Urteil des OLG Hamm vom 26.06.2000

OLG Hamm: provision, unrichtigkeit, verwirkung, grundstück, auskunft, vereidigung, grundbuchauszug, zusicherung, stadt, fälligkeit

Oberlandesgericht Hamm, 18 U 139/99
Datum:
26.06.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Hamm
Spruchkörper:
18. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 U 139/99
Vorinstanz:
Landgericht Dortmund, 12 O 460/98
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Februar 1999 verkündete
Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird
zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 11.136,00 DM.
A.
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Tatbestandes
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gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
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B.
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Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
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I.
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Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung der Provison
in Höhe von 11.136,00 DM aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Var. BGB zu.
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Ohne Rechtsgrund hätten die Klägerin und ihr Ehemann gezahlt, wenn der Beklagte
den Provisionsanspruch verwirkt hätte. Dies ist nicht der Fall.
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1.)
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§ 654 BGB findet hier unmittelbar keine Anwendung. Der Beklagte durfte grundsätzlich
für beide Seiten tätig werden, zumal er für die Klägerin nicht als Vermittlungsmakler im
Rechtssinne tätig war. Denn es ist nichts dafür dargelegt, daß er auf die
Willensentschließung des Verkäufers einwirken sollte und nach Abschluß des
Maklervertrages auf dessen Willensentschließung eingewirkt hat. Was die Klägerin als
Vermittlungsleistung (Vorbereitung des Vertragsschlusses, Beauftragung des Notars,
Einflußnahme auf den Inhalt des Vertrages) anführt, sind rechtlich gesehen keine
Vermittlungsleistungen. Auch der vom Beklagten verwendete Briefkopf besagt dazu
nichts, denn dann wäre dieser immer Vermittlungsmakler.
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Der Beklagte hat auch dann den Provisionsanspruch nicht verwirkt, wenn er sich vom
Verkäufer ebenfalls eine Provision hatte versprechen lassen und dies der Klägerin und
ihrem Ehemann nicht offenbart hat. Der BGH (NJW 1970, 1075) steht zu Recht auf dem
Standpunkt, daß der Doppelmakler nicht verpflichtet ist, seinen Vertragspartner über die
Einzelheiten der mit der Gegenseite vereinbarten Vergütung zu informieren. Daraus darf
freilich nicht geschlossen werden, daß der Makler der Wahrheit zuwider vorgeben darf,
von der Gegenseite keine Provision zu erhalten. Hier hat der Beklagte bereits in seinem
Angebot vom 2.6.1998 (Bl. 6 d.A.) darauf hingewiesen, daß er mit dem Verkauf fest und
allein beauftragt sei. Selbst wenn er von der Verkäuferseite Provision zu beanspruchen
hatte, hätte er den Provisionsanspruch gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann
nicht verwirkt, weil er auch nach dem klägerischen Vorbringen nicht erklärt hat, von der
Gegenseite keine Provision zu erhalten.
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2.)
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Der Beklagte hatte den Provisionsanspruch auch nicht analog § 654 BGB verwirkt. Der
Makler verwirkt nach der h.M. im Schrifttum (vgl. Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl.,
1999, Rdnr. 717 m.w.N.; vgl. aber auch Staudinger/Reuter § 654 Rdnr. 9; MünchKomm-
Roth § 654 Rdnr. 2, 20) und insbesondere nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. z.B.
WM 1981, 1084), von der abzuweichen kein Anlaß besteht, seinen Provisionsanspruch,
wenn er vorsätzlich oder in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise seine
Treuepflichten gegenüber dem Auftraggeber verletzt. Die Darlegung- und Beweislast für
sämtliche Voraussetzungen des § 654 BGB trägt dabei der Auftraggeber (vgl. BGH NJW
1981, 2293, 2294; OLG Hamm NJW-RR 1994, 125; Staudinger/Reuter § 654 Rdnr. 15).
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a)
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Es kann hier nicht festgestellt werden, daß der Beklagte eine Treuepflicht vorsätzlich
verletzt hat.
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aa)
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Von einer solchen Pflichtverletzung könnte zwar ausgegangen werden, wenn der
Beklagte die teilweise Unrichtigkeit des Gutachtens des Architekten P (Bl. 28 d.A.)
positiv gekannt oder wenn er ins Blaue hinein falsche Angaben gemacht hätte, da er
dann zumindest mit der Unrichtigkeit der Angaben gerechnet und daher bedingt
vorsätzlich gehandelt hätte (BGH, Urt. v. 26.9.1997 X ZR 29/96 = ZfIR 1998, 81, 82). In
dem Gutachten war unter der Rubrik "Straße" angegeben: "Zugang durch Privatweg zur
öffentlichen Straße, ausgebaut, Asphalt mit Bürgersteig". Außerdem wird dort
festgestellt, daß ein Recht der Zuwegung über die Flurstücke Nr. 229 und 231 bestehe.
