Urteil des OLG Hamm vom 14.08.2008, 4 U 83/08

Entschieden
14.08.2008
Schlagworte
Berechnung der frist, Beginn der frist, Immobilienfonds, Insolvenz, Emissionsprospekt, Abtretung, Kapitalanlage, Verfügung, Verjährungsfrist, Anschrift
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Oberlandesgericht Hamm, 4 U 83/08

Datum: 14.08.2008

Gericht: Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper: 4. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 4 U 83/08

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 8 O 564/06

Tenor: Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. März 2008 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe: 1

I. 2

3Die Klägerin unterzeichnete nach einem Beratungsgespräch mit der Beklagten, die sie über ihre Tochter kennen gelernt hatte, im Jahre 1994 ein Angebot zur Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds DLF ##/17 G-KG mit einem Anlagekapital von 170.000,- DM. Zuvor hatten die Parteien eine Beteiligung an dem Vorgängerfonds DLF ##/14 desselben Kapitalsuchenden angestrebt, der aber zwischenzeitlich geschlossen wurde. Die Gesellschaft nahm das Angebot an und übersandte der Klägerin am 15. Juni 1994 eine Teilhaberbestätigung (Bl.21).

4Die Klägerin veräußerte im Jahre 1997 einen Anteil an ihrer Beteiligung in Höhe von nominal 30.000 DM zu einem Verkaufspreis von 28.500 DM an die Gesellschaft. Im Jahre 1998 veräußerte die Klägerin an diese zunächst einen weiteren Anteil von nominal 15.000 DM für 12.750 DM und einen weiteren gleich großen Anteil bei späterer Fälligkeit des Kaufpreises für 14.250 DM. Sie erhielt somit für die Gesamtanteile in Höhe von 60.000 DM insgesamt 55.500 DM. Als Unkosten für Beglaubigungen in Zusammenhang mit den drei Veräußerungsgeschäften musste die Klägerin insgesamt 93,66 DM aufwenden.

Der Klägerin wurden bis zum Jahre 2005 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 5

5Der Klägerin wurden bis zum Jahre 2005 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 31.110,43 EUR ausgezahlt. Die Ausschüttungen wurden bis zum Jahre 1998 im zugesagten Umfang von 7 % geleistet. Im Jahre 1999 meldete die Firma T AG, die Hauptmieterin der zum Fonds gehörenden Immobilien in T1 war, Insolvenz an und die Ausschüttungen konnten nicht mehr in der prognostizierten Höhe ausgezahlt werden, sie sanken 1999 auf 3 %, 2001 auf 2,26 % und in den Jahren danach auf weniger als 1 %. Im Jahre 2000 wurde überhaupt keine Ausschüttung geleistet (Bl.70).

6Die Gesellschafter wurden mit Rundschreiben vom 24. Juli 1998 (Bl.120) auf Probleme der Generalmieterin T AG hingewiesen, die ein Stabilisierungskonzept erforderlich machten. Mit Rundschreiben vom 8. Mai 2000 (Bl.121 ff.) informierte der persönlich haftende Gesellschafter G die Anleger, dass sich die Generalmieterin im Insolvenzverfahren befinde und dass sich dadurch gravierende Folgen in Zusammenhang mit einem drohenden totalen Mietausfall bei diesem Immobilienprojekt ergeben könnten. Es wurde weiter ausgeführt, dass in einer solchen Situation auch der Verkauf der Immobilie nicht zu akzeptablen Ergebnissen führen könne, wobei auf solche Risiken bereits im Emissionsprospekt hingewiesen worden sei. Deshalb wurden die Gesellschafter aufgefordert, bestimmten Maßnahmen zur Stützung des Fonds zuzustimmen.

