Urteil des OLG Hamm vom 02.03.2006
OLG Hamm: wohnfläche, verwirkung, eigentumswohnung, immobilie, wohnraum, kaufpreis, ergänzung, genehmigung, vergleich, handschriftlich
Oberlandesgericht Hamm, 18 U 127/05
Datum:
02.03.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 127/05
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 22 O 24/05
Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 06. April 2005 verkündete Urteil
der 15. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Berufung zu je 1/2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Das Urteil beschwert die Kläger in Höhe von 41.322,85 €; die Revision
wird zugelassen.
Gründe
1
A.
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Die Kläger machen gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche aus einem
seinerzeit mit dieser abgeschlossenen Maklervertrag wegen einer vermeintlich
unzutreffenden Angabe der Beklagten zur Wohnflächengröße der erworbenen
Eigentumswohnung geltend.
3
Die späteren Verkäufer, die Eheleute C und L-Heinz C2, erwarben 1985 von einem
Bauträger als Neubauwohnung folgendes Wohnungseigentum im Hause A 104 a in
#### D: 124,71/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück Gemarkung I, Flur X,
Flurstücke XX und XX, Gebäude- und Freiflache A 104 a in D in einer Größe von 1 079
qm, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss rechts Nr.
6 des Aufteilungsplans und dem 30,07/1.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück
Gemarkung J, Flur X, Flurstück 77 und 78, Gebäude- und Freifläche A 104 a in D
verbunden mit dem Teileigentum an der Garage Nr. 12 des Aufteilungsplans. Die
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Wohnung war mit einer Größe von 65,02 qm ausgewiesen.
Noch am Tage des Vertragsabschlusses wurde die Vereinbarung getroffen, dass die
Verkäufer zusätzlich einen der beiden in den Bauzeichnungen jeweils als Studio
bezeichneten Spitzbodenräume erwerben sollten. Da zu dem Zeitpunkt bereits
entschieden worden war, dass zu den beiden Wohnungen im
Obergeschoss/Dachgeschoss jeweils ein Spitzbodenraum hinzukommen sollte, und die
Teilungserklärung bereits beurkundet war, sind aus Einfachheitsgründen die
Miteigentumsanteile dieser beiden Wohnungen nicht mehr geändert worden. Vielmehr
wurden durch am 28.04.1985 erfolgter Abänderung der ursprünglichen
Teilungserklärung vom 07.03.1985 an den Räumen im Spitzboden
Sondernutzungsrechte begründet, um zusätzliche Kosten und grundbuchliche
Aufwendungen zu vermeiden. Das Sondernutzungsrecht am Studioraum rechts im
Spitzboden wurde den Eheleuten C2 zugewiesen.
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Unter dem 31.08.1998 erteilten die Eheleute C2 der Beklagten einen
Makleralleinauftrag zur Veräußerung der Wohnung, wobei allein der Erwerber eine
Maklercourtage zu zahlen hatte. In dem Auftragsformular, wegen dessen genauen
Inhalts auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 72 d.A.) verwiesen wird, heißt es, dass
sich der Auftraggeber verpflichtet, dem Makler alle Angaben wahrheitsgemäß zu
machen und die erforderlichen Unterlagen auszuhändigen.
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Die Kläger bekundeten gegenüber der Beklagten ihr Interesse am Erwerb einer
Eigentumswohnung. Mit Schreiben vom 31.10.1998 (Bl. 36) übersandte die Beklagte
den Klägern die von ihr erstellte Baubeschreibung, eine Wohnflächenberechnung sowie
Grundrisszeichnungen der Räumlichkeiten der Eigentumswohnung. In der
Baubeschreibung, wegen deren Inhalts auf Bl. 37 d.A. Bezug genommen wird, war die
Wohnfläche mit 92,2 qm angegeben. Bei der Zimmerbeschreibung wurde auf ein ca. 35
qm großes Dachstudio unter Hinweis auf die Grundrisszeichnung hingewiesen. Die
Baubeschreibung enthielt auch den Hinweis auf eine von den Erwerbern zu
entrichtende Maklercourtage von 3,48 % vom Endpreis. Sowohl die Bauzeichnung (Bl.
38) als auch die Wohnflächenberechnung (Bl. 41) enthalten handschriftliche qm-
Angaben hinsichtlich des Spitzbodens, nämlich 27,06 qm netto. Die
Wohnflächenberechnung weist einige Zentimeter über dieser Angabe den Stempel der
Beklagten auf. Wegen der Einzelheiten und des äußeren Erscheinungsbildes der
Bauzeichnungen und der Wohnflächenberechnung wird auf diese verwiesen (Bl. 38-40
und Bl. 41 d.A.).
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Im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen zwischen den Klägern und den Eheleuten
C2 wurde den Klägern von den Verkäufern und der Beklagten zudem erläutert, dass
nach der Begründung des Wohnungseigentums die Wohnung im erheblichen Umfang
ausgebaut und hierdurch zusätzlicher Wohnraum gewonnen worden sei. Insoweit wurde
den Klägern bedeutet, dass durch den nachträglichen Ausbau des Spitzbodens und
aufgrund des Sondernutzungsrechts am Studioraum rechts im Spitzboden eine
zusätzliche Wohnfläche von 27,06 qm geschaffen worden sei, so dass die
Gesamtwohnfläche des Objektes nunmehr 92,08 qm betrage. Die Frage des Vorliegens
einer Baugenehmigung für den erfolgten nachträglichen Ausbau des Spitzbodens
wurde nicht angesprochen.
