Deliktes (§ 395 Abs.

1 Nr. 2 StPO), nämlich wegen eines versuchten Mordes, geltend, diese sei aber fern

liegend. Auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat der Senat mit Beschluss

vom 12.02.2008 (3 Ws 41/08) den die Berufung verwerfenden Beschluss des

Landgerichts aufgehoben, da unter Zugrundelegung des bisherigen Verfahrensstoffes

jedenfalls mehr als die bloß entfernte Möglichkeit einer Aburteilung des Angeklagten

wegen versuchten Totschlags oder Mordes bestand und das Ziel der Nebenklage nach

einer etwaigen Verweisung durch das Berufungsgericht an das Schwurgericht nach §

328 Abs. 2 StPO auch erreichbar wäre.

Die kleine Strafkammer hat daraufhin die Berufungshauptverhandlung durchgeführt und

mit dem angefochtenen Urteil das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache an

das Landgericht – Schwurgericht – verwiesen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Nebenkläger zum Abend des

05.01.2007 türkische Sänger für die Hochzeit eines Kollegen in ein Lokal bestellt. Der

Angeklagte begab sich nach einem Anruf seines Bruders spontan ab etwa 20.30 Uhr in

dieses Lokal. In seiner Jacke hatte er noch ein Messer, welches er zuvor zum Einbau

von Lautsprecherboxen in ein KFZ verwendet hatte. Im Verlaufe des Abends trank der

Angeklagte zusammen mit seinem Bruder insgesamt etwa 2,1 Liter Raki, tanzte und

scherzte. Gegen 22.00 Uhr traf auch der Nebenkläger im Lokal ein. Gegen 23.30 Uhr

wollte der Nebenkläger die Musiker ins Hotel bringen und sodann selbst heimkehren.

Als er mit den Musikern zusammenstand kam der Angeklagte hinzu und fragte ihn, ob er

(der Nebenkläger) schlecht über seinen Vater gesprochen habe. Er holte dann das

Messer heraus, hielt es in der Faust und stach mehrfach mit Wucht auf den Nebenkläger

ein und fügte ihm dabei eine 15 cm lange Schnittwunde am linken Oberarm mit

Trizepssehnendurchtrennung sowie mehrere kleine Schnittwunden am linken Arm zu,

ferner eine zwei Zentimeter lange Schnittwunde am linken Mundwinkel sowie einen

Bruch der oberen Schneidezahnprothese. Als der Angeklagte noch einmal ausholte, um

auf den Angeklagten einzustechen, verletzte er seinen Bruder mit dem Messer unter

dem Kinn. Dem Zeugen B gelang es schließlich, den Angeklagten, der weiter auf den

Nebenkläger einstechen wollte, festzuhalten und ihm das Messer abzunehmen. Als der

Angeklagte festgehalten wurde, drohte er, dass ihm keiner zu nahe kommen solle, sonst

würde er ihn umbringen.

Das Landgericht war der Auffassung, dass bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen

nicht fern liegend sei, dass der Täter damit rechne, dass das Opfer zu Tode kommen

könne und – nur so lassen sich die Ausführungen im Urteil verstehen – hielt auch das

voluntative Vorsatzelement wegen einer hohen Alkoholisierung nicht für

ausgeschlossen, da nicht geklärt werden konnte, wie viel Raki der Angeklagte

(Hervorhebung durch den Senat) getrunken hatte und die Tat nach den Ausführungen

des Sachverständigen, der keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Berauschung des

Angeklagten zum Tatzeitpunkt gefunden habe, "wenig impulshaft, sondern durchaus

vorbereitet und gesteuert" gewirkt habe.

Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision und rügt die Verletzung

materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft hat die Verwerfung des

Rechtsmittels als unzulässig beantragt, weil ein Verstoß gegen § 328 Abs. 2 StPO

ausschließlich mit der Verfahrensrüge gerügt werden könne, was hier jedenfalls nicht

entsprechend § 344 Abs. 2 StPO geschehen sei.