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Dies war zwar in der Sache unzutreffend. Daß der Beklagte dies wußte, ist aber nicht
erwiesen. Zwar hat der Zeuge M bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, der
Zeuge S habe ihm erklärt, daß er dem Beklagten gesagt habe, das von der Klägerin und
ihrem Ehemann gekaufte Haus habe keine Zuwegung und andere Interessenten seien
wegen dieses Umstandes "abgesprungen". Der Senat geht auch davon aus, daß der
Zeuge S dies dem Zeugen M tatsächlich gesagt hat. Ob die Erklärung des Zeugen S
gegenüber dem Zeugen M aber stimmte, hält der Senat für höchst zweifelhaft. Bei
seinen Vernehmungen vor dem Senat, die sich wegen der Weitschweifigkeit und
Sprunghaftigkeit des Zeugen recht schwierig gestalteten, hat der Zeuge S etwas ganz
anderes ausgesagt. Bei seiner Vernehmung im Termin vom 31.01.2000 hat er sehr
bestimmt erklärt, daß er mit dem Beklagten jedenfalls über die Zuwegung gar nicht
gesprochen habe. Dazu habe auch keine Veranlassung bestanden, da eine Zuwegung
vorhanden gewesen sei. Bei seiner Vernehmung am 26.06.2000, bei der auch der
Zeuge M zugegen war, erklärte der Zeuge S sodann, er könne sich nicht mehr daran
erinnern, ob er mit dem Beklagten über die fehlende Zuwegung gesprochen habe.
Zumindest wisse er nicht mehr, ob er den Beklagten auf das Fehlen eines öffentlichen
Weges hingewiesen habe. Angesichts dieses ständigen Wechsels seiner Angaben ist
die Aussage des Zeugen S ohne Wert und so unzuverlässig, daß nicht feststellbar ist,
wann er die Wahrheit gesagt hat und daß seine Erklärungen gegenüber dem Zeugen M
stimmten. Daran hätte auch eine Vereidigung nichts geändert, weshalb der Senat von
einer Vereidigung des Zeugen abgesehen hat. Es liegen somit keine hinreichenden
Anhaltspunkte dafür vor, daß der Beklagte um die Unrichtigkeit des Gutachtens P wußte
und die Klägerin und ihren Ehemann bewußt über das Vorhandensein bzw. Fehlen
einer Zuwegung getäuscht hat.
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Dies gilt auch, soweit die Klägerin behauptet und der Zeuge A bei seiner Vernehmung
vor dem Senat bestätigt hat, der Beklagte habe dem Sinn nach gesagt, der an dem
Kaufgrundstück entlangführende, im Eigentum von Nachbarn stehende Privatweg sei
eine öffentliche Straße. Es ist schon wenig glaubhaft, daß der Beklagte etwas derartiges
gesagt hat, denn nach dem Gutachten P, das der Beklagte der Klägerin überlassen hat,
bestand allenfalls ein Recht der Zuwegung über die Wegparzellen, und es ist kaum
vorstellbar, daß der Beklagte der Klägerin eine Auskunft erteilt hat, die nach dem
übergebenen Gutachten falsch war. Jedenfalls wäre eine solche Auskunft durch die
Überlassung des Gutachtens richtiggestellt worden.
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bb)
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Soweit nach der Aussage des Zeugen A im Notartermin von einer Baulast die Rede
gewesen sein soll und sowohl der Beklagte als auch der Verkäufer P erklärt haben
sollen es sei eine Baulast auf dem vorgelagerten Nachbargrundstück eingetragen, ohne
eine solche wäre die Baugenehmigung für das Kaufobjekt nicht erteilt worden, handelt
es sich dabei - soweit erkennbar - nur um eine Schlußfolgerung aus der Tatsache, daß
die Baugenehmigung erteilt worden war. In der Tat war schwer vorstellbar, daß für die
Errichtung des an keiner öffentlichen Straße und keiner Zuwegung liegenden Hauses
ohne Baulast zu Lasten eines Nachbargrundstückes eine Baugenehmigung erteilt
worden war. Im übrigen ergibt sich aus einer Baulast keinerlei Anspruch gegenüber dem
Nachbarn, und es ist eine Zuwegung dadurch keinesfalls gewährleistet. Letztlich ist
darauf hinzuweisen, daß die Zuwegung zu dem Haus nach den Vorstellungen beider
Parteien über den am Grundstück entlangführenden Privatweg und nicht über das
vorgelagerte Nachbargrundstück erfolgen sollte. Mit der Frage der Baulast hatte das
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nichts zu tun.