8
Die Kläger erhielten in diesem Rahmen auch die ursprüngliche Teilungserklärung vom
27.03.1985, aus der nur eine Wohnfläche der Wohnung von nicht mehr als 65,02 qm
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hervorging, und Hausgeldberechnungen bzw. Wirtschaftspläne der Hausverwaltung der
vorangegangenen Jahre, ausweislich derer den Berechnungen eine Wohnfläche der
Wohnung von 92,08 qm zugrunde gelegt worden ist; die Kläger haben insoweit den
Wirtschaftsplan für das 1998 zur Akte gereicht, auf dessen Inhalt (Bl. 27) verwiesen wird.
Die Kläger erwarben dann mit notariellem Kaufvertrag des Notars B vom 27.11.1998 zu
dessen Urk.-Nr. XXXXX von den Eheleuten C2 das genannte Wohnungseigentum im
Hause A 104 a in #### D verbunden mit dem Teileigentum an der Garage Nr. 12 des
Aufteilungsplans zum Kaufpreis von 282.000,00 DM. Auf den Inhalt des Notarvertrages
(Bl. 14-26 d.A.) wird verwiesen.
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Die Kläger zahlten der Beklagten die vereinbarte Maklercourtage in Höhe von
umgerechnet 5.017,41 €.
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Nach Kaufvertragsabschluss zwischen den Klägern und den Eheleuten C2 stellte sich
heraus, dass für den Ausbau des Spitzbodens keine Baugenehmigung eingeholt
worden ist. Mit dem Vortrag, diese sei auch nicht mehr einholbar und die Eheleute C2
hätten sie über diesen Umstand getäuscht, nahmen die Kläger die Eheleute C2 auf
Schadensersatz in Höhe von 46.322,85 € in dem Verfahren LG Dortmund (Az. 3 0
19/04) in Anspruch. Ihren Schaden haben die Kläger dort wie folgt berechnet:
12
aufgrund der falschen qm-Angabe um 1.563,82 €/qm erhöhter Kaufpreis
13
42.504,73 €
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entsprechend erhöhte Notargebühren 851,10 €
15
entsprechend erhöhte Grunderwerbssteuern 1.487,86 €
16
entsprechend erhöhte Maklercourtage 1.479,16 €
17
In dem genannten Verfahren verkündeten die Kläger der Beklagten am 28.02.2004 den
Streit. Der Prozess endete am 23.04.2004 durch Vergleich, wonach die Verkäufer
5.000,00 € an die Kläger zur Abgeltung sämtlicher wechselseitigen Ansprüche zahlten.
Die Beklagte trat dem Vergleich nicht bei.
18
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.09.2004 forderten die Kläger die Beklagte unter
Berücksichtung des von den Verkäufern gezahlten Betrages zur Zahlung in Höhe von
41.322,85 € unter Fristsetzung zum 15.10.2004 auf. Diesen Betrag verlangen die Kläger
von der Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit als restlichen Schadensersatz
entsprechend ihrer Berechnung im gegen die Verkäufer geführten Vorprozess.
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Die Kläger sind der Auffassung gewesen, dass die Beklagte aus dem Maklervertrag
hafte, und haben hierzu behauptet, dass der Spitzbodenausbau mangels Vorliegens der
für Wohnraum erforderlichen Deckenhöhen nicht genehmigungsfähig sei. Das Problem
der Baugenehmigung hätte sich der Beklagten mangels Vorliegens einer
ordnungsgemäßen Wohnflächenberechnung aufdrängen müssen. Die Beklagte habe
die ihnen überreichte Flächenberechnung selbst handschriftlich um den
Spitzbodenausbau ergänzt. Sie sind der Meinung gewesen, aufgrund dessen hätte die
Beklagte selbst Erkundigungen einholen müssen, ob der Ausbau genehmigt worden sei
oder nicht.
20
Die Kläger haben beantragt,
21
die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 41.322,85 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2004 zu zahlen.
22
Die Beklagte hat beantragt,
23
die Klage abzuweisen.
24
Sie hat behauptet, die Verkäufer seien immer von einer Genehmigung des Ausbaus
ausgegangen. Zumindest hätten die Verkäufer ihr gegenüber dieses immer zum
Ausdruck gebracht. Sie habe nur die Angaben, die sie von den Verkäufern erhalten
habe, an die Kläger weitergegeben. Die handschriftlichen Ergänzungen auf der
Wohnflächenberechnung stammten nicht von ihr und auch nicht von ihrem Ehemann.
Sie ist der Auffassung gewesen, eine eigene Nachforschungspflicht ihrerseits habe
nicht bestanden.
25
Dass der Ausbau des Spitzbodens nicht genehmigt bzw. nicht genehmigungsfähig sei,
hat sie mit Nichtwissen bestritten. Sie hat sich zudem auf die Einrede der Verjährung
berufen. Sie hat den von den Klägern angesetzten qm-Preis für den erhöhten Kaufpreis
bestritten.
26
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen O. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 06.04.2004
verwiesen. Anschließend hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur
Begründung ausgeführt, dass eine Pflichtverletzung des zwischen den Parteien
zustande gekommenen Maklervertrages von Seiten der Beklagten nicht ersichtlich sei.
27
Der Makler sei grundsätzlich berechtigt, Angaben zum Objekt, die er von Verkäufern
erhalten hat, ungeprüft weiterzugeben. Die Kläger seien der Behauptung der Beklagten,
bei den Angaben in der Baubeschreibung handele es sich lediglich um weitergegebene
Angaben der Verkäufer, nicht entgegengetreten.