II.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Insbesondere ist der Angeklagte durch die

Verweisungsentscheidung beschwert, obwohl es keine Sachentscheidung enthält. Die

Beschwer ist darin zu sehen, dass das Berufungsgericht nicht die vom Angeklagten

erstrebte günstigste Sachentscheidung getroffen hat, sondern die Sache an ein anderes

Gericht verweist (vgl. BGH NJW 1975, 1246, 1237; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 208).

Die Revision ist auch begründet.

Nach § 328 Abs. 2 StPO verweist das Berufungsgericht die Sache durch Urteil an das

zuständige Gericht, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht

angenommen hat. Darüber hinaus ist die Vorschrift auch dann anwendbar, wenn sich

die Unzuständigkeit des Amtsgerichts – und damit des Berufungsgerichts, dessen

sachliche Zuständigkeit nicht weiter ist, als die des Amtsgerichts (Meyer-Goßner StPO

51. Aufl. § 328 Rdn. 9) – im Laufe des Berufungsverfahrens herausstellt (Paul in: KK-

StPO 6. Aufl. § 328 Rdn. 13).

a) Ob die Rüge einer rechtsfehlerhaften Verweisung einer Strafsache nach § 328 Abs. 2

StPO durch das Berufungsgericht an ein höherrangiges Gericht mit einer

Verfahrensrüge oder (wie es der Angeklagte hier unternimmt) mit einer Sachrüge

geltend zu machen ist, ist in der Rechtsprechung umstritten.

Die Ausführungen in der von der Generalstaatsanwaltschaft in Bezug genommenen

Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 42, 205 ff.) deuten zunächst einmal

darauf hin, dass insoweit eine Verfahrensrüge erforderlich ist. Es heißt nämlich in den

Entscheidungsgründen, dass es sich bei § 328 Abs. 2 StPO um eine

verfahrensrechtliche Vorschrift handele und im Rahmen der Revision gegen das

Berufungsurteil das Problem betroffen sei, ob das sachlich zuständige Berufungsgericht

das Verfahrensrecht beachtet hat, was nur auf eine entsprechende Verfahrensrüge zu

beachten sei. Die auf eine Vorlage des Oberlandesgerichts Celle ergangene

Entscheidung betraf allerdings den umgekehrten Fall, nämlich dass das

Berufungsgericht selbst in der Sache entschieden und keine Verweisungsentscheidung

getroffen hatte. Auch das BayObLG (NJW 1987, 3091) hielt in einem Fall, in dem das

Berufungsgericht (bei fehlender Zuständigkeit des Amtsgerichts) gerade keine

Verweisungsentscheidung getroffen hatte, die Geltendmachung dieses Rechtsfehlers

mit einer Verfahrensrüge für erforderlich.

Für die vorliegende Fallgestaltung, nämlich dass gerügt wird, dass das

Berufungsgericht zu Unrecht eine Verweisungsentscheidung nach § 328 Abs. 2 StPO

getroffen hat, lässt sich den Entscheidungen BayObLG NStZ-RR 2000, 177 und BGH

NJW 1975, 1236 entnehmen, dass jedenfalls das BayObLG eine Sachrüge für

ausreichend erachtete. Dies wird zwar in den genannten Entscheidungen nicht

ausdrücklich angesprochen. Jedoch zeigt dies der Sachverhalt der auf eine

Vorlageentscheidung des BayObLG ergangenen o.g. Entscheidung des

Bundesgerichtshofes und auch die Ausführungen in der o.g. Entscheidung des

BayObLG, die u.a. lauten, dass die Feststellungen und Erwägungen des Landgerichts

die getroffene Entscheidung nicht trügen, was auf eine Überprüfung auf die Sachrüge

hin deutet.

