Urteil des OLG Hamm vom 14.08.2008

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Oberlandesgericht Hamm, 4 U 83/08

Datum:

14.08.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 U 83/08

Vorinstanz:

Landgericht Bochum, 8 O 564/06

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6. März 2008 verkündete Urteil

der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der

Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils

beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe:

Die Klägerin unterzeichnete nach einem Beratungsgespräch mit der Beklagten, die sie

über ihre Tochter kennen gelernt hatte, im Jahre 1994 ein Angebot zur Beteiligung an

dem geschlossenen Immobilienfonds DLF ##/17 – G-KG mit einem Anlagekapital von

170.000,- DM. Zuvor hatten die Parteien eine Beteiligung an dem Vorgängerfonds DLF

##/14 desselben Kapitalsuchenden angestrebt, der aber zwischenzeitlich geschlossen

wurde. Die Gesellschaft nahm das Angebot an und übersandte der Klägerin am 15. Juni

1994 eine Teilhaberbestätigung (Bl.21).

Die Klägerin veräußerte im Jahre 1997 einen Anteil an ihrer Beteiligung in Höhe von

nominal 30.000 DM zu einem Verkaufspreis von 28.500 DM an die Gesellschaft. Im

Jahre 1998 veräußerte die Klägerin an diese zunächst einen weiteren Anteil von

nominal 15.000 DM für 12.750 DM und einen weiteren gleich großen Anteil bei späterer

Fälligkeit des Kaufpreises für 14.250 DM. Sie erhielt somit für die Gesamtanteile in

Höhe von 60.000 DM insgesamt 55.500 DM. Als Unkosten für Beglaubigungen in

Zusammenhang mit den drei Veräußerungsgeschäften musste die Klägerin insgesamt

93,66 DM aufwenden.

Der Klägerin wurden bis zum Jahre 2005 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt

31.110,43 EUR ausgezahlt. Die Ausschüttungen wurden bis zum Jahre 1998 im

zugesagten Umfang von 7 % geleistet. Im Jahre 1999 meldete die Firma T AG, die

Hauptmieterin der zum Fonds gehörenden Immobilien in T1 war, Insolvenz an und die

Ausschüttungen konnten nicht mehr in der prognostizierten Höhe ausgezahlt werden,

sie sanken 1999 auf 3 %, 2001 auf 2,26 % und in den Jahren danach auf weniger als 1

%. Im Jahre 2000 wurde überhaupt keine Ausschüttung geleistet (Bl.70).

Die Gesellschafter wurden mit Rundschreiben vom 24. Juli 1998 (Bl.120) auf Probleme

der Generalmieterin T AG hingewiesen, die ein Stabilisierungskonzept erforderlich

machten. Mit Rundschreiben vom 8. Mai 2000 (Bl.121 ff.) informierte der persönlich

haftende Gesellschafter G die Anleger, dass sich die Generalmieterin im

Insolvenzverfahren befinde und dass sich dadurch gravierende Folgen in

Zusammenhang mit einem drohenden totalen Mietausfall bei diesem Immobilienprojekt

ergeben könnten. Es wurde weiter ausgeführt, dass in einer solchen Situation auch der

Verkauf der Immobilie nicht zu akzeptablen Ergebnissen führen könne, wobei auf solche

Risiken bereits im Emissionsprospekt hingewiesen worden sei. Deshalb wurden die

Gesellschafter aufgefordert, bestimmten Maßnahmen zur Stützung des Fonds

zuzustimmen.

Die Klägerin hat behauptet, die Beratung sei ausschließlich durch die Beklagte

vorgenommen worden, während ihre Tochter als deren Bürogehilfin nur mit anwesend

gewesen sei. Es sei ausdrücklich zur Sprache gekommen, dass sie an einer

wertbeständigen Kapitalanlage interessiert sei. Als solche sei ihr die Beteiligung am

Fonds DLF ##/14 empfohlen und ihr auch der diesen Fonds betreffende

Emissionsprospekt übergeben worden. Die Beklagte habe die Anlage als sicheren

Immobilienfonds, als attraktive Kapitalanlage und als Anlage ohne jedes Verlustrisiko

beschrieben. Es seien ihr auch Steuervorteile versprochen worden, die sie allerdings

wegen ihrer wirtschaftlichen Situation nicht habe wahrnehmen können. Die Beklagte

habe erklärt, bei einer Laufzeit von fünf Jahren sei ein Ertrag von 25.800 DM zu erzielen.