28
Zu eigenen Nachforschungen oder zu einem Hinweis, dass er eine Überprüfung nicht
vorgenommen habe, sei der Makler nur in Ausnahmefällen verpflichtet, die nicht
vorlägen. Die Kläger hätten schon selbst nicht behauptet, dass die Beklagte vorliegend
die Angaben der Verkäufer als unrichtig erkannt habe. Auch hätten sich der Beklagten
im vorliegenden Fall auch Zweifel an der Unrichtigkeit der Angaben über die
Wohnungsgröße nicht aufdrängen müssen. Allein die Tatsache, dass der Ausbau des
Spitzbodens nachträglich erfolgt ist, rechtfertige noch keine Überprüfungspflicht. Auch
ansonsten seien keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass für den Ausbau des
streitgegenständlichen Spitzbodens keine Baugenehmigung vorhanden gewesen sei.
Für die nicht vorhandene Änderung der entsprechenden Miteigentumsanteile hätten die
damaligen Verkäufer eine logische Erklärung, namentlich die Einsparung von
zusätzlichen Kosten und grundbuchlichen Aufwendungen, liefern können.
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Auch habe sich die Beklagte die Angaben der Verkäufer über die Wohnfläche nicht zu
eigen gemacht, da die Kläger nicht bewiesen hätten, dass die Beklagte die
Wohnflächenberechnung um die handschriftliche Ergänzung der Größe des
Spitzbodens selbst ergänzt habe. Der Zeuge O habe im Rahmen seiner Vernehmung
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am 06.04.2005 bekundet, dass weder er noch seine Ehefrau, die Beklagte, den
handschriftlichen Zusatz auf die Wohnflächenberechnung gesetzt hätten. Er wisse
selbst nicht, von wem diese Ergänzung stamme. Jedenfalls hätten sie die Berechnung
so erstellt erhalten. Die Aussage des Zeugen sei glaubhaft, da in sich widerspruchsfrei.
Der Zeuge selbst sei glaubwürdig. Dem stehe nicht entgegen, dass er der Ehemann der
Beklagten ist. Auf Nachfrage des Gerichts und der Prozessbevollmächtigten habe er
spontan antworten können. Er habe im Rahmen seiner Vernehmung einen sicheren
Eindruck hinterlassen.
Die Beklagte habe sich die Angaben der Flächenberechnung auch nicht aufgrund des
Umstands zu eigen gemacht, dass sich ihr Firmenstempel auf der
streitgegenständlichen Flächenberechnung befinde. Sowohl die Beklagte als auch der
Zeuge hätten hierfür eine logische Erklärung dergestalt liefern können, dass sie
sämtliche übersandten Unterlagen üblicherweise stempeln. Der Einwand der Kläger,
dass die anderen von der Gegenseite überreichten Unterlagen nicht gestempelt seien,
sei dabei unerheblich. Denn zum einen stehe es nicht fest, dass die zur Klageschrift
gereichten entsprechenden Unterlagen genau diejenigen sind, die durch die
Gegenseite den Klägern überreicht worden seien. Zum anderen habe die Beklagte
dieses mit dem Einwand erklären können, dass es zum damaligen Zeitpunkt von ihr
üblich gewesen sei, jeweils nur die letzte Seite eines von ihr geklammerten Konvolutes
zu stempeln.
31
Mit der Berufung gegen dieses Urteil verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Sie
wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behaupten, die Angabe
über eine Wohnfläche von 92,2 qm in der Baubeschreibung habe die Beklagte nicht von
den Verkäufern erhalten, sondern aus der vorgedruckten Wohnflächenberechnung und
dem handschriftlichen Zusatz selbst ermittelt. Sie meint, die Beklagte habe sich die
Wohnflächenangabe zu eigen gemacht.
32
Sie sind der Auffassung, die Beklagte hätte zumindest darauf hinweisen müssen, dass
sie die Wohnfläche nicht überprüft habe.
33
Hilfsweise stützten die Kläger ihren Anspruch nunmehr auf Verwirkung des Maklerlohns
und begehren dessen Rückzahlung.
34
Die Kläger beantragen,
35
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie
als Gesamtgläubiger 41.322,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem
Basiszinssatz seit dem 16.10.2004 zu zahlen.
36
Die Beklagte beantragt,
37
die Berufung zurückzuweisen.
38
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Sie behauptet, die Bauzeichnungen mit
den handschriftlichen qm-Angaben habe sie so von den Verkäufern erhalten.
39
B.
40
Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet.
41
Die Klage hat keinen Erfolg, da sie zwar zulässig aber unbegründet ist.
42
I.
43
Den Klägern steht gegenüber der Beklagten der mit der Klage zunächst geltend
gemachte Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 41.322,85 €
nach den zum Schuldrecht in der alten Fassung des BGB entwickelten Grundsätzen der
positiven Vertragsverletzung – der hierfür einzig in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlage - nicht zu .
44
1. Das Schuldrecht des BGB a.F. ist gem. Art. 229 § 5 EGBGB anzuwenden, da das
streitige Schuldverhältnis im Jahr 1998 also vor dem im Gesetz genannten Stichtag,
dem 01.01.2002, entstanden ist.
45
2.
46
Zwischen den Parteien bestand – worüber kein Streit besteht - eine schuldrechtliche
Sonderverbindung, da zwischen ihnen ein Maklervertrag zustande gekommen ist. Dies
ist zumindest konkludent geschehen, da die Kläger offensichtlich in Kenntnis des
Provisionsverlangens der Beklagten weitere Maklerdienste in Anspruch genommen
haben. Den Maklerlohn haben die Kläger dann auch zunächst bezahlt.