7Die Klägerin hat behauptet, die Beratung sei ausschließlich durch die Beklagte vorgenommen worden, während ihre Tochter als deren Bürogehilfin nur mit anwesend gewesen sei. Es sei ausdrücklich zur Sprache gekommen, dass sie an einer wertbeständigen Kapitalanlage interessiert sei. Als solche sei ihr die Beteiligung am Fonds DLF ##/14 empfohlen und ihr auch der diesen Fonds betreffende Emissionsprospekt übergeben worden. Die Beklagte habe die Anlage als sicheren Immobilienfonds, als attraktive Kapitalanlage und als Anlage ohne jedes Verlustrisiko beschrieben. Es seien ihr auch Steuervorteile versprochen worden, die sie allerdings wegen ihrer wirtschaftlichen Situation nicht habe wahrnehmen können. Die Beklagte habe erklärt, bei einer Laufzeit von fünf Jahren sei ein Ertrag von 25.800 DM zu erzielen. Anstelle des schon geschlossenen Fonds DLF ##/14 habe die Beklagte den Nachfolgefonds DLF ##/17 empfohlen und behauptet, dieser Fonds habe dieselben Vorzüge wie der geschlossene. Im Hinblick auf diesen Fonds sei ihr kein Prospekt übergeben worden. Auf diese Empfehlung der Beklagten habe sie, die Klägerin, den Fonds gezeichnet. Den den früheren Fonds betreffenden Prospekt habe sie nicht zur Kenntnis genommen. Die Klägerin hat vorsorglich geltend gemacht, dass auch die in diesem Prospekt enthaltene Risikoaufklärung nicht ausreichend gewesen sei. In der Zwischenzeit hätten sich die tatsächlich vorliegenden und verschwiegenen Risiken verwirklicht und es sei ein Wertverlust eingetreten, der dazu geführt habe, dass der Fonds bei Angeboten und Nachfragen nur noch mit 20 % seines Wertes gehandelt werde.

8Die Klägerin hat ferner gemeint, der ihr zustehende Zahlungsanspruch sei auch nicht verjährt, weil sie selbst vor der anwaltlichen Beratung keine Kenntnis davon erhalten habe, dass bei Beendigung der Gesellschaft oder einer Veräußerung der Anteile nur ein Betrag gezahlt werde, der weit unterhalb der Beteiligungssumme liege. Die von der Beklagten vorgelegten Schreiben aus den Jahren 1998 und 2000 habe sie nicht erhalten. Presseberichte oder Berichte aus dem Internet über die Insolvenz der T AG seien ihr nicht bekannt geworden. Auch aus dem Ausbleiben der Ausschüttungen habe sie nicht auf ein Verlustrisiko schließen können. Die Fondsgesellschaft habe ihr vielmehr jedes Jahr eine kalkulierte Beteiligungssumme mitgeteilt, die der Höhe nach der nominalen Beteiligungssumme entsprochen habe.

9Die Klägerin hat im Wege des Schadensersatzes von der Beklagten zunächst Zahlung von 69.440,64 EUR begehrt, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung am Fonds DLF ##/17 G-KG. Mit Schriftsatz vom 11. April 2007 hat sie die Klageforderung im Rahmen der Rückabwicklung der Beteiligung auf 58.604,35 EUR ermäßigt. Diesen Betrag hat sie errechnet, indem sie von dem eingesetzten Kapital von 170.000 DM die mit 55.000 DM angegebenen Veräußerungserlöse abgezogen und die bei den Veräußerungsgeschäften getätigten Aufwendungen in Höhe von 93,66 DM hinzugezählt hat. Nach einem entsprechenden Hinweis der Kammer hat die Klägerin schließlich von der zu zahlenden Summe noch die gezahlten Ausschüttungen in Höhe von 31.110,43 EUR in Abzug gebracht.

10Auf den entsprechend ermäßigten Antrag hat das Landgericht die Beklagte, nachdem im Termin vom 6. September 2007 für diese niemand erschienen war, mit Versäumnisurteil zur Zahlung von 27.736,02 EUR, Zug um Zug gegen Abtretung des von der ATC treuhänderisch verwalteten nominellen Kommanditkapitalanteils von 110.000 DM (56.242,11 EUR) der Klägerin an der Beteiligung Objekt DLF ##/ 17 G-KG- verurteilt.

11Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und sich gegen die Klageforderung verteidigt. Sie hat zunächst geltend gemacht, dass sie von der Klage und der Terminsladung erst nach Zustellung des Versäumnisurteils an ihre ladungsfähige Anschrift Kenntnis erhalten habe. Die Schriftstücke seien entsprechend der Angabe der Klägerin an eine ehemalige Geschäftsanschrift gesandt worden, obwohl sie das betreffende Geschäft schon im Jahre 2005 aufgegeben und die Klägerin im Rahmen des vorgerichtlichen Schriftverkehrs auf ihre neue Anschrift hingewiesen habe.

12Die Beklagte hat bereits ein Anlagegeschäft der vorgetragenen Art und auch den Anlagezeitpunkt in Frage gestellt. Sie hat vorsorglich behauptet, die entscheidende Beratung der Klägerin sei nicht durch sie selbst erfolgt, sondern durch die Tochter der Klägerin, die vom B im Hinblick auf die Anlage in Dreiländerfonds besonders geschult worden sei. Auch die Umstellung auf den Fonds DLF ##/17 sei auf Initiative der Tochter der Klägerin erfolgt. Sie, die Beklagte, habe sich nur formell zur Verfügung gestellt, weil die Tochter der Klägerin wegen einer Babypause keine eigene Beraternummer gehabt habe. Nach der Beratung durch die Tochter habe auch sie, die Beklagte, die Klägerin entsprechend ihrer Kenntnis nochmals belehrt und dafür gesorgt, dass der Klägerin der entsprechende Emissionsprospekt zur Verfügung gestellt wurde. Sie habe weder der Tochter der Klägerin noch der Klägerin gegenüber erklärt, der neue Fonds sei genauso attraktiv und sicher wie der alte. Besondere Risiken dieses Immobilienfonds seien zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht bekannt gewesen. Zur Schadenshöhe hat die Beklagte vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Ausschüttungen für 2006 und 2007 noch nicht berücksichtigt worden seien. Außerdem müsse sich die Klägerin eine Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht entgegen halten lassen, weil sie im Jahre 1998 nicht von dem Angebot Gebrauch gemacht hätte, weitere Anteile zu 95 % oder zu 85 % vom Nominalwert zu verkaufen.

13Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Dazu hat sie vorgetragen, dass der Klägerin spätestens im Jahre 2000 aufgrund von Presseveröffentlichungen und Internetberichten habe bekannt sein müssen, dass der Fonds in eine Schieflage geraten sei. Als Gesellschafterin habe sie auch die Rundschreiben der E vom 24. Juli 1998 und das Schreiben des persönlich haftenden Gesellschafters G vom 8. Mai 2000 mit dem Hinweis auf die Insolvenz der T AG erhalten. Außerdem sei zu diesem Zeitpunkt schon

klar gewesen, dass die Ausschüttungen 1999 zunächst auf 3 % zurückgegangen und dann im Jahre 2000 ganz ausgeblieben seien.

14Das Landgericht hat im Verfahren über den Einspruch das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein etwaiger Anspruch wegen mangelhafter Aufklärung im Rahmen einer Anlagenvermittlung verjährt sei. Da die Beklagte ihre Pflicht zur Information und Aufklärung über das Anlageprodukt durch die Übergabe des Emissionsprospektes DLF ##/17 erfüllt habe, verbleibe als eine der Risikoaufklärung in dem Emissionsprospekt zuwider laufende Erklärung auch nach dem Vortrag der Klägerin nur das Versprechen der Beklagten, es bestünden bei dem Fonds keinerlei Verlustrisiken. Da die Klägerin aber durch die Teilverkäufe in den Jahren 1997 und 1998 tatsächliche Verluste erlitten hätte, hätte sie bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass dieses Versprechen nicht zutreffend gewesen sein konnte. Bei Eingang der vorliegenden Klage am 27. Dezember 2006 seien mögliche Ansprüche der Klägerin deshalb bereits verjährt gewesen. Das Landgericht hat auch die Kosten der Säumnis nicht den Beklagten auferlegt, weil nicht festzustellen gewesen sei, dass das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen sei. Die Beklagte sei an der von der Klägerin angegebenen Anschrift bereits seit dem Jahre 2005 nicht mehr geschäftsansässig gewesen. Die zugestellten Schriftstücke hätten die Beklagte deshalb nicht erreicht, obwohl die Zustellung aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen durch Einlage in den Briefkasten ausgeführt worden sei.

15Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie wendet sich zunächst dagegen, dass das Landgericht die etwaige Schadensersatzforderung für verjährt gehalten habe. So treffe es nicht zu, dass sie in Zusammenhang mit der Veräußerung von Anteilen in den Jahren 1997 und 1998 eine hinreichende Kenntnis von einem Verlustrisiko in Bezug auf die gesamte Anlage erhalten habe. Zwar habe sie bei den Verkäufen der Anteile von 30.000 DM und je 15.000 DM erkennbar eine gewisse Einbuße erlitten. Diese Einbuße von insgesamt 4.500 DM bei den Anteilen im Wert von 60.000 DM besage aber nicht, dass der Wert der Beteiligung niedriger eingestuft worden sei als zum Ausgabezeitpunkt. Diesen geringen Wertverlust habe sie vielmehr als einen Verlust ansehen können, wie er allgemein bei vorzeitiger Beendigung von Vertragsverhältnissen eintreten könne wie etwa auch bei der Kündigung von Lebensversicherungsverträgen. Das habe sie tatsächlich auch so gesehen.

16Die Klägerin legt in der Sache mit näheren Ausführungen dar, dass hier zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Es sei für die Frage, ob die Beklagte ihre Beratungspflichten erfüllt habe, auch nicht der Inhalt eines überreichten Emissionsprospektes entscheidend, sondern es komme auf die Informationen und Ratschläge an, die sie als Beraterin tatsächlich gegeben habe. Hier gelte das in besonderem Maße, weil ein Prospekt übergeben worden sei, der sich gar nicht auf die konkrete Anlage, sondern auf den bereits geschlossenen Fonds DLF ##/14 bezogen habe. Entscheidend sei deshalb, dass die Beklagte den Fonds zu Unrecht als sicheren Immobilienfonds, attraktive Kapitalanlage und insbesondere als Anlage ohne jede Verlustmöglichkeit bezeichnet habe. Das habe sie, die Klägerin, ebenso unter Beweis gestellt wie die Tatsache, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Zeichnung der Anlage ursächlich gewesen sei.

Die Klägerin beantragt, 17

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 18

an die Klägerin 27,736,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 19

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu 20

Zahlen. 21

Die Beklagte beantragt, 22

die Berufung zurückzuweisen. 23

II. 24

25Die Berufung ist unbegründet, weil der nach dem Vortrag der Klägerin mögliche Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Beratungspflichten verjährt wäre.

261) Nach den von der Klägerseite nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts zu den Kosten der Säumnis ist die Klage nicht wirksam zugestellt worden. Damit ist auf diesem Wege kein Prozessrechtsverhältnis und keine Rechtshängigkeit der Klage begründet worden. Die Beklagte hat aber nach Einlegung des Einspruchs im Termin vom 6. März 2008 rügelos verhandelt. Es ist daher davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt ein Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist.

272) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte könnte sich nach deren Vortrag dem Grunde nach aus einer positiven Vertragsverletzung in Zusammenhang mit einem Anlageberatungsvertrag ergeben. Auf das danach im Jahre 1994 und somit vor dem 1. Januar 2002 begründete Schuldverhältnis wäre dabei nach Art. 229 EGBGB § 5 noch das alte Schuldrecht anzuwenden.