Für die erstgenannte Auffassung – sofern man sie auf die vorliegende Fallgestaltung

anwenden will - spricht, dass es sich bei § 328 Abs. 2 StPO eindeutig um eine Vorschrift

des Verfahrensrechts handelt. Für die zweite Auffassung spricht hingegen, dass es

letztendlich bei der Begründung der Verweisungsentscheidung, ob nämlich

hinreichender Tatverdacht für die Begehung der schwerwiegenderen Straftat, für die die

Zuständigkeit des Amtsgerichts bzw. des Berufungsgerichts nicht gegeben war, besteht

(vgl. zu diesem Maßstab: BayObLG NStZ-RR 2000, 177 f.; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl.

§ 328 Rdn. 7), um Fragen geht, die üblicherweise in Revisionsentscheidungen auf die

Sachrüge hin geprüft werden und sich das entsprechende Verweisungsurteil nur zu

dieser Frage verhält. Auch erscheint es nicht zwingend, dass eine fehlerhafte

Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache und dessen fehlerhafte

Verweisungsentscheidung revisionsrechtlich in gleicher Weise geltend gemacht werden

müssen. Während bei einer fehlerhaften Entscheidung in der Sache sich die

entsprechenden Umstände, nämlich Entscheidung in der Sache durch das Gericht des

ersten Rechtszuges, Umstände, die ergeben, dass der von diesem bejahte

Gerichtsstand falsch ist etc. (vgl. BayObLG NJW 1987, 3091) nicht unbedingt aus dem

angefochtenen Urteil ergeben müssen (insoweit also die entsprechenden Tatsachen

dem Revisionsgericht nur über eine Verfahrensrüge zur Kenntnis gebracht werden

können), ergeben sich die Umstände einer fehlerhaften Verweisungsentscheidung

zwanglos aus dem Urteil selbst.

Der Senat braucht die Frage allerdings nicht abschließend zu entscheiden. Auch wenn

der Angeklagte hier nur die Verletzung sachlichen Rechts rügt, so müßte der so

bezeichnete Angriff – wenn man eine Verfahrensrüge für erforderlich hält –jedenfalls

entsprechend § 300 StPO umgedeutet und auch als Verfahrensrüge angesehen

werden.

Die so erhobene Rüge der Verletzung des § 328 Abs. 2 StPO wäre vorliegend im

Ergebnis ordnungsgemäß i.S.v. § 344 Abs. 2 StPO angebracht. Nach § 344 Abs. 2 StPO

müssen die den geltend gemachten Verstoß enthaltenen Tatsachen so genau dargelegt

werden, dass das Revisionsgericht auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein

oder Fehlen eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten

Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (OLG Hamm NJW 2009, 242 m.w.N.).

Will der Angeklagte rügen, dass das Berufungsgericht die Sache zu Unrecht an das

Schwurgericht verwiesen hat, so bedarf grundsätzlich der Darlegung, zu welcher

Entscheidung (ggf. auf welcher tatsächlichen Grundlage) das Amtsgericht gelangt ist

und welche Entscheidung (und auf welcher tatsächlichen Grundlage) das

Berufungsgericht getroffen hat. Die Revision trägt vor, dass die kleine Strafkammer die

Sache an das Schwurgericht verwiesen hat. Aus den Ausführungen zum fehlenden

Tötungsvorsatz entnimmt der Senat, dass der Angeklagte sich gegen die Annahme

eines hinreichenden Tatverdachts eines versuchten Tötungsdeliktes als

Verweisungsvoraussetzung wendet. Dass die Rüge ansonsten unvollständig ist, ist

unschädlich, da die den Revisionsangriff fundierenden Tatsachen in dem

angefochtenen Urteil, welches der Senat aufgrund der erhobenen Sachrüge ohnehin zur

Kenntnis zu nehmen hat, enthalten sind (vgl.: OLG Hamm Beschl. v. 18.03.2008

– 3 Ss 92/08 m.w.N.; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 208).

b) Das angefochtene Urteil war aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, da die

darin enthaltene "Beweiswürdigung" eine revisionsgerichtliche Überprüfung nicht

zulässt.