47
3.
48
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheitert jedoch daran, dass – wovon
auch das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen ist - die Beklagte eine sich
aus dem Maklervertragsverhältnis ergebene Pflicht nicht verletzt hat.
49
Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich eine solche Pflichtverletzung weder
daraus, dass die Beklagte in der von ihr erteilten Baubeschreibung die Wohnfläche der
Eigentumswohnung unter Einbeziehung des Studios im Spitzboden mit 92,2 qm
angegeben hat (unten a)), noch daraus, dass sie diese Angabe nicht überprüft hat
(unten b) und c)). Schließlich hat die Beklagte ihre Pflichten nicht verletzt, indem sie es
unterlassen hat, die Kläger darauf hinzuweisen, dass sie nicht überprüft hat, ob die
Wohnflächenangaben zutreffend sind, insbesondere ob für den erfolgten Ausbau des
Spitzbodens eine Baugenehmigung vorlag (unten d)).
50
a)
51
Der Makler steht zu seinem Auftraggeber als dessen Interessenvertreter in einem
besonderen Treueverhältnis, aus dem sich für ihn bei der Erfüllung seiner Aufgabe
bestimmte Nebenpflichten ergeben. Eine sachgemäße Interessenwahrnehmung
gebietet insoweit regelmäßig, den Auftraggeber nicht nur über das aufzuklären, was
unerlässlich ist, damit dieser vor Schaden bewahrt wird, sondern auch über alle dem
Makler bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von
Bedeutung sein können. Wie weit die Unterrichtungspflicht im Einzelnen zu ziehen ist,
hängt von den Umständen des konkreten Falls ab. Die Erklärungen des Maklers
müssen insgesamt so beschaffen sein, dass sie bei seinem Kunden keine
unzutreffenden Vorstellungen vermitteln (vgl. zum Ganzen BGH NJW 2000, 3642
m.w.N.). Folglich hat der Makler gegenüber seinem Auftraggeber die Verpflichtung,
52
Tatsachen richtig mitzuteilen, die sich auf die Bedingungen des konkreten Geschäfts
beziehen und die für die Willensentschließung seines Vertragspartners wesentlich sein
können. Diese sich aus dem Maklerrecht ergebende Nebenpflicht bezieht sich aber
regelmäßig nur auf solche Umstände, die dem Makler auch bekannt sind (vgl. BGH,
NJW 1982, 1145; BGH, WM 1970, 1270; OLG E, NJW-RR 1996, 1524, 1525). Der
Makler ist nur Wissensvermittler und schuldet grundsätzlich dem Auftraggeber nicht die
Vornahme von Ermittlungen, sondern nur dir richtige Weitergabe der erhaltenen
Information (vgl. OLG München, NJW 1956, 1760, OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996,
1524, 1525).
Nach diesen Grundsätzen stellt die nach der Behauptung der Kläger falsche qm-
Angabe von 92,2 qm in der von der Beklagten erstellten Baubeschreibung eine
Pflichtverletzung nicht dar, da die Beklagte hierbei lediglich eine von Verkäuferseite
erlangte Information weitergegeben hat.
53
Angaben des Maklers zum Objekt des Hauptvertrags stellen in der Regel nur eine
Weitergabe der Informationen dar, die der Makler von seinem Auftraggeber (hier den
Verkäufern) erhalten hat (vgl. Senat NJW-RR 1996, 1081; HansOLG Hamburg ZMR
2003, 511; vgl. auch BGH NJW 1982, 1147). Dies gilt nicht nur dann, wenn der Makler
den Kunden auf diesen Umstand hinweist. Sofern keine besonderen Umstände
vorliegen, muss der Käuferkunde auch ohne einen solchen ausdrücklichen Hinweis
grundsätzlich davon ausgehen, dass die in einem Expose – die hier mit
"Baubeschreibung" überschriebene Aufstellung der Beklagten stellt ein solches dar -
enthaltenen Aussagen über ein Kaufobjekt auf Angaben der Verkäuferseite beruhen
(OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1524, 1526).
54
Besondere Umstände, aus denen sich für die Kläger ergab, dass die
Wohnflächenangabe in der Baubeschreibung nicht auf Angaben seitens der Verkäufer,
sondern auf eigenen Ermittlungen der Beklagten beruhte, bestehen im Ergebnis nicht.
Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Die Kläger behaupten nicht, die Beklagte habe die
Wohnfläche selbst ausgemessen. Die Information über diese Größe der Wohnung
konnte die Beklagte ersichtlich vielmehr nur von den Verkäufern erlangt haben. Zwar
enthält der schriftliche Maklerauftrag, den die Beklagten von den Verkäufern erlangt hat,
keine Angaben hierzu. Jedoch ergab sich die Wohnfläche der Eigentumswohnung von
92,08 qm zumindest auch aus den von Seiten der Verkäufer im Rahmen der
Kaufvertragsverhandlungen den Klägern vorgelegten weitergebenen Wirtschaftsplan
(Nebenkostenabrechnung) der Hausverwaltung für 1998. Damit musste es sich für die
Kläger aufdrängen, dass auch die in der Baubeschreibung genannte Größenangabe auf
Angaben der Verkäuferseite beruhte.