28a) Durch den an die als Chefin ihrer Tochter bekannte Beklagte herangetragenen Beratungswunsch der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten aufgenommene Beratungstätigkeit ist zwischen der Klägerin und der Beklagten vor der Zeichnung der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds DLF ##/17 ein Vertrag mit Haftungsfolgen zustande gekommen. Nach ihrem weiteren Vorbringen ist die Klägerin nicht nur voll Vertrauen in die Fähigkeiten der Beklagten, sondern auch besonders beratungsbedürftig gewesen. Sie wollte sich auf die Empfehlung der Beklagten verlassen, die diese in Kenntnis ihres Anlageziels abgeben würde. Es spricht deshalb viel dafür, dass unter solchen Voraussetzungen ein Beratungsvertrag mit besonderen Pflichten abgeschlossen worden ist. Auch wenn die Stellung und die Aufgaben eines Anlagevermittlers und eines Anlageberaters unterschiedlich sind und ihre Pflichtenkreise sich nicht decken, bedarf das hier keiner abschließenden Entscheidung.

29b) Selbst wenn die Klägerin wegen der Unterstützung durch ihre fachlich geschulte Tochter im Wesentlichen nur die erforderlichen Auskünfte erwartet haben sollte, um über die Eignung der betreffenden Anlage für ihre Zwecke nach einer Prüfung selbst zu entscheiden, ist hier jedenfalls von einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag mit der Beklagten im Rahmen einer Anlagenvermittlung auszugehen. Auch dieser Vertrag verpflichtete die Beklagte, die Klägerin über alle diejenigen tatsächlichen Umstände richtig und vollständig zu informieren, die erkennbar für sie als Anlageinteressentin für ihre Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung waren und die insbesondere den Vertragszweck vereiteln konnten. Dazu gehörten angesichts der

gewünschten sicheren Anlage jedenfalls Hinweise auf die speziellen Risiken des geschlossenen Immobilienfonds an sich und dieses speziellen Fonds. Nach dem weiteren Klägervorbringen ist die Beklagte dieser Informationspflicht nicht gerecht geworden. Dafür genügte schon nicht die Übergabe des Emissionsprospektes in Bezug auf den Vorgängerfonds. Denn der konnte allenfalls auf die allgemeinen Risiken, nicht aber die speziellen Risiken dieses Fonds mit der wichtigen Generalmieterin T AG hinweisen. Es kommt hinzu, dass die Beklagte auch die Risikohinweise nicht dadurch relativieren durfte, dass sie den Fonds als besonders attraktiv und (in Wirklichkeit) völlig risikolos darstellte. Das besondere Risiko des Totalausfalls und der Abhängigkeit des Fonds von den einzelnen Mieterträgen trat dadurch in den Hintergrund.

303) Eine solche Pflichtverletzung in Form einer unzureichenden Risikoaufklärung wäre nach dem weiteren Klägervortrag auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden. Dafür spricht im Übrigen bei erheblichen Aufklärungsmängeln auch schon die Lebenserfahrung. Es reicht insoweit jedenfalls aus, dass die Klägerin nachvollziehbar dargelegt hat, dass es ihr auch auf die Sicherheit der Anlage besonders angekommen sei. Nach ihrem Vortrag war auch gerade die Beratung durch die Beklagte entscheidend und nicht etwa ein Kontrollgespräch mit der Tochter, die das von der Beklagten behauptete Fachwissen über DLF-Fonds überhaupt nicht besessen haben soll.

314) Bereits durch die Pflichtverletzung ist der Klägerin dann auch ein Schaden entstanden, wenn man weiterhin ihren Vortrag zugrundelegt. Der Schaden besteht schon darin, dass die Klägerin gerade wegen der fehlerhaften Beratung die für sie nachteilige –weil zu riskante- Beteiligung gezeichnet und dafür das Kapital in Höhe von 170.000 DM eingesetzt hat. Ein Schaden ist der Klägerin wie immer in solchen Fällen in Form des negativen Interesses entstanden, das darauf gerichtet ist, dass sie so gestellt werden muss, als hätte sie die Anlage nicht gezeichnet. Sie kann also ihr Anlagekapital zurückerstattet verlangen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung oder Abtretung dessen, was sie aus dem Anlagegeschäft erlangt hat. Vorteile der Anlage wie die Ausschüttungen muss sie sich anrechnen lassen. Dementsprechend hat die Klägerin auf Hinweis des Landgerichts zuletzt schon selbst die bis 2005 erfolgten Ausschüttungen in Abzug gebracht. Dazu kämen allenfalls noch etwaige in 2006 und 2007 gezahlte Beträge. Die Klägerin hat jedenfalls auch schlüssig vorgetragen, dass Steuerersparnisse für sie nicht in Betracht gekommen seien.