Das die Verweisung aussprechende Urteil muss Gründe enthalten, die dem

Revisionsgericht eine Nachprüfung auf Rechtsfehler ermöglichen. Das bedeutet, dass

das Berufungsgericht in seiner Entscheidung aufzeigen muss, dass hinreichender

Tatverdacht bezüglich eines Deliktes besteht, für das seine Rechtsfolgenkompetenz

nicht ausreicht (BayObLG NStZ-RR 2000, 177; Paul in: KK-StPO 6. Aufl. § 328 Rdn. 10).

Das ist hier nicht der Fall.

Das angefochtene Urteil enthält zwar die Feststellungen zum Tatgeschehen, welche an

sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Aburteilung jedenfalls wegen

versuchten Totschlags ergeben. Die Überprüfung, ob diese Feststellungen, die zur

Annahme eines hinreichenden Tatverdachts führen, allerdings rechtsfehlerfrei getroffen

wurden, ist dem Senat nicht möglich, da das angefochtene Urteil nahezu keine

Beweiswürdigung enthält. Es wird lediglich mitgeteilt, dass der Angeklagte sich nicht zur

Sache eingelassen hat. Ferner enthält es rudimentäre Ausführungen zur Begutachtung

des Sachverständigen. Worauf das Berufungsgericht indes seine Feststellungen zum

Tatgeschehen gründet, erschließt sich aus dem Urteil nicht. Der Senat kann daher nicht

überprüfen, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig

einsichtigen Tatsachengrundlage beruht und nicht in sich widersprüchlich, lückenhaft

oder unklar ist oder gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt (vgl. dazu OLG Hamm

NZV 2008, 261 m.w.N.).

Dass Prüfungsmaßstab für die Verweisungsentscheidung nur ein hinreichender

Tatverdacht und nicht – wie im Falle einer Verurteilung – die volle Überzeugung des

Gerichts ohne vernünftige Zweifel ist, ändert daran nichts. Insoweit handelt es sich nur

um einen unterschiedlichen Überzeugungsgrad hinsichtlich der Tatbegehung. Im

Rahmen der Überprüfung eines Urteils nach § 328 Abs. 2 StPO muss das

Revisionsgericht aber auch überprüfen können, ob das Berufungsgericht die für die

Verweisungsentscheidung erforderliche Annahme hinreichenden Tatverdachts

rechtsfehlerfrei getroffen hat. Ansonsten wäre das Recht des Angeklagten auf den

gesetzlichen Richter nicht hinreichend geschützt (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG).

Der Senat kann auch wegen der revisionsrechtlichen Beschränkung auf das schriftliche

Urteil nicht auf den ihm - aufgrund seiner Vorbefassung im Rahmen des

Beschwerdeverfahrens – bekannten Akteninhalt zurückgreifen, zumal dieser auch

keinen Aufschluss darüber vermittelt, ob bzw. welche Zeugen in welcher Form in der

Berufungshauptverhandlung eine Aussage gemacht haben, bzw. welche sonstigen

Beweisergebnisse in der Verhandlung erzielt werden konnten.

III.

Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass er Bedenken hat, ob das Urteil dem

Angeklagten bereits ordnungsgemäß zugestellt ist. Für den Verteidiger des

Angeklagten, an den das Urteil zugestellt wurde, befindet sich keine Vollmacht bei den

Akten. Insoweit kommt zwar eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht in Betracht,

die sich nicht bei den Akten befinden muss und deren Vorliegen auch noch nach der

Zustellung nachgewiesen werden kann (BGH Beschl. v. 15.01.2008

– 3 StR 450/07 = BeckRS 2008, 03063; Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 145a Rdn. 2a).

Die bloße Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses durch einen Verteidiger reicht

aber insoweit als Nachweis nicht aus. Der entsprechenden Ansicht des BayObLG (NJW

2004, 1263, 1264) vermag sich der Senat nicht anzuschließen, da dann § 145a StPO

weitgehend ausgehöhlt würde.

Der Einholung einer anwaltlichen Versicherung zur Zustellvollmacht bedurfte es hier

aber nicht mehr, da das Urteil ohnehin der Aufhebung unterlag und es damit auf seine

wirksame Zustellung an den Angeklagten nicht ankam.