55
Aus den handschriftlichen Zusätzen auf der Wohnflächenberechung und der
Bauzeichnung, die in der Addition ebenfalls eine Wohnfläche von 92,08 qm ergaben,
ergibt sich nicht Gegenteiliges. Die Kläger, die für sämtliche Umstände, die eine
Pflichtverletzung der Beklagten begründen, nach den allgemeinen Regeln die
Beweislast tragen (vgl. BGH NJW 1982, 1147; HansOLG Hamburg, ZMR 2003, 511),
haben im Rahmen der Beweisaufnahme schon nicht nachweisen können, dass diese
handschriftlichen Zusätze von der Beklagten oder deren Ehemann stammen. Der Zeuge
O hat dies verneint. Einen anderen Beweis haben die Kläger nicht angeboten.
56
Soweit die Angabe in der Baubeschreibung die Wohnfläche um 0,12 qm größer angibt,
als dies aus den sonstigen Unterlagen hervorgeht, liegt nach Auffassung des Senats nur
57
eine unwesentliche Abweichung vor, aus der nicht geschlossen werden kann, dass die
Angabe zur Wohnfläche in der Baubeschreibung nicht mehr eine von den Verkäufern
stammende Information ist.
b)
58
Entgegen der Auffassung der Kläger hat die Beklagte eine Pflichtverletzung auch nicht
dadurch begangen, dass sie die Wohnflächenangabe der Verkäufer nicht auf deren
Richtigkeit überprüft hat.
59
Hierzu war die Beklagte nicht gehalten. Der Makler ist zwar verpflichtet, seinen
Auftraggeber über alle für den Vertragsschluss bedeutsamen Umstände aufzuklären;
dies gilt selbst dann, wenn sie geeignet sind, den Auftraggeber von einem
Vertragsschluss abzuhalten und damit den Anfall der Provision zu gefährden. Eine
Erkundigungs- und Nachprüfungspflicht besteht jedoch für den Makler in der Regel nicht
(BGH, WM 1978, 1069; NJW 1983, 1730, Senat NJW-RR 2002, 780; OLG Düsseldorf,
NJW-RR 1996, 1524, 1525; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 778, Schwerdtner,
Maklerrecht, Rz. 315, 317).
60
Insbesondere ist der Makler - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -
grundsätzlich auch nicht verpflichtet, etwaige Angaben, die ihm von der Gegenseite
gemacht worden sind, vor Weitergabe an seinen Vertragspartner auf ihre Richtigkeit
nachzuprüfen. Der Makler muss nur die ihm bekannten Umstände offen legen (BGH DB
1956, 794). Grundsätzlich darf er auf die Angaben des Verkäufers vertrauen (OLG
Frankfurt NJW-RR 2002, 778). Dies hat die Beklagte – wie oben ausgeführt – getan.
Dass die Beklagte von einer mangels Vorliegens einer Baugenehmigung für den
Ausbau des Spitzbodens fehlerhaften Wohnflächenangabe Kenntnis hatte, behaupten
die Kläger selbst nicht.
61
c) Es liegt auch keiner der von der Rechtsprechung und in der Literatur anerkannten
Ausnahmefälle vor, wonach der Makler ausnahmsweise verpflichtet ist, die an den
Kunden weitergegebenen Angaben des Partners des abzuschließenden
Hauptvertrages – hier des Verkäufers - zu überprüfen und eigene Nachforschungen
anzustellen (vgl. zum Ganzen Senat NJW-RR 1996, 1081, s. auch Senat NZM 1998,
241, 242; Roth in Mü/Ko, § 652, Rz. 264 ). Solche Ausnahmefälle liegen nur vor,
62
wenn sich der Makler die mitgeteilten Angaben zu eigen macht, wofür schon
ausreichend ist, dass er den Eindruck erweckt, die Angaben beruhten auf seinen
eigenen Ermittlungen oder seien von ihm auf ihre Richtigkeit überprüft (Senat NZM
1998, 241, 242),
wenn der Maklerkunde dem Makler deutlich gemacht hat, dass es ihm auf den
mitgeteilten Umstand besonders ankommt (BGH NJW-RR 2003, 700, 701 f.),
wenn der Makler entsprechende Zusicherungen macht ("geprüfte Objekte"),
wenn er eine besondere Erkundigungspflicht ausdrücklich übernommen hat (BGH,
NJW-RR 1991, 627) ihm also ein Prüfauftrag erteilt worden ist,
wenn er durch besonders intensive Werbung bei dem Auftraggeber das Vertrauen
auf die Richtigkeit der Angaben erweckt hat,
es sich um besonders gefährliche Geschäfte handelt und der Auftraggeber
63
offensichtlich geschäftlich unerfahren ist (vgl. OLG Köln, MDR 1959, 210).
64
Keiner dieser Ausnahmetatbestände liegt hier vor.
65
Allenfalls die beiden erstgenannten Ausnahmefälle kommen hier in Betracht.
66
aa)
67
Entgegen der Auffassung der Kläger hat sich die Beklagte die Wohnflächenangabe
nicht zu eigen gemacht.
68
(1)
69
Aus dem Umstand, den sie in der Berufungsbegründung anführen, dass der der
Beklagten von den Verkäufern erteilte Maklerauftrag eine Angabe der Wohnungsgröße
nicht enthält, lässt sich nichts herleiten, da – wie oben ausgeführt – die Beklagte die
diesbezüglichen Angaben anderweitig von den Verkäufern erlangt hat.
