Urteil des OLG Hamm vom 22.11.2007

OLG Hamm: fristlose kündigung, aufsichtsrat, adäquate gegenleistung, projekt, geschäftsführer, geschäftsführung, genehmigung, kaufpreis, kündigungsfrist, grundstückserwerb

Oberlandesgericht Hamm, 27 U 126/06

Datum:

22.11.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

27. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

27 U 126/06

Vorinstanz:

Landgericht Bochum, 14 O 150/05

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 27. April 2006 verkündete

Urteil der 14. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des

Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils

beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe:

Die Beklagte ist die Konzernmutter eines weltweit operierenden Bau- und

Bergbaukonzerns. Der Kläger war seit dem 27.5.1988 – zunächst stellvertretender –

Geschäftsführer bei der E, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten. Hierüber verhält sich

der Geschäftsführerdienstvertrag (Anlage B 5) vom 25.7.1988, der nach Verschmelzung

der vorgenannten Gesellschaft auf die Beklagte im Jahre 1999 von dieser fortgeführt

wurde. Die Bestellung zum Geschäftsführer wurde mehrfach wiederholt; zuletzt wurde

der Kläger in der Aufsichtsratssitzung vom 6.11.2003 für die Zeit bis zum 31.10.2009

erneut zum Vorsitzenden der Geschäftsführung bestellt. Nach dem

Geschäftsverteilungsplan der Geschäftsführung war er in den Jahren 2000 – 2005 u.a.

für das Ressort Finanzen zuständig.

Durch Beschluss vom 1.9.2005 entzog die Gesellschafterversammlung der Beklagten

dem Kläger und seinem Mitgeschäftsführer N Vertrauen. Daraufhin wurden beide auf

einer außerordentlichen Aufsichtsratssitzung der Beklagten vom 7.9.2005 als

Geschäftsführer abberufen und von ihren Dienstpflichten freigestellt. Auf seiner Sitzung

vom 1.11.2005 beschloss der Aufsichtsrat dann die fristlose Kündigung der

Dienstverträge, was dem Kläger mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom

3.11.2005 mitgeteilt wurde. Grund für diese Kündigung waren dem Kläger vorgeworfene

gravierende Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem Staudammprojekt in B

("N Los 1").

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit dieser

Kündigung sowie die Gehaltszahlung für die Monate November und Dezember 2005. Er

hat die Ansicht vertreten, dass es schon an einer wirksamen Kündigungserklärung fehle;

diese könne im Schreiben vom 3.11.2005 nicht erblickt werden. Er habe aber auch

keine vorwerfbaren Pflichtverletzungen begangen, die eine fristlose Kündigung

rechtfertigen könnten.

Die Beklagte hat zur Rechtfertigung der Kündigung im Wesentlichen geltend gemacht,

dass der Kläger sie verpflichtet habe, ohne die erforderliche vorherige Zustimmung des

Aufsichtsrats einzuholen, dass die gesamte Liquiditäts- und Avals- und insgesamt

finanziell ungeklärte Situation die Verpflichtung nicht zugelassen habe, sowie dass die

Gremien (Aufsichtsrat, Lenkungsausschuss, Mitgeschäftsführer) nicht umfassend

informiert worden seien.

Im Laufe des Rechtsstreits hat sie sodann mit Schriftsatz vom 10.4.2006 zwei weitere

Kündigungsgründe nachgeschoben, von denen ihr Aufsichtsrat erst nach Ausspruch der

fristlosen Kündigung Kenntnis erhalten habe: Zum einen habe der Kläger zwei

Grundstückskaufverträge über Grundstücke in X bei C ohne ausreichende Finanzierung

abgeschlossen und in diesem Zusammenhang auch nachteilige

Provisionsvereinbarungen getroffen, denen keine adäquate Gegenleistung

gegenüberstand und die den zu erwartenden Gewinn erheblich minderten; die

Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat hierzu sei unzureichend und irreführend

erfolgt. Zum anderen habe er eigenmächtig und pflichtwidrig die Tantieme für das Jahr

2004 vorzeitig vereinnahmt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; es hat die fristlose Kündigung für begründet

gehalten, weil der Kläger durch Beteiligung an der Eingehung eines großvolumigen

Geschäfts, dessen Finanzierung nicht gewährleistet war, eine so schwerwiegende

Verletzung der Interessen der Beklagten begangen habe, dass ihr die

Vertragsfortsetzung mit ihm unzumutbar sei. Die finanziellen Verpflichtungen aus dem

Projekt hätten die Liquiditäts- und Avalsituation der Beklagten bei weitem überstiegen.

Außerdem habe der Kläger seine Mitgeschäftsführer, den Lenkungsausschuss und den

Aufsichtsrat der Beklagten in nicht hinzunehmender Weise mangelhaft informiert.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der getroffenen Feststellungen, weiterer

Einzelheiten seiner Begründung sowie des Parteivorbringens in erster Instanz

verwiesen wird, richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er die abgewiesenen

Anträge weiterverfolgt, in erster Linie allerdings Aufhebung und Zurückverweisung

begehrt.