325) Am fehlenden Verschulden der Beklagten könnte ein Anspruch auch nicht scheitern. Im Hinblick auf die unvollständige Risikoaufklärung hätte die Beklagte jedenfalls fahrlässig gehandelt, selbst wenn sie wegen der bislang guten Erfahrungen mit solchen Anlagen an ein geringes Risiko geglaubt hätte.

336) Die Klägerin trifft nach ihrem Vortrag auch kein Mitverschulden. Sie war insbesondere nicht verpflichtet, bereits im Jahre 1998 weitere Anteile mit Verlust zu verkaufen, um den Schaden geringer zu halten. Ein sicheres Wissen, dass es ohne diese zusätzlichen Verkäufe zu weit höheren Schäden kommen würde, hatte die Klägerin damals nicht.

347) Der Klägervortrag ist allerdings ganz überwiegend streitig. Die Beklagte hat insbesondere die Rolle der Tochter der Klägerin ganz anders dargestellt und bestritten, den schließlich gezeichneten Fonds als völlig ohne Verlustrisiko bezeichnet zu haben. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist jedoch hier nicht erforderlich, weil der denkbare Schadenersatzanspruch verjährt ist.

35a) Zur Beantwortung der Frage, welche Verjährungsfrist hier gilt, ist das neue Recht anzuwenden. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Hier war eine Verjährung des aus dem alten Schuldverhältnis der Parteien hergeleiteten Anspruchs der Klägerin zum Stichtag noch nicht eingetreten, sondern die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. lief am 1. Januar 2002 noch.

36b) Die Frist hatte nach § 198 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen begonnen. Der auf das negative Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch der Klägerin ist hier schon mit der Beteiligung an dem Immobilienfonds im Jahre 1994 entstanden. Denn sogar bei einer unterstellten objektiven Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ist der Klägerin als Anlegerin schon dadurch ein Vermögensschaden entstanden, dass die Leistung für die Zwecke des Anlegers nicht voll brauchbar ist (BGH WM 2005, 929, 930). Die Beklagte schuldete jedenfalls eine vollständige und richtige Auskunft. Wenn sie ihren diesbezüglichen Pflichten nicht nachkam und die Klägerin nur deshalb die Anlage zeichnete, erscheint auch bei objektiver Betrachtung schon der Vertragsschluss als ihren konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig. Dem entspricht es auch, dass die Klägerin von diesem Zeitpunkt an die Möglichkeit hatte, Klage zu erheben, also vom Berater zu verlangen, dass er Zug um Zug gegen Übertragung oder Abtretung des Gesellschaftsanteils das Anlagekapital zurückgewährt.

37c) Die regelmäßige Verjährungsfrist, die nach neuem Recht für einen solchen Anspruch gilt, ist hier kürzer als die seit 1994 laufende Frist von 30 Jahren. § 195 BGB n.F. regelt, dass die jetzt maßgebliche Frist drei Jahre beträgt. Deshalb kommt für die Berechnung der Frist Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB zur Anwendung. Die kürzere Dreijahresfrist wird ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Sie steht dem Anspruchsberechtigten voll zur Verfügung. Das heißt aber noch nicht, dass die laufende Frist dann immer am 31. Dezember 2004 abläuft. Die Verjährung tritt zu diesem Zeitpunkt vielmehr nur dann ein, wenn bis zum 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns des § 195 BGB n.F. vorgelegen haben, nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen. Der Fristbeginn für die Verjährung hängt auch bei sog. Altansprüchen von der subjektiven Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen ab (vgl. BGH, BGHZ 171, 1 = NJW 2007, 1584).