70
(2)
71
Aus dem Umstand, dass die Beklagte in der Baubeschreibung eine um 0,12 qm größere
Wohnfläche angegeben hat, als sich aus der Addition der in der
Wohnflächenberechnung niedergelegten und handschriftlich ergänzten Werte und auch
aus der Wohnflächenangabe in dem vorgelegten Wirtschaftsplan ergibt, lässt sich nach
Auffassung des Senats nicht folgern, dass sie sich die Angaben zu eigen gemacht hat.
72
Insbesondere lässt sich daraus nicht schließen, dass die Beklagte unabhängig von den
ihr mitgeteilten Angaben eigene Ermittlungen angestellt hat und insoweit zu einem um
0,12 qm abweichenden Ergebnis gekommen ist. Vielmehr ist lediglich vom Vorliegen
eines Additionsfehlers bzw. Rundungsfehlers auszugehen, der aufgrund seiner
Geringfügigkeit unbeachtlich ist.
73
Aus einer bloßen Addition bekannter, von anderer Seite übermittelter Werte und
lediglich der Mitteilung der Summe folgt gerade nicht, dass man sich diese zu eigen
macht.
74
(3) Entgegen der Auffassung der Kläger ist auch aus dem Umstand, dass die Beklagte
ihren Firmenstempel auf die ursprüngliche Wohnflächenberechnung gesetzt hat, die
eine handschriftliche qm-Angabe des Spitzbodens enthält, objektiv nicht der
Erklärungsgehalt zu entnehmen, dass sie sich den Inhalt der Wohnflächenberechnung
zu eigen machen wollte. Das Landgericht hat dies mit nachvollziehbarer Begründung,
der sich der Senat anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen wird, abgelehnt. Zudem war es aufgrund der unstreitig auch den Klägern
mitgeteilten Vorgeschichte, die zur Entstehung des Sondernutzungsrechts an dem
Studio im Spitzboden geführt hat, nicht zwingend, dass die handschriftlichen Angaben
auf der Wohnflächenberechnung von der Beklagten stammen, da das Ergebnis der
Flächenberechnung aufgrund der vorliegenden Hausgeldberechnungen den Verkäufern
schon vorher bekannt sein musste. Aus dem Hinzusetzen des Firmenstempels ist unter
75
Berücksichtigung dieser Umstände nicht ein Zueigenmachen der dortigen Angaben
durch die Beklagte herzuleiten. Vielmehr wurde durch den Stempelaufdruck lediglich
deutlich gemacht, dass die Kläger diese Angaben von der Beklagten erhalten haben.
Durch das Hinzusetzen des Stempelaufdrucks wird damit insbesondere nicht der
Eindruck erweckt, die Angaben beruhten auf eigenen Ermittlungen der Beklagten oder
seien von ihr auf deren Richtigkeit überprüft worden.
bb)
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Es liegt auch nicht der Fall vor, dass der Maklerkunde dem Makler deutlich gemacht hat,
es komme ihm auf den mitgeteilten Umstand besonders an (vgl. BGH NJW-RR 2003,
700, 701 f.). Die Kläger haben keine Umstände behauptet, aus denen hervorgeht, dass
sie der Beklagten dies hinsichtlich der mitgeteilten Wohnfläche besonders deutlich
gemacht haben.
77
Die Kläger können sich nicht darauf berufen, dass es ihnen als Erwerber einer
Immobilie, die zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden soll, ersichtlich auch ohne
besonderen Hinweis besonders auf die zur Verfügung stehende Wohnfläche
angekommen sei. Dies gilt für nahezu jede Person, die eine Immobilie zu privaten
Wohnzwecken erwerben möchte. Wollte man für diesen Fall eine Nachforschungspflicht
des Maklers bejahen, hieße dies, das oben genannte, in Rechtsprechung und Literatur
allgemein anerkannte Regel-Ausnahmeverhältnis umzukehren; denn dann träfe die
genannte Nachforschungspflicht hinsichtlich der Richtigkeit der Wohnflächenangabe
des Verkäufers den Makler bei nahezu jedem Maklergeschäft gegenüber einem
Kunden, der eine Immobilie zu Wohnzwecken kauft, so dass die Nachforschungspflicht
insoweit keine Ausnahme, sondern eine den Makler allgemein treffende Pflicht
darstellen würde. Für eine solche Umkehr des Regel-Ausnahmeverhältnisses besteht
nach Auffassung des Senats keine Veranlassung. Der Maklerkunde hat es in jedem
Einzelfall selbst in der Hand, durch entsprechende Handlungsweisen dem Makler
konkret deutlich zu machen, dass er eine Überprüfung der Wohnflächengröße im
konkreten Einzelfall wünsche. Gegen die genannten Umkehr des Regel-
Ausnahmeverhältnisses in diesen Fällen spricht auch, dass seitens des Maklerkunden
nicht erwartet werden kann, dass der Makler eine entsprechende – zusätzliche–
Überprüfung der Wohnflächenangabe, die einen nicht unerheblichen Arbeitsaufwand
mit sich bringt - er muss Bauakten der Bauordnungsbehörde, die manchmal
umfangreich und unübersichtlich sind, einsehen und ggf. sogar die Räumlichkeiten
nachmessen -, ohne zusätzliches Entgelt über das vereinbarte Maklerhonorar hinaus
erbringt. Dem Makler muss es vielmehr frei stehen, ob er – ggf. gegen ein vereinbartes
zusätzliches Entgelt – die Überprüfung durchführt oder ob er die von dem Maklerkunden
gewünschte Nachprüfung ablehnt.