Einen Verfahrensfehler begründet er damit, dass einerseits eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs, andererseits eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht

vorliege. Die Beklagte habe mit 67-seitigem Schriftsatz vom 19.4.2006 nebst

umfangreichen, teils fremdsprachigen Anlagen ergänzend zum Projekt N vorgetragen

und dieser umfangreiche Sachvortrag sei im Wesentlichen Grundlage der tatsächlichen

Feststellungen und der Entscheidungsgründe des Landgerichts geworden, obwohl

Verspätung gerügt und Einräumung einer Schriftsatzfrist beantragt worden sei. Dies

habe dazu geführt, dass die weiterhin erforderliche umfangreiche Beweisaufnahme zu

den angeblich groben Pflichtverletzungen und der Einhaltung der Kündigungsfrist nicht

durchgeführt worden sei. Ferner habe die Kammer nicht – wie zwingend erforderlich –

darauf hingewiesen, dass sie eine weitere Substanziierung seines Vortrags für

erforderlich erachte.

Der Kläger hält das Urteil darüber hinaus mangels von ihm begangener

Pflichtverletzungen auch für materiell unrichtig. Insoweit wiederholt und vertieft er

bezüglich des Projektes N sein erstinstanzliches Vorbringen.

Zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen erwidert er:

Herr U als bevollmächtigter Mitarbeiter der Fa. D mbH habe Herrn A, der damals als

Mitgeschäftsführer den Unternehmensbereich Bau bei der Beklagten führte, auf die

Möglichkeit zum Grundstückserwerb aufmerksam gemacht und die Herstellung des

Kontakts gegen Vermittlungsprovision bzw. Ersatz von Aufwendungen für die

Vermittlung angeboten. Dies sei in der Geschäftsführung zunächst kritisch diskutiert

worden. Noch in diesem Diskussionsstadium habe Herr Prof. I davon erfahren und um

weitergehende Detailinformationen gebeten. Dies sei Ende Februar / Anfang März 2001

geschehen, auch der damalige Aufsichtsratsvorsitzende Dr. M sei informiert worden;

dabei sei Herr Prof. I auch darauf hingewiesen worden, dass das Projekt nur unter

finanzieller Beteiligung Dritter umgesetzt werden könne. In einem der vielen

routinemäßig geführten Gespräche in der Folgezeit habe Herr Prof. Dr. I ihm, dem

Kläger, u.a. bestätigt, dass dieser Komplex ihm von Herrn A ausreichend und

ausführlich dargelegt und er über das "Umfeld" informiert worden sei. Auf von ihm

vorgetragene Bedenken gegen das Projekt habe er erwidert, dass er es für eine große

Chance halte und die Angelegenheit deshalb weiterverfolgt werden solle. Letztlich führe

auch Herr A den Baubereich alleinverantwortlich und solle im Hinblick auf seinen erst

wenige Monate zurückliegenden Eintritt in die Geschäftsführung auch nicht durch

Ablehnung eines solchen Projekts verärgert werden.

Herr Dr. M habe sich das Projekt, seine Bedingungen und "Umfeldvereinbarungen" am

23.8.2001 nochmals ausführlich vorstellen lassen; den Hinweis auf die

"Umfeldvereinbarungen" habe er damit kommentiert, dies sei bei

Grundstücksgeschäften und Projektentwicklungsvorhaben üblich, weitere

Detailinformationen gegenüber Aufsichtsrat und Ausschuss seien nicht notwendig.

Ein Auftrag an Herrn U, sich um die Grundstücksfinanzierung zu bemühen, sei Herrn

Prof. I auch deshalb sinnvoll erschienen, weil bekannt gewesen sei, dass er gute

Verbindungen zu verschiedenen Finanzierungsinstituten hatte, da er für die Beklagte

schon einmal eine neue Avallinie bei einem amerikanischen

Versicherungsunternehmen vermittelt hatte. Zu keiner Zeit sei dem Aufsichtsrat die

Finanzierung des Grundstückserwerbs als "gesichert" dargestellt worden. Dennoch

habe der Aufsichtsrat dem Vertragsabschluss am 29.8.2001 ohne Auflagen zugestimmt,

und zwar auf Drängen von Herrn Prof. I, nicht auf sein Drängen, da er dem Projekt

kritisch gegenübergestanden habe. Auch Herr Dr. M habe sich gegenüber Herrn A für

das Geschäft ausgesprochen.

Dass die Finanzierung in der Folgezeit nicht zustande gekommen sei, habe er nicht

beeinflussen können, sondern habe seine Gründe in der Sphäre von Herrn Prof. I. Die

interessierten Bankinstitute hätten eine Finanzierung nach Vorlage der Konzernbilanz

der I1 KG, der damaligen Hauptgesellschafterin der Beklagten, abgelehnt, weil diese

Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten in Höhe von rd. 45 Mio. DM hatte, die nicht

bedient wurden und durch Nichtzahlung der Zinsen weiter anstiegen. Das habe zu

einem entsprechenden Abzug vom Eigenkapital der Beklagten bei der Risikobewertung

und einem entsprechend schlechteren Rating geführt. Der Gesamtkomplex sei

ausführlich in den Wirtschaftsprüferberichten der Geschäftsjahre 2002 und 2003

dargestellt, einschließlich der nachverhandelten Kaufpreisreduzierung. Spätestens in

der Sitzung vom 14.5.2003 sei der Aufsichtsrat unterrichtet worden. Insgesamt sei ihm

eine Pflichtverletzung nicht anzulasten und andererseits die Frist des § 626 Abs. 2 BGB

lange abgelaufen.

Die beanstandete Auszahlung der Tantiemen sei - wie er im Einzelnen darlegt - nicht

pflichtwidrig gewesen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, das auch nicht auf Verfahrensfehlern

beruhe. Der Kläger habe seine Pflichten gröblich verletzt, indem er für sie einen

Projektvertrag abgeschlossen habe, dessen Finanzierung in hohem Maße ungewiss

gewesen und dessen Misslingen von Beginn an vorprogrammiert gewesen sei.

Zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen führt sie unter Wiederholung ihres

erstinstanzlichen Vorbringens aus:

Die Grundstückskaufverträge habe der Kläger abgeschlossen, ohne eine zuverlässige

Finanzierung vorweisen zu können. Zu dem Vorvertrag mit Herrn U vom 12.2.2001, der

diesem eine Gewinnbeteiligung von 50 % aus der späteren Weiterveräußerung sicherte,

sei die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht eingeholt worden. Dass mit dem notariellen

Nachweis- und Vermittlungsvertrag vom 7.8.2001 dann Herr U durch die D GmbH

ersetzt worden sei, habe allein auf dessen mangelnder Kreditwürdigkeit beruht.

Zugleich seien die Grundstückskaufverträge geschlossen worden, die am 29.8.2001 in

inzwischen geänderter Fassung von ihrem Genehmigungsausschuss am 29.8.2001

genehmigt und in der Aufsichtsratssitzung vom 29.10.2001 einstimmig zur Kenntnis

genommen worden seien, wobei es in dem Genehmigungsantrag geheißen habe: "Der

Kaufpreis für die Grundstücke wird zu 100 % finanziert und in den Grundstücken selbst

abgesichert." Da in der Folgezeit weder Herr U noch die D GmbH eine

Finanzierungsvermittlung für die Kaufpreise zustande gebracht hätten, habe es

zahlreiche Stundungsvereinbarungen und Nachträge mit den Grundstücksverkäufern

gegeben. Von alledem habe der Aufsichtsrat nichts erfahren. Deshalb seien schließlich

die Grundstückskaufverträge einverständlich aufgehoben und unter geänderten

Zahlungsbedingungen neu abgeschlossen worden. Der ursprüngliche

Quadratmeterpreis habe sich dabei erhöht, ein Rücktrittsrecht zugunsten der Beklagten

sei nicht mehr vereinbart worden. Der Kläger habe die Bonität der Vertragspartner nicht

geprüft, diese mehr als sorgfaltswidrig ausgewählt und eine Finanzierungsalternative

selbst dann nicht beschafft, als klar gewesen sei, dass eine Vermittlung durch die D

GmbH nicht zustande kommt. Die Weigerung der Banken, die Finanzierung zu

übernehmen, habe mit den Modalitäten der Konzernfinanzierung nicht das Geringste zu

tun gehabt.

Von den Nebenvereinbarungen, die den ursprünglich erwarteten Gewinn mindern

würden (Provisions- und Honorarvereinbarungen), habe der Aufsichtsrat keine Kenntnis

erhalten. Insoweit seien Forderungen gegen sie geltend gemacht worden und z.T. auch

Zahlungen geflossen, ohne dass dem eine adäquate Gegenleistung gegenüber

gestanden habe. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum der D GmbH und der

B1 GmbH Gewinnbeteiligungsansprüche aus den Grundstücksgeschäften eingeräumt

worden seien. Der B1 GmbH, die eines der Grundstück bereits zuvor gekauft hatte, sei

für die Aufhebung dieses Vertrags zunächst 1 Mio. DM, später 1 Mio. € zzgl. 5 %

Gewinnbeteiligung zugesagt worden. Sowohl diese Vereinbarung als auch die

Provisionsvereinbarung mit Herrn U sei dem Aufsichtsrat genauso verschwiegen

worden wie später die Tatsache der nicht zustande gekommenen Finanzierung und der

fehlenden Finanzierungsalternative.

Auch Herr Dr. M habe in der Besprechung vom 23.8.2001 von der Halbierung des zu

erwartenden Veräußerungsgewinns, der Erhöhung des Kaufpreises aufgrund der

Forderung der B1 GmbH oder zusätzlichen Provisionsvereinbarungen sowie der nicht

annähernd gesicherten Kaufpreisfinanzierung nichts erfahren. Auch Herrn Prof. I und

dem gesamten Aufsichtsrat seien diese Probleme nicht bekannt gewesen. Eine

Kenntnis des Aufsichtsrats lasse sich auch nicht aus der auszugsweisen Vorlage der

WP-Berichte für die Jahre 2002-2004 konstruieren.

Inzwischen sei sie von beiden Grundstückskaufverträgen zurückgetreten, weil sie zur

Aufbringung der Kaufpreise nicht in der Lage gewesen sei; infolge dieses Rücktritts -

den der Kläger nicht bestreitet, aber für nicht notwendig und unverständlich hält - habe

sie pauschalen Schadensersatz in Höhe von über 4,3 Mio. € zu leisten.

Zur Tantiemezahlung wiederholt sie ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf den

Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Der Senat hat den Kläger und die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten Prof. Dr. Dr. I,

Dr. M und X1 gemäß § 141 ZPO persönlich gehört und Beweis erhoben gemäß

Beweisbeschluss vom 22.3.2007 (Bl. 1229 f. GA) durch uneidliche Vernehmung der

Zeugen X2, K und A. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der

Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Berichterstattervermerke zu den mündlichen

Verhandlungen vom 8.3.2007 (Bl. 1220 ff. GA) und 9.10.2007 (Bl. 1471 ff. GA) Bezug

genommen.

B. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom

3.11.2005 ist berechtigt und hat das Anstellungsverhältnis des Klägers mit sofortiger

Wirkung beendet.

I. Eine hinreichend eindeutige Kündigungserklärung liegt mit dem Schreiben vom

3.11.2005 vor. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Landgerichts an.