Anstelle des schon geschlossenen Fonds DLF ##/14 habe die Beklagte den

Nachfolgefonds DLF ##/17 empfohlen und behauptet, dieser Fonds habe dieselben

Vorzüge wie der geschlossene. Im Hinblick auf diesen Fonds sei ihr kein Prospekt

übergeben worden. Auf diese Empfehlung der Beklagten habe sie, die Klägerin, den

Fonds gezeichnet. Den den früheren Fonds betreffenden Prospekt habe sie nicht zur

Kenntnis genommen. Die Klägerin hat vorsorglich geltend gemacht, dass auch die in

diesem Prospekt enthaltene Risikoaufklärung nicht ausreichend gewesen sei. In der

Zwischenzeit hätten sich die tatsächlich vorliegenden und verschwiegenen Risiken

verwirklicht und es sei ein Wertverlust eingetreten, der dazu geführt habe, dass der

Fonds bei Angeboten und Nachfragen nur noch mit 20 % seines Wertes gehandelt

werde.

Die Klägerin hat ferner gemeint, der ihr zustehende Zahlungsanspruch sei auch nicht

verjährt, weil sie selbst vor der anwaltlichen Beratung keine Kenntnis davon erhalten

habe, dass bei Beendigung der Gesellschaft oder einer Veräußerung der Anteile nur ein

Betrag gezahlt werde, der weit unterhalb der Beteiligungssumme liege. Die von der

Beklagten vorgelegten Schreiben aus den Jahren 1998 und 2000 habe sie nicht

erhalten. Presseberichte oder Berichte aus dem Internet über die Insolvenz der T AG

seien ihr nicht bekannt geworden. Auch aus dem Ausbleiben der Ausschüttungen habe

sie nicht auf ein Verlustrisiko schließen können. Die Fondsgesellschaft habe ihr

vielmehr jedes Jahr eine kalkulierte Beteiligungssumme mitgeteilt, die der Höhe nach

der nominalen Beteiligungssumme entsprochen habe.

Die Klägerin hat im Wege des Schadensersatzes von der Beklagten zunächst Zahlung

von 69.440,64 EUR begehrt, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche

aus der Beteiligung am Fonds DLF ##/17 G-KG. Mit Schriftsatz vom 11. April 2007 hat

sie die Klageforderung im Rahmen der Rückabwicklung der Beteiligung auf 58.604,35

EUR ermäßigt. Diesen Betrag hat sie errechnet, indem sie von dem eingesetzten

Kapital von 170.000 DM die mit 55.000 DM angegebenen Veräußerungserlöse

abgezogen und die bei den Veräußerungsgeschäften getätigten Aufwendungen in Höhe

von 93,66 DM hinzugezählt hat. Nach einem entsprechenden Hinweis der Kammer hat

die Klägerin schließlich von der zu zahlenden Summe noch die gezahlten

Ausschüttungen in Höhe von 31.110,43 EUR in Abzug gebracht.

Auf den entsprechend ermäßigten Antrag hat das Landgericht die Beklagte, nachdem im

Termin vom 6. September 2007 für diese niemand erschienen war, mit Versäumnisurteil

zur Zahlung von 27.736,02 EUR, Zug um Zug gegen Abtretung des von der ATC

treuhänderisch verwalteten nominellen Kommanditkapitalanteils von 110.000 DM

(56.242,11 EUR) der Klägerin an der Beteiligung Objekt DLF ##/ 17 G-KG- verurteilt.

Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und sich gegen die

Klageforderung verteidigt. Sie hat zunächst geltend gemacht, dass sie von der Klage

und der Terminsladung erst nach Zustellung des Versäumnisurteils an ihre

ladungsfähige Anschrift Kenntnis erhalten habe. Die Schriftstücke seien entsprechend

der Angabe der Klägerin an eine ehemalige Geschäftsanschrift gesandt worden, obwohl

sie das betreffende Geschäft schon im Jahre 2005 aufgegeben und die Klägerin im

Rahmen des vorgerichtlichen Schriftverkehrs auf ihre neue Anschrift hingewiesen habe.

Die Beklagte hat bereits ein Anlagegeschäft der vorgetragenen Art und auch den

Anlagezeitpunkt in Frage gestellt. Sie hat vorsorglich behauptet, die entscheidende

Beratung der Klägerin sei nicht durch sie selbst erfolgt, sondern durch die Tochter der

Klägerin, die vom B im Hinblick auf die Anlage in Dreiländerfonds besonders geschult

worden sei. Auch die Umstellung auf den Fonds DLF ##/17 sei auf Initiative der Tochter

der Klägerin erfolgt. Sie, die Beklagte, habe sich nur formell zur Verfügung gestellt, weil

die Tochter der Klägerin wegen einer Babypause keine eigene Beraternummer gehabt

habe. Nach der Beratung durch die Tochter habe auch sie, die Beklagte, die Klägerin

entsprechend ihrer Kenntnis nochmals belehrt und dafür gesorgt, dass der Klägerin der

entsprechende Emissionsprospekt zur Verfügung gestellt wurde. Sie habe weder der