38Denn wenn es auf die Verjährungsfristen nach neuem Recht ankommt, gelten nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zugleich auch immer dessen Vorschriften über den Beginn der Frist wie § 199 BGB. Die entschuldbare Unkenntnis des Gläubigers stellt somit einen Fall der anfänglichen Hemmung der ab dem 1. Januar 2002 laufenden kürzeren Verjährung dar (vgl. Staudinger/Frank Peters, BGB, Ausgabe Oktober 2003, § 199 Rdn. 52). Sie beginnt erst zu laufen, wenn auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB vorliegen.

39d) Hier bedeuten die Übergangsregelungen, dass die nun geltende kürzere Frist von drei Jahren schon seit dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat, weil zu diesem Zeitpunkt bei der Klägerin die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vorgelegen haben. Es fehlte nämlich an ihrer entschuldbaren Unkenntnis von den maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen. In jedem Fall hat die 3-Jahresfrist aber

spätestens am 1. Januar 2003 zu laufen begonnen, so dass mit Ablauf des 31. Dezember 2005 in jedem Fall Verjährung eingetreten ist.

40aa) Die maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen sind hier darin zu sehen, dass es sich bei diesem Fonds der Einschätzung der Klägerin zuwider nicht um eine völlig von Verlustrisiken freie Anlage gehandelt hat, die durch eine hohe und gleichbleibende Rendite die ungeschmälerte Rückzahlung des Anlagekapitals sicherte. Die Klägerin brauchte nur diese Umstände zu kennen, sie brauchte nicht zu wissen, dass diese für sich schon den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte rechtfertigten. Man kann in der Tat fragen, ob der Klägerin eine solche ausreichende Kenntnis schon im Rahmen ihrer Verkäufe von Anteilen an der Beteiligung in den Jahren 1997 und 1998 verschafft wurde. Richtig an der Einschätzung des Landgerichts ist es ohne Frage, dass hier erkennbare Nominalkapitalverluste aufgetreten waren, die allein schon das Versprechen, es bestünden keinerlei Verlustrisiken, als unrichtig ausweisen können. Sieht man diese Verluste von 5 % und in einem Fall sogar 15 % aber in ihren gesamten Umfeld könnte man noch zweifeln, ob diese Tatsachen für sich schon eine erfolgversprechende Klage gegen die Beklagte möglich machten. Denn gerade bis 1998 waren die Ausschüttungen noch im prognostizierten Umfang von 7 % erfolgt und auch die Abschreibungen auf das Nominalkapital könnten sich noch in einem nicht unüblichen Rahmen für vertraglich nicht vorgesehene Rückforderungen von Anlagekapital gehalten haben, die im Hinblick auf die Gesamtanlage noch nicht unbedingt stutzig machen mussten.

41bb) Ob allein diese Kenntnis ausgereicht hätte, kann aber dahinstehen. Denn im Rahmen der Gesamtschau ist auch die weitere Entwicklung zu berücksichtigen. Zu den bis 1998 erlittenen Nominalkapitalverlusten kamen ab 1999 die Insolvenz der T AG und die damit in Zusammenhang stehenden in jedem Jahr erfolgten ganz erheblichen Kürzungen der Ausschüttungen hinzu. Im Jahre 2000 wurde in Zusammenhang mit dieser Insolvenz des Hauptmieters sogar überhaupt keine Ausschüttung mehr gezahlt.