Sollte der Beklagte, wie der Zeuge A bestätigt hat, nach Abschluß des Kaufvertrages
wahrheitswidrig erklärt haben, daß er selbst das Baulastenverzeichnis der Stadt H
eingesehen habe, führt dies erst recht nicht zu einer Verwirkung des
Provisionsanspruchs, da eine Verletzung von Treuepflichten - eine solche hier
unterstellt - nach Abschluß des Hauptvertrages nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (NJW 1985, 45) jedenfalls in aller Regel nicht zu Verwirkung,
sondern nur zu Schadensersatzansprüchen führen kann, wenn zu diesem Zeitpunkt der
Maklerlohn schon gezahlt worden ist. Der Maklerkunde kann aber auch nicht durch eine
Verzögerung der Zahlung nach Eintritt der Fälligkeit des Provisionsanspruchs seine
Rechtsstellung verbessern, so daß es die Interessenlage gebietet, bei einem
Pflichtenverstoß des Maklers nach Abschluß des Hauptvertrages und damit nach
Fälligkeit des Provisionsanspruchs eine Verwirkung im Regelfall zu verneinen (vgl. OLG
Hamm, Urteil v. 24.10.1998, 18 U 65/96).
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b)
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Es läßt sich auch nicht feststellen, daß der Beklagte in einer dem Vorsatz
nahekommenden grobfahrlässigen Weise wesentliche Vertragspflichten verletzt, etwa
die Zuwegung zu dem Grundstück leichtfertig als gesichert dargestellt hätte, obwohl
dies nicht zutraf. Dem Beklagten brauchte sich nicht aufzudrängen, daß das Gutachten
P in diesem Punkt falsch war. Dem Makler obliegt im Regelfall keine Erkundigungs- und
Nachprüfungspflicht. Der Makler ist nur Wissensvertreter und schuldet seinem
Auftraggeber keine Ermittlungen (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 93, 349). Eine eventuelle
Nachprüfung muß der Auftraggeber des Maklers selbst vornehmen; dies ist in aller
Regel seine Sache und nicht die des Maklers. Etwas anderes gilt nur, wenn der Makler
eine Zusicherung macht (BGH BB 56, 794), wenn er durch seine Werbung den Eindruck
einer Überprüfung vermittelt hat (vgl. OLG München NJW 56, 1766) oder wenn es sich
um besonders gefährliche Geschäfte handelt und der Auftraggeber offensichtlich
unerfahren ist (vgl. OLG Köln MDR 59, 210).
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Keiner dieser Ausnahmefälle liegt hier vor. Insbesondere steht nicht fest, daß der
Beklagte Zusicherungen über die Zuwegung gemacht hat. Der Beklagte hatte schon in
seinem Angebot vom 02.06.1998 (Blatt 6 d.A.) darauf hingewiesen, daß dem Angebot
Angaben und Unterlagen des Verkäufers zugrunde lägen. Enthält das Angebot des
Maklers den ausdrücklichen Hinweis, daß dieses auf Angaben des Verkäufers beruhe,
so handelt es sich um die Weitergabe von Verkäuferangaben (und nicht um eine
Zusicherung), was eine Haftung des Maklers regelmäßig ausschließt, soweit er nicht -
was hier gerade nicht festgestellt werden konnte - die Unrichtigkeit dieser Angaben
kennt (vgl. OLG Hamm RDM - Sammlung A 115 Bl. 28). Für den Umstand, daß der
Beklagte auch bezüglich der Zuwegung nur Angaben des Verkäufers weitergeleitet und
keine eigenen Zusicherungen gemacht hat, spricht auch § 4 des notariellen
Kaufvertrages vom 30.06.19998, in dem der Verkäufer zusichert, daß ein "Recht auf
Zuwegung" über die Flurstücke 229 und 231 (Wegparzellen) im Baulastenverzeichnis
der Stadt H eingetragen sei. Es ist nicht ersichtlich, welches Interesse der Beklagte hätte
haben sollen, hierfür eine persönliche Gewähr zu übernehmen. Soweit der Zeuge A bei
seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt hat, der Beklagte habe erklärt, daß die
Zuwegung gesichert sei, geschah dies erkennbar im Hinblick auf das Gutachten P, auf
das der Beklagte nach eigener Darstellung der Klägerin (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom
12.02.1999, Bl. 36 d.A.) verwiesen hat. Daß der Beklagte vorgegeben und zugesichert
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hätte, die Frage der Zuwegung unabhängig von den Feststellungen des Gutachters
selbst geprüft zu haben, folgt daraus nicht. Der Briefbogen des Beklagten (Bl. 68 d.A.),
auf dem auf dessen Fachkompetenz verwiesen wird, rechtfertigt ebenfalls nicht die
Annahme, der Beklagte habe alle Angaben des Verkäufers überprüft, da das gerade
regelmäßig nicht die Aufgabe (auch eines fachlich versierten) Maklers ist. Auch
handelte es sich bei der Klägerin und ihrem Ehemann nicht um geschäftlich unerfahrene
Personen. Schließlich lag auch kein besonders gefährliches Geschäft vor.