Indem der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten dem Kläger darin unter Beifügung

eines Protokollauszugs bekannt gab, dass der Aufsichtsrat die fristlose Kündigung des

Dienstvertrags beschlossen habe und er ermächtigt sei, dem Kläger diesen Beschluss

zur Kenntnis zu bringen, übermittelte er unzweifelhaft und auch vom Empfängerhorizont

unmissverständlich als Bote die vom Aufsichtsrat beschlossene und erklärte Kündigung

an den Kläger übermittelt.

II. Es kann dahinstehen, ob dem Kläger Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem

Projekt "N Los 1" vorzuwerfen sind, die geeignet wären, eine fristlose Kündigung zu

tragen, und ob insoweit die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten ist.

Gleiches gilt für den Vorwurf ungerechtfertigter Tantiemezahlung.

III. Denn nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme liegen

jedenfalls im Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft in X so schwerwiegende

Pflichtverletzungen des Klägers vor, dass allein diese die fristlose Kündigung

rechtfertigen.

1. Dieser Kündigungsgrund ist zulässig im Laufe des Rechtsstreits nachgeschoben

worden.

a) Neue Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung, auf die diese zunächst nicht gestützt

worden ist, dürfen im Laufe des Rechtsstreits dann nachgeschoben werden, wenn sie

bei Ausspruch der Kündigung bereits vorgelegen haben und das für den Ausspruch der

Kündigung zuständige Organ das Geltendmachen auch dieser Gründe beschlossen hat.

Des Weiteren darf der Kündigende von den zur Rechtfertigung der Kündigung

nachgeschobenen Umständen nicht schon früher als zwei Wochen vor Ausspruch der

Kündigung Kenntnis gehabt haben, weil die Kündigung dann hinsichtlich dieser Gründe

bereits im Zeitpunkt ihres Ausspruchs verfristet wäre. Dagegen ist der Ausspruch einer

neuen Kündigung unter Beachtung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB oder auch nur das

Nachschieben der Gründe innerhalb dieser Frist – entgegen der Auffassung des

Klägers - nicht erforderlich, weil der bereits fristlos Gekündigte damit rechnen muss,

dass bei Ausspruch der Kündigung noch nicht entdeckte Kündigungsgründe

nachgeschoben werden (BGH, Urt. v. 01.12.2003 - II ZR 161/02 -; Urt. v. 20.06.2005 - II

ZR 18/03 - ) und der Kündigende mit der Geltendmachung eines später entdeckten

Kündigungsgrunds sogar bewusst abwarten darf, um diesen nur "im Notfall"

heranzuziehen (vgl. BGH Urt. v. 01.12.2003 - II ZR 161/02 -).

Dabei kommt es grundsätzlich auf die Kenntnis des gesamten für den Ausspruch der

Kündigung zuständigen Organs an. Die Kenntnis alleine des Aufsichtsratsvorsitzenden

ist nur dann von Bedeutung, wenn er nicht alsbald eine Sitzung zur Entscheidung über

die Kündigung einberufen hat. Denn wenn die Einberufung des für die Kündigung

zuständigen Organs von seinen einberufungsberechtigten Mitgliedern nach

Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert wird, so

muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre das Organ mit der

billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGH Urt. v. 15.6.1998 – II

ZR 318/96 -).

b) Nach diesen Grundsätzen kann der Kündigungsgrund geltend gemacht werden. Er

liegt zeitlich vor dem Ausspruch der Kündigung, der Aufsichtsrat der Beklagten hat seine

Geltendmachung beschlossen und der gesamte Aufsichtsrat der Beklagten als Organ

hat jedenfalls nicht vor dem Vermerk vom 4.11.2005 (Anlage BE 22) von den

nachstehend erörterten Gründen erfahren. Diese Darstellung der Beklagten hat der

Kläger nicht substanziiert bestritten. Er macht lediglich geltend, der

Aufsichtsratsvorsitzende Prof. I habe "unmittelbar vor der Beschlussfassung am

01.11.2005" erstmalig von Unregelmäßigkeiten in Bezug auf das Projekt C-X

gesprochen, Herr S habe jedenfalls vor dem 7.11.2005 gegenüber

Aufsichtsratsmitgliedern hiervon gesprochen und eine entsprechende Vorlage sei

diesen unmittelbar vor Weihnachten zugeleitet worden.

Auch nach dieser Darstellung des Klägers waren die Kündigungsgründe somit dem

Aufsichtsrat vor seiner Beschlussfassung vom 1.11.2005 noch nicht länger als zwei

Wochen bekannt.

Von einer verzögerten Einberufung des Aufsichtsrats kann ebenfalls keine Rede sein.

Das ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der jetzige

Aufsichtsratsvorsitzende Prof. Dr. Dr. I in einer Gesellschafterversammlung vom

12.5.2004 an einer Beschlussfassung über die Befreiung der Geschäftsführer A und Dr.

I1 von den Beschränkungen des § 181 BGB im Hinblick auf die Vertragsänderungen

von 2002 (Aufhebung und Neuabschluss der Verträge) mitgewirkt hat, wie der Kläger

nunmehr mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 2.11.2007 geltend macht. Eine

Kenntnis von Prof. I über den nachstehend dargelegten Kündigungsgrund der

unzureichenden Information des für die Genehmigung zuständigen Ausschusses im

August 2001 folgt aus dieser formalen Beschlussfassung nicht. Das Vorbringen gibt

deshalb auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

2. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,

aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung

des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden

kann. Das ist hier der Fall.