42cc) Jedenfalls ab Ende 2002 lag ein Fall einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin im Hinblick auf die völlige Risikofreiheit der Anlage vor. Grob fahrlässig handelt ein Anspruchsteller, wenn seine Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen auf einer besonders schweren Vernachlässigung der im Verkehr und in eigenen Angelegenheiten erforderlichen Sorgfalt beruht. Das ist der Fall, wenn sich der Betreffende die Kenntnis ohne nennenswerte Mühe und Kosten verschaffen kann, er aber dennoch die Ermittlungen nicht anstellt, die auf der Hand liegen und deren Notwendigkeit jedem einleuchten. Verschließt er sich dadurch einer sich objektiv aufdrängenden Kenntnis der Anspruchsvoraussetzungen, kann er sich auf eine Unkenntnis nicht berufen (BGH NJW 1999, 2808; NJW 1999, 423; NJW 2000, 953; NJW 2001, 1721; NJW 1994, 3092 –Warenterminoptionen). Hier hat sich die Klägerin in dieser Weise der Kenntnis der erforderlichen Tatsachen verschlossen. Nachdem die Klägerin Gesellschaftsanteile bereits 1997 und 1998 nur mit einem Verlust verkaufen konnte, musste sich ihr allein dadurch, dass die bis dahin zuverlässig erfolgten Ausschüttungen in Höhe von mehr als 6.000 EUR jährlich innerhalb zweier Jahre um mehr als die Hälfte auf 3 % absanken und dann in 2000 ganz ausblieben, zwingend der Schluss aufdrängen, dass sich diese Anlage nicht den Vorstellungen und Prognosen entsprechend entwickelt hatte. Es musste etwas Unvorhergesehenes eingetreten sein, das allein wegen der fehlenden Ausschüttungen ein Verlustrisiko deutlich machte, und zwar auch für die Klägerin als Laien. Gerade für sie ohne Kenntnis der Zusammenhänge stellte sich die Tatsache der stark geschmälerten und ganz

ausgebliebenen Ausschüttungen so ähnlich dar, als wenn die regelmäßige Zinszahlung einer Bank zunächst teilweise, dann ganz und nach dem Jahr 2000 dann wieder ganz überwiegend ausfiele. Die Klägerin musste, auch wenn sie die erläuternden Mitteilungen nicht erhalten haben sollte, zumindest jetzt eigene Nachforschungen anstellen. Eine Nachfrage bei der Treuhandgesellschaft oder der Fondsgesellschaft selbst hätte dann dazu geführt, dass sie Kenntnis von der Insolvenz der T AG und der damit verbundenen Auswirkungen auf die Mieterträge des Immobilienfonds erhielt und dadurch erfuhr, dass sich ein Risiko verwirklicht hatte, das es nach der Beratung durch die Beklagte nicht geben konnte und sollte. Sie hätte dann schon damals darauf reagieren und die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen können. Jedenfalls im Jahre 2002 musste ihr ganz deutlich werden, dass angesichts der nun jahrelangen unzureichenden Ausschüttungen ein grundlegendes Problem bei der Anlage bestehen musste. Wenn sich die Klägerin diese für sie nach ihrem eigenen Vortrag so wichtige Frage der Sicherheit der Anlage aber nicht stellte und stattdessen den "Kopf in den Sand steckte", geschah das auf ihr Risiko (vgl. Staudinger/Frank Peters, a.a.O. § 199 Rdn. 50). Sie verstieß damit grob gegen die Sorgfalt in ihren Angelegenheiten, wenn sie trotz der bedenklichen Faktoren keine Nachforschungen veranlasste, sondern mit der Aufforderung zur Rückzahlung des Kapitals bis Mitte 2006 wartete. Die Klägerin hatte nicht den geringsten objektiven Anhaltspunkt dafür, trotz dieser Fehlentwicklung ohne Rückfrage weiter darauf vertrauen zu können, dass es zu keinerlei Verlusten für sie kommen könnte.

43e) Die vorliegende Klage ist am 27. Dezember 2006 bei Gericht eingegangen und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Verjährung schon eingetreten war. Stellt man mangels wirksamer Zustellung der Klage auf den Tag, an dem das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, also den 6. März 2008 ab, gilt das erst recht. In diesem Fall würde es der Klägerin sogar schaden, wenn sich ihre grob fahrlässige Unkenntnis erst aus den Vorgängen bis zum Jahre 2004 ergeben würde.

44Die sich aus § 543 Abs. 2 ZPO ergebenden Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 45

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 46

OLG Hamm: datum

1 Vollz (Ws) 25/99 vom 08.04.1999

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11 U 70/04 vom 09.11.2005

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13 U 165/03 vom 12.01.2004

Anmerkungen zum Urteil