Da somit eine Verpflichtung des Beklagten, das Gutachten des Architekten P auf seine
Richtigkeit zu überprüfen, nicht bestand, kann er durch das Unterlassen einer
Nachprüfung nicht in einer dem Vorsatz nahekommenden Weise gegen wesentliche
Vertragspflichten verstoßen haben.
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Das gilt auch, soweit der Beklagte den Grundbuchauszug nicht darauf überprüft hat, ob
im Grundbuch ein Wegerecht (Grunddienstbarkeit) zu Gunsten des Eigentümers des
von der Klägerin gekauften Grundstücks eingetragen war. Mangels einer eigenen
Nachbesserungspflicht des Beklagten hat er durch die Weiterleitung des Auszugs an
die Klägerin seiner vertraglichen Verpflichtung genügt.
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II.
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Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung
(pVV) des Maklervertrages zu.
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Wie bereits im Rahmen der Frage der Verwirkung ausgeführt, kann nicht festgestellt
werden, daß der Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann bewußt über die Zuwegung
getäuscht hat, und kann ihm auch nicht als Pflichtwidrigkeit angelastet werden, das
Gutachten P nicht auf seine Richtigkeit überprüft und den Grundbuchauszug nicht
eingesehen zu haben, sondern im Glauben an die Richtigkeit des Gutachtens davon
ausgegangen zu sein, eine Zuwegung zu dem Grundstück sei vorhanden. Daraus folgt
zugleich, daß ein schuldhafter Verstoß des Beklagten gegen vertragliche Pflichten
insoweit nicht feststellbar ist.
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Zwar kann der Beklagte - wenn auch nicht in einer dem Vorsatz nahekommenden
Weise - auch noch dadurch gegen vertragliche Sorgfaltspflichten verstoßen haben, daß
er auf eine Nachfrage der Klägerin oder ihres Ehemannes nach der Zuwegung nicht
gesagt hat, er habe das Gutachten P nicht überprüft und könne sich für die Richtigkeit
nicht verbürgen. Daß die Klägerin und ihr Ehemann dann den Kaufvertrag nicht oder
nicht in der vorliegenden Form geschlossen hätten, liegt jedoch eher fern und kann nicht
unterstellt werden. Der Beklagte hat, soweit vorgetragen und feststellbar, zumindest vor
Abschluß des Kaufvertrages nie gesagt oder den Eindruck erweckt, ihm stünden andere
Erkenntnisquellen als das Gutachten P zur Verfügung. Seine Äußerungen zur
Zuwegung konnten daher nur dahin verstanden werden, daß man sich auf ein solches
Gutachten verlassen könne. Es ist wenig plausibel, daß die Klägerin und ihr Ehemann
von dem Kauf Abstand genommen hätten, wenn der Beklagte ausdrücklich klargestellt
hätte, daß er das Gutachten des sich als Sachverständigen bezeichnenden Architekten
P nicht auf seine Richtigkeit geprüft habe. Daß die Klägerin und ihr Ehemann der
subjektiven und durch keine Tatsachen untermauerten Einschätzung des Beklagten
zum Wert und zur Richtigkeit des Gutachtens entscheidendes Gewicht beigemessen
hätten, ist wenig wahrscheinlich.
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III.
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Bezüglich der von der Klägerin vorsorglich erklärten Aufrechnung mit
Schadenersatzansprüchen ist bereits nicht ersichtlich, wogegen aufgerechnet werden
soll. Der Provisionsanspruch des Beklagten ist erfüllt. Es geht hier um die
Rückforderung der Provision. Es fehlt also an gegenseitigen Forderungen i.S.v. § 398
BGB.
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Die Berufung konnte daher keinen Erfolg haben.
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IV.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 546 Abs. 2, 708 Ziff. 10 ZPO.
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