Der Kläger hat gegen seine Pflichten verstoßen, indem er dem Aufsichtsrat und dem für

die Genehmigung des Grundstücksgeschäfts zuständigen Genehmigungsausschuss vor

dessen Entscheidung wichtige Informationen im Zusammenhang mit dem

Grundstückserwerb in X verschwieg.

Der Grundstückserwerb war unstreitig gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 der Geschäftsordnung

wegen der Höhe des Kaufpreises zustimmungsbedürftig. Sind die Geschäftsführer

jedoch in ihrer Geschäftsführung dahingehend beschränkt, dass bestimmte Geschäfte

der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, so versteht es sich von selbst, dass die

Geschäftsführer dann auch zur umfassenden Information über alle wesentlichen

Umstände verpflichtet sind, um dem Aufsichtsrat bzw. hier dem an seiner Stelle

handelnden Genehmigungsausschuss ("Eilausschuss") eine sachgerechte

Entscheidung zu ermöglichen. Dies gilt erst recht, wenn die Kaufpreise wie hier ca. 23,2

Mio. DM und ca. 8,5 Mio. DM und damit mehr als das 100fache bzw. mehr als das

40fache der die Zustimmungspflicht auslösenden Wertgrenze von 200.000 DM

betragen. Zu diesen wesentlichen Umständen gehören jedenfalls die beabsichtigte

Finanzierung des Erwerbs und dessen Sicherstellung sowie der Inhalt wesentlicher im

Zusammenhang mit dem zur Genehmigung vorgelegten Vertrag stehender weiterer

Vereinbarungen, die sich nicht aus der Vertragsurkunde selbst ergeben.

a) Vorliegend war die vom Kläger gemeinsam mit Herrn A ins Auge gefasste

Finanzierung des Grundstückserwerbs durch Vermittlung des Herrn U zum Zeitpunkt

des Genehmigungsantrags nicht gesichert. Das hat der Zeuge A, der im Übrigen

sichtlich bemüht war, die Durchführung des Geschäfts als vertretbar und vom Risiko

überschaubar darzustellen, ausdrücklich eingeräumt und der Kläger selbst nicht in

Abrede gestellt.

Diese Tatsache war schon deshalb von ganz erheblicher Bedeutung, weil nach den

Grundstückskaufverträgen Bl. 356 ff. und Bl. 383 ff. GA eine zweite Kaufpreisrate - nach

einer ersten Anzahlung von je 100.000 DM - in Höhe von 4,5 Mio. DM bzw. 1,4 Mio. DM

relativ kurzfristig fällig werden konnte, nämlich nach Vorliegen bestimmter

herbeizuführender Erklärungen und Eintragungen, frühestens allerdings am 15.10.2001,

wobei diese Festlegung aber ebenfalls belegt, dass mit kurzfristigem Eingang der

Erklärungen gerechnet wurde. D.h. die Beklagte, die ständig am Rande der Liquidität

operierte und die auch nach Darstellung des Klägers bei ihren bisherigen Hausbanken

eine Finanzierung für dieses Projekt nicht bekam, musste damit rechnen, innerhalb

weniger Wochen einen Betrag von nahezu 6 Mio. DM aufbringen zu müssen.

Schon deshalb wäre es in jedem Falle erforderlich gewesen, dem Aufsichtsrat bzw. dem

für die Genehmigung zuständigen Ausschuss deutlich zu machen, dass die

Finanzierung noch nicht gesichert war, und zwar schon unabhängig davon, ob der

Kläger selbst zuversichtlich war, dass Herr U es schaffen würde, die Finanzierung zu

besorgen.

Dies gilt allerdings umso mehr als diese (zu seinen Gunsten unterstellte) Zuversicht des

Klägers jedenfalls auf sehr vager Grundlage ruhte, weil dieses Vertrauen letztlich nur

darauf gründete, dass es Herrn U früher bereits einmal gelungen war, eine zusätzliche

Kreditlinie von 30 Millionen DM für Avale zu vermitteln. Alleine dieser Umstand

rechtfertigte aber kaum die sichere Annahme, dass er erneut erfolgreich sein würde, weil

es offensichtlich ist, dass auch die Beschaffung zusätzlicher Kredite, die von eigenen

Hausbanken bereits nicht mehr gewährt werden, irgendwo begrenzt ist.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die gebotene Aufklärung über die ungesicherte

Finanzierung nicht erfolgt ist.

Der Zeuge K hat ausdrücklich bekundet, dass nach der Finanzierung gefragt worden

war und er aus der Ausschusssitzung mit dem sicheren Verständnis herausgegangen

sei, dass die Angelegenheit "durchfinanziert" sei. Zwar handelt es sich hierbei um eine

sehr pauschale und nicht sehr detaillierte Erinnerung des Zeugen. Gleichwohl ist sie

glaubhaft. Denn sie deckt sich nicht nur mit den Erklärungen der Aufsichtsratsmitglieder

Dr. M und X1 bei deren Parteianhörung, sondern wird auch durch schriftliche Unterlagen

bestätigt.

Sowohl Herr Dr. M als auch Herr X1 haben in gut nachvollziehbarer Weise geschildert,

dass der Kläger und Herr A in der Ausschusssitzung gesagt hätten, dass der Kaufpreis

in den Grundstücken abgesichert sei. Dies kann bei unbefangener Interpretation der

Aussage nur so verstanden werden, dass eine entsprechende Beleihung der

Grundstücke gesichert ist. Dies ist vor allem deshalb glaubhaft, weil es inhaltlich ebenso

in der Tischvorlage (Bl. 433 ff. GA, dort S. 3) niedergelegt ist, die der Kläger ausweislich

des Protokolls der Sitzung (Bl .429 ff. GA) zur Erläuterung vorgelegt hat. Gerade weil

diese Angabe ohne jeden Zusatz unter der "Chancen- und Risikoabschätzung"

vorgenommen wurde, kann sie nur so verstanden werden, dass die Finanzierung des

Objekts bereits gesichert war.