78
Der Senat sieht sich an dieser Beurteilung auch nicht durch die Entscheidung des BGH
in NJW 2000, 3642 gehindert, in der ausgeführt wird, dass den Makler ebenso wie den
Anlagevermittler im Rahmen eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrages
die Pflicht trifft, fehlerhafte Angaben richtig zu stellen. Der Senat versteht die genannte
Entscheidung nicht so, dass den Makler allgemein die gleichen Pflichten treffen wie
einen Anlagevermittler im Rahmen eines geschlossenen Auskunftsvertrages. Der BGH
hat in dem genannten Fall nur entschieden, dass den Makler eine Pflicht zur
Richtigstellung von Aussagen über das Kaufobjekt trifft, die er nicht von dem Verkäufer
erlangt hat, sondern die er ohne hinreichende Tatsachengrundlage selbst getroffen hat.
Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor, da – wie bereits ausgeführt – die
79
Beklagte die Angaben zur Größe der Wohnfläche von Verkäuferseite erlangt und diese
lediglich weitergeben hat.
d) Die Beklagte musste auch nicht darauf hinweisen, dass sie die Wohnflächenangaben
und insbesondere die Frage einer Baugenehmigung für den Spitzbodenausbau nicht
selbst überprüft hat.
80
Eine solche Hinweispflicht besteht nicht allgemein, sondern wiederum nur
ausnahmsweise. Da der Makler nach den oben genannten Grundsätzen zu einer
ordnungsgemäßen Unterrichtung seines Auftraggebers verpflichtet ist, gebietet es die
von ihm wahrzunehmende Sorgfalt, keine Informationen zu erteilen, für die es an einer
hinreichenden Grundlage fehlt. Nur wenn ihm eine solche nicht zur Verfügung steht oder
er sie sich nicht verschaffen kann, muss der Makler diesen Umstand offen legen (BGH
NJW 2000, 3642) und darauf hinweisen, dass er eine Überprüfung der Angaben nicht
selbst vorgenommen hat.
81
Nach diesen Grundsätzen bestand die genannte Hinweispflicht für die Beklagte hier im
Ergebnis nicht.
82
Zweifel an einer hinreichenden Grundlage für die Information über die Wohnfläche
hätten sich der Beklagten allenfalls aufgrund der ihr bekannten Vorgeschichte um die
Entstehung des Sondernutzungsrechts an den Räumlichkeiten auf dem Spitzboden,
insbesondere des Umstands des erst nachträglichen Ausbaus des Spitzbodens
aufdrängen können. Der Beklagten könnte insoweit allenfalls zum Vorwurf gemacht
werden, dass sie das Objekt mit der Wohnflächenangabe angeboten hat, ohne eine
verbliebene Restungewissheit zur Frage einer vorliegenden Baugenehmigung
ausgeschlossen zu haben.
83
Auf diese Restungewissheit musste die Beklagte die Kläger aber nicht besonders
hinweisen. Eine Hinweis- bzw. Aufklärungspflicht besteht nur, wenn der andere von den
Umständen, auf die hingewiesen werden soll, keine Kenntnis hat (vgl.
Palandt/Heinrichs, § 280 BGB, Rz. 30). Diese Unkenntnis von den Umständen, auf die
die Beklagte nach Auffassung der Kläger hätte hinweisen sollen, lag bei den Klägern
aber gerade nicht vor; vielmehr waren ihnen diese Umstände ebenfalls bekannt.
Unstreitig haben die Kläger die gleichen Informationen vom Verkäufer erhalten wie die
Beklagte. Die Beklagte besaß mithin gegenüber den Käufern keinen Wissensvorsprung,
den es zu offenbaren galt. Die Erwerber wussten vielmehr, welche Umstände Verkäufer
und Makler zum Anlass genommen haben, eine entsprechende Wohnfläche
anzugeben. Jedenfalls in einem solchen Fall wird man dem Makler die behauptete
technisch unzutreffende Objektbezeichnung nicht als schuldhafte
Nebenpflichtverletzung anlasten können. Insoweit oblag es den Erwerbern, sich
Gewissheit über die bauordnungsrechtliche Genehmigung der Nutzung des
Spitzbodens als Wohnraum zu verschaffen (vgl. zum Ganzen zu einem ähnlich
gelagerten Fall: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1524, 1526.)
84
II.
85
Die Kläger können die Klage auch nicht erfolgreich auf einen erstmals in der
Berufungsinstanz geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des Maklerlohns i.H.v.
5.017,41 € aus § 812 Abs. I S. 1 1. Alt. BGB stützen.
86
1.
87
Die Geltendmachung dieses Anspruchs stellt eine Klageerweiterung und damit eine
Klageänderung in der Berufungsinstanz dar, die gem. § 533 ZPO zulässig ist. Die
Voraussetzungen des § 533 Ziffer 1 ZPO sind schon deshalb erfüllt, da aufgrund der
rügelosen Einlassung der Beklagten von deren Einwilligung in die Klageänderung gem.
§§ 525, 267 ZPO auszugehen ist.
88
Auch die Voraussetzung des § 533 Ziffer 2 ZPO ist gegeben. Der Anspruch wird,
insbesondere hinsichtlich der der Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzung, auf die
gleichen Tatsachen gestützt, die bereits der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde
lagen.
89
2.
90
Die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB liegen aber nicht vor, da die
Beklagte den Maklerlohn mit Rechtsgrund erlangt hat. Die Beklagte konnte von den
Klägern den gezahlten Maklerlohn gem. § 652 Abs. I BGB verlangen.
91
a)
92
Die Parteien haben einen Maklervertrag gem. § 652 Abs. I BGB geschlossenen.