Demgegenüber ist die Aussage des Zeugen A dazu, was in der Sitzung bezüglich der

Finanzierung gesagt worden ist, auffallend unergiebig. Sie steht deshalb der

Feststellung, dass von ihm und dem Kläger in der Sitzung unzureichende Angaben zur

Finanzierung gemacht worden sind, nicht entgegen.

Der Inhalt des vom Kläger und Herrn A mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Dr.

M geführten Vorgesprächs ist dagegen nicht unmittelbar entscheidend. Jedenfalls kann

sein feststellbarer Inhalt die nachfolgende unzureichende Information in der

Ausschusssitzung nicht rechtfertigen.

Der Senat hat erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen A, wonach

er und der Kläger Herrn Dr. M darüber aufgeklärt hätten, dass sie davon ausgingen, das

über Herrn U "hinzubekommen" mit der Finanzierung. Es ist schon wenig nahe liegend,

dass Herr Dr. M, der zu Beginn des Gesprächs unstreitig gegen das Geschäft war, sich

mit einer derart unsicheren Hoffnung hätte umstimmen lassen. Zudem war die Aussage

des Zeugen A in allen Punkten, in denen er inhaltlich eine Aufklärung von Herrn Dr. M

erklären wollte, ausgesprochen pauschal und substanzlos. Die Substanz seiner

Aussage korrespondierte in keiner Weise mit seinem Redefluss. Auch unter

Berücksichtigung des hohen Eigeninteresses des Zeugen an einer Entlastung des

Klägers, weil er in gleicher Weise von der Beklagten anderweitig wegen der

behaupteten Pflichtverletzungen in Regress genommen wird, vermag der Senat dieser

Aussage des Zeugen daher nicht zu folgen.

Es kommt hinzu, dass der Kläger sich mit einer Unterrichtung des Herrn Dr. M in dem

fraglichen Vorgespräch ohnehin nicht hätte begnügen dürfen. Seine Aufgabe war es,

den gesamten Genehmigungsausschuss zu unterrichten, da dieser mit Mehrheit und

nicht der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. M allein zu entscheiden hatte. Soweit in der

Sitzung - wie vorstehend festgestellt - ausdrücklich abweichende oder objektiv anders

zu verstehende Erklärungen abgegeben wurden, durfte der Kläger nicht davon

ausgehen, dass die übrigen Ausschussmitglieder aufgrund von Vorinformationen ein

abweichendes Verständnis hatten. Erst recht konnte er sich nicht darauf verlassen, dass

diese ihre eigenverantwortlich vorzunehmende Beurteilung auch aufgrund von

Vorinformationen an Herrn Dr. M vornehmen würden, nachdem dieser in der Sitzung

ausweislich des Protokolls erklärte (Bl. 431 GA), dass er wegen eines möglichen

Interessenkonfliktes aufgrund eines anderen Aufsichtsratsmandats an der Abstimmung

nicht teilnehmen und sich der Stimme enthalten werde (Bl. 431 GA).

b) Zu der gebotenen umfassenden Information über das zu genehmigende Geschäft

hätten des Weiteren Angaben zumindest über diejenigen weiteren Vereinbarungen

gehört, die unmittelbaren Einfluss auf die wirtschaftliche Verwertung der zu

erwerbenden Grundstücke hatten. Auch insoweit war die Unterrichtung des

Genehmigungsausschusses unvollständig.

Denn zu dieser Zeit war bereits der Nachweis- und Vermittlungsvertrag mit der D GmbH

vom 7.8.2001 (Bl. 341 ff. GA) geschlossen, der eine 50%ige Gewinnbeteiligung der D

GmbH (an der nach Abzug näher definierter Aufwendungen und Kosten verbleibenden

Differenz von Ankaufs- und Verkaufspreis) vorsah.

Eine derartige Vereinbarung ist für die Abwägung der Chancen und Risiken des

vorzunehmenden Geschäfts erkennbar von Bedeutung. Es handelt sich hierbei um eine

für die Vermittlung eines Grundstückskaufs ganz ungewöhnliche Regelung. Das wird

auch aus der besonders hervorgehobenen Rechtfertigung dieser Vereinbarung in Ziff.

6.1. des Vertrags (Bl. 347 GA) deutlich. Dabei erscheint die dort angeführte Begründung

überdies höchst fragwürdig. Denn die Fa. D GmbH war bis dahin nach außen nicht in

Erscheinung getreten, der als ihr Vertreter auftretende Herr U hatte eine Finanzierung

bis dahin tatsächlich noch nicht zustande gebracht, und der angeblich außergewöhnlich

günstige Ankaufspreis ist in keiner Weise ersichtlich: Nicht nur dem ausgewiesenen

Immobilienfachmann Dr. M war der Grundstückskaufpreis nach genauer Kenntnis der

Grundstückslage zunächst zu hoch erschienen, wie er bei seiner Anhörung vor dem

Senat bekundete, sondern der zusammen mit dem Kläger dieses Projekt betreibende

Mitgeschäftsführer A hatte nur wenige Monate zuvor zu Beginn der Verhandlungen mit

Herrn U den Erwerb der Gesamtfläche für 20 Mo. DM ins Auge gefasst, wovon lediglich

12 Mio. DM an die Verkäufer fließen und 8 Mio. DM für die Projektentwicklung genutzt

werden sollten (Schreiben vom 13.12.2000, Bl. 329 GA). Warum nur wenige Monate

später ein an die Verkäufer zu zahlender Kaufpreis von ca. 32 Mio. DM

"außergewöhnlich gering" und "auf das Verhandlungsgeschick von D" zurückzuführen

sein soll, erschließt sich nicht.

Es liegt auf der Hand, dass es für die durch den Genehmigungsvorbehalt gerade dem

Aufsichtsrat bzw. dem von ihm eingesetzten Ausschuss übertragene Abwägung von

Chancen und Risiken des Geschäfts eine zentrale Rolle spielt, ob der nur mögliche und

der Höhe nach nicht feststehende Gewinn aus einer Projektentwicklung der Beklagten

ganz oder überwiegend verblieb oder zur Hälfte an einen Dritten abgeführt werden

musste. Gerade wegen der Ungewöhnlichkeit der Regelung musste deshalb zwingend

hierauf hingewiesen werden, insbesondere weil die Ungewöhnlichkeit einer solchen

Vereinbarung auch die Überprüfung nahe legt, ob ggf. eine Verquickung persönlicher

Interessen der handelnden Personen gegeben sein könnte.

Des Weiteren war der für den Erwerb der Grundstücke aufzubringende Betrag auch

noch insofern unvollständig angegeben, als der Kläger damals bereits wusste, dass das

Grundstück U1 bereits an einen anderen Interessenten veräußert worden war und allein

für die Aufhebung dieses Kaufvertrags ein weiterer Betrag von 1 Mio. DM aufgebracht

werden musste, der mit der ersten Kaufpreisrate zu hinterlegen war (Schreiben von

Rechtsanwalt Dr. C1, Bl. 553 GA). Auch wenn es sich hierbei nicht um einen an den

Verkäufer zu zahlenden Kaufpreis handelte, waren dies unzweifelhaft Erwerbskosten,

die dem für die Genehmigung zuständigen Gremium offen zu legen waren, weil sie in

gleicher Weise wie ein Kaufpreis notwendig aufzubringen waren.

Das Zurückhalten der vorstehend genannten Informationen war nicht aufgrund des

Inhalts des vom Kläger und Herrn A geführten Vorgesprächs mit dem

Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. M gerechtfertigt.

Soweit der Zeuge A bekundet hat, dass mit Herrn Dr. M auch über die Vereinbarungen

mit Herrn U und die Abreden mit B1-Plan gesprochen worden sei, vermag der Senat

dem aus den bereits oben genannten Gründen nicht zu folgen. Insbesondere in diesem

Punkt waren seine Angaben auch äußerst unbestimmt. Dagegen geht der Senat

entsprechend der Schilderung von Herrn Dr. M davon aus, dass Herr A am fraglichen

Unterredung in zumindest allgemeiner Form erwähnte, dass hohe Provisionen zu

zahlen seien, und er daraufhin erklärte, solche Details seien für den Aufsichtsrat nicht

wichtig, es komme auf die Gesamtsumme an.

Selbst wenn man annimmt, dass Herr A und der Kläger sich im Rahmen der Information

des Genehmigungsausschusses hieran orientieren durften, so war die Pflicht zur

Offenlegung der Gewinnteilungsvereinbarung davon erkennbar nicht berührt. Für die

Ausschussmitglieder kam es darauf an, einerseits den Umfang der notwendigen

Aufwendungen für den Grundstückserwerb zu kennen, wobei es nicht entscheidend

sein mag, wie sich dieser im Einzelnen zusammensetzte, um andererseits diesen

Aufwand gegen die Gewinnchancen aufgrund der beabsichtigten Projektentwicklung

abwägen zu können. Dafür war es aber wichtig zu wissen, ob dieser erhoffte Gewinn

durch eine Gewinnteilungsabrede der vorliegenden Art ganz erheblich geschmälert

würde. Dies hat mit Provisionen, die zum Gesamtpaket der notwendigen Aufwendungen

gehören, ersichtlich nichts zu tun. Ebenso konnte eine Erklärung, es komme nicht auf

die Details, sondern auf die Gesamtsumme an, es nicht rechtfertigen, erkennbar

notwendige Zusatzaufwendungen wie hier 1 Mio. DM für die Aufhebung der vorher

erfolgten Veräußerung an einen Dritten unter den Tisch fallen zu lassen, weil dies die

Darstellung des notwendigen Erwerbsaufwands schlicht verfälschte.

Schließlich ist es unerheblich, ob Herr Dr. M nach der Entscheidung des

Genehmigungsausschusses seine Zustimmung zu den Grundstückskaufverträgen in

notarieller Form erklärte, wovon allerdings auch ohne die erst nach Schluss der

mündlichen Verhandlung vorgelegte Zustimmungserklärung Bl. 1487 GA schon

aufgrund des entsprechenden Genehmigungsvorbehalts in den Verträgen auszugehen

ist. Aber selbst wenn man diese Erklärung zugrunde legt, besagt deren Abgabe nicht

zuverlässig, dass Herr Dr. M den Vertragstext tatsächlich vollständig zur Kenntnis nahm

und die Unvollständigkeit der Tischvorlage und der Berichterstattung durch die

Geschäftsführer erkannte. Erst recht gilt dies für die Abstimmungsentscheidung der

übrigen Ausschussmitglieder und den dadurch zustande gekommenen Beschluss, der

durch die Zustimmung von Herrn Dr. M lediglich umgesetzt wurde.