Zumindest aufgrund einer Nachweisleistung der Beklagten haben die Kläger den
Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, der sowohl in persönlicher und sachlicher
Hinsicht Gegenstand des Maklervertrages war, abgeschlossenen. Die gezahlte
Vergütung entsprach der vertraglichen Regelung. Dies alles wird von den Klägern auch
nicht in Zweifel gezogen.
93
b)
94
Der Maklerlohnanspruch ist auch nicht aufgrund einer Verwirkung gem. § 654 BGB in
direkter oder analoger Anwendung nicht entstanden.
95
aa)
96
Ein Fall der Verwirkung gem. § 654 BGB in seiner direkten Anwendung liegt nicht vor.
97
§ 654 BGB regelt die Verwirkung des Maklerlohns für den Fall, dass der Makler dem
Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig geworden ist. Die Norm
knüpft dabei an eine schwere Treuepflichtverletzung an. Die Doppeltätigkeit des
Maklers ist treuwidrig, wenn sie entweder als solche unzulässig ist oder der Makler die
damit verbundenen Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzt
(vgl. Palandt/Sprau § 654 BGB, Rz. 4).
98
(1) Eine Doppeltätigkeit der Beklagten war hier nicht unzulässig. Es ist nicht
vorgetragen, dass der Beklagten die Doppeltätigkeit nach dem Vertrag mit den Klägerin
verboten war. Soweit ein Verbot nicht vereinbart ist, ist aber eine Doppeltätigkeit
grundsätzlich erlaubt (vgl. Palandt/Sprau a.a.O. m.w.N.).
99
(2)
100
Die Doppeltätigkeit ist auch dann pflichtwidrig, wenn der Makler mit der Doppeltätigkeit
das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt, die Doppeltätigkeit zu
vertragswidrigen Interessenskollisionen führt. Maßgeblich sind insoweit die konkreten
Umstände, insbesondere die vom Makler übernommenen Pflichten und die konkret
entfalteten Tätigkeiten (vgl. Palandt/Sprau a.a.O).
101
Der BGH hält trotz Kritik des Schrifttums (Roth, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 654 Rz. 8 ff.;
Schwerdtner, MaklerR, 4. Aufl., Rz.. 855 ff., 866 f.; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb.
[1995], § 654 Rz. 4 f.) weiterhin daran fest, dass bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit
des Maklers für beide Seiten nach "dem Inhalt des Vertrags" grundsätzlich zulässig ist,
sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und
für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist. Das gilt in der Regel auch ohne
ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des
Maklers unbekannt ist. Die Verwirkung eines Maklerlohnanspruchs hat Strafcharakter;
infolgedessen ist der Anwendungsbereich des § 654 BGB einzuschränken. Mit
Rücksicht hierauf reicht es jedenfalls in Fällen, in denen - wie bei Immobiliengeschäften
- eine Doppeltätigkeit weitgehend üblich ist und der Kunde deshalb hiermit rechnen
muss, aus, den Makler auf eine strenge Unparteilichkeit gegenüber seinen beiden
Auftraggebern zu verpflichten (vgl. zum Ganzen BGH NJW-RR 1993, 991 m.w.N.; NJW
2004, 154, 157). Der Senat hat dies in ständiger Rechtsprechung ebenso vertreten
(NZM 2001, 905, 906). Es besteht kein Anlass hiervon abzuweichen.
102
Es ist nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte nach diesen Grundsätzen eine
treuwidrige Doppeltätigkeit entfaltet hat. Auf eine solche stützen die Kläger ihre
Berufung auch nicht.
103
bb)
104
Vergeblich berufen sich die Kläger auf eine Verwirkung des Maklerlohns gem. § 654
BGB in dessen analoger Anwendung. Danach ist der Maklerlohnanspruch auch
verwirkt, wenn der Makler vorsätzlich oder mit Vorsatz nahe kommender grober
Leichtfertigkeit wesentliche Vertragspflichten verletzt und dadurch dem Interesse des
Kunden in schwerwiegender Weise zuwider gehandelt hat, da diese Vorschrift einen
von der Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers ausgehenden allgemeinen
Rechtsgedanken verkörpert. Die Rechtsprechung sieht den Makler auch in solchen
Fällen nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden als lohnunwürdig an. (vgl.
zum Ganzen Senat NJW-RR 2001, 1276, 1277; jurisPK-BGB/ Jäger § 654 BGB, Rz 4
m.w.N. auf die Rechtsprechung; MüKo/Roth § 652 BGB. Rz. 2).
105
Hiernach scheidet eine Verwirkung des Maklerlohns aus, da es schon an einer
Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf
obigen Ausführungen unter I.3. Bezug genommen.
106
C.
107
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. I ZPO. Der Ausspruch zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
108
D.
109
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. II Ziffer 1 ZPO zugelassen, weil die
110
Rechtssache wegen der Frage, wann den Verkäufermakler die Pflicht trifft, die vom
Verkäufer gemachten und vom Makler an den Kunden weitergegebenen Informationen
über das Verkaufsobjekt – hier die Wohnflächenangabe - zu überprüfen, grundsätzliche
Bedeutung hat. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der weit gefassten
Formulierung in der Entscheidung des BGH, NJW 2000, 3642, wonach den Makler, der
sich in Verhandlungen mit einem Kunden befindet, ebenso wie den Anlagevermittler im
Rahmen eines stillschweigend geschlossnen Auskunftsvertrags, die Pflicht trifft,
fehlerhafte Angaben richtig zu stellen.