c) Bei der Gesamtwürdigung aller Einzelumstände fällt nach alledem zu Lasten des

Klägers ins Gewicht, dass er dem Aufsichtsrat bzw. dem an seiner Stelle

entscheidenden Genehmigungsausschuss in ganz erheblichem Umfange wesentliche,

für eine sachgerechte Beurteilung von Chancen und Risiken des Grundstücksgeschäfts

notwendige Informationen vorenthielt. Dabei durfte die Beklagte insbesondere deshalb

auf eine umfassende Information ihres zuständigen Entscheidungsorgans vertrauen,

weil es sich nicht nur um ein Geschäft mit einem Volumen von mehr als 30 Mio. DM

handelte, sondern auch um eines mit ersichtlich spekulativem Charakter, weil die

erhoffte Wertschöpfung erkennbar von der weiteren Entwicklung des Großflughafens C-

T abhängig war. Selbst der das Projekt aktiv betreibende und nachhaltig befürwortende

Zeuge A hat dieses in seiner Vernehmung nicht etwa als "sichere Bank", sondern als

"vom Risiko überschaubar" charakterisiert. Genau diese Entscheidung stand aber nach

der gesellschaftsinternen Kompetenzverteilung bei Geschäften dieser Größenordnung

nicht der Geschäftsführung alleine zu, sondern unter dem Genehmigungsvorbehalt des

Aufsichtsrats. Wenn ein Geschäftsführer in einer solchen Lage den Aufsichtsrat in nicht

unbedeutendem Maße unvollständig informiert, setzt er sich damit über diese

Kompetenzverteilung hinweg und lässt jedenfalls mangelnde Offenheit und auch eine

Form der Missachtung von Entscheidungsvorbehalten im Verhältnis zum Aufsichtsrat

erkennen. Bereits dieses spricht dafür, dass für die Beklagte eine weitere

vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Kläger bis zur regulären Beendigung seines

Anstellungsvertrags nicht mehr möglich ist.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann bei der Abwägung ferner die weitere tatsächliche

Entwicklung des Geschäfts, insbesondere dass die als sicher dargestellte Finanzierung

ausblieb, was u.a. zu Stundungsvereinbarungen und Vertragsänderungen führte, wobei

die geänderten Verträge zumindest in einzelnen Punkten (Wegfall des Rücktrittsrechts)

auch nachteilig für die Beklagte waren. Dabei kann es dahinstehen, ob und in welchem

Umfang diese Änderungen einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zur Kenntnis gelangten.

Eine gezielte Information des Aufsichtsrats durch die Geschäftsführer ist unstreitig nicht

erfolgt und für die Frage des Vertrauensverlustes stellt es einen erheblichen

Unterschied dar, ob der Aufsichtsrat mehr oder wenig beiläufig von der negativen

Entwicklung eines Geschäfts erfährt, das er selbst zu verantworten hat, weil er es auf

umfassender Informationsgrundlage genehmigt hat, oder ob ein Projekt "aus dem Ruder

läuft", das er aufgrund unzureichender Information durch die Geschäftsführer gebilligt

hat. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass - auch aufgrund späterer, isoliert nicht

genehmigungsbedürftiger Verträge und Vereinbarungen - erhebliche Beträge an Dritte

geflossen sind, für die adäquate Gegenleistungen nicht ohne weiteres nachzuvollziehen

sind. Auch derartige Nebenabreden erscheinen in völlig anderem Licht, wenn sich

nachträglich herausstellt, dass bereits bei Abschluss des Grundgeschäfts unvollständig

informiert wurde und bereits hier Gewinnbeteiligungen Dritter verschwiegen wurden.

Schließlich spricht für die Unzumutbarkeit weiterer Zusammenarbeit, dass das auf der

unzureichenden Informationsgrundlage gebilligte Projekt zu einem beträchtlichen

finanziellen Schaden bei der Beklagten geführt hat, weil sie nach dem wegen

mangelnder Liquidität erklärten Vertragsrücktritt pauschalen Schadensersatz in

Millionenhöhe leisten muss. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegen halten, dass

dieser Rücktritt nicht notwendig gewesen sei. Dass es sich hierbei um eine

unternehmerische Fehlentscheidung gehandelt hätte, weil eine weitere

gewinnbringende Vermarktung der Grundstücke in jedem Falle durchführbar gewesen

wäre, ist nicht ausreichend dargelegt.

Zugunsten des Klägers ist bei der Gesamtabwägung seine lange Betriebszugehörigkeit

und bis dahin beanstandungsfreie Tätigkeit in der Geschäftsführung zu berücksichtigen.

Angesichts des gravierenden Ausmaßes der Pflichtverletzung und seiner Folgen genügt

dieser Umstand jedoch nicht, der Beklagten die weitere Vertragserfüllung für weitere 4

Jahre zuzumuten. Auch die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung außerhalb der

Erfüllung der Pflichten als Organ der Gesellschaft ist nicht ersichtlich.

Auf etwaige weitere Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit dem

Grundstücksgeschäft durch die unterlassene Mitteilung späterer Vertragsänderungen

und weiterer zusätzlicher Vereinbarungen kommt es alledem nicht mehr an.

IV. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten weiteren Schriftsätze

des Klägers vom 24.10.2007, 2.11.2007, 13.11.2007 und 15.11.2007 sowie der

Beklagten vom 25.10.2007 und 8.11.2007 geben unter keinem Gesichtspunkt Anlass

zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die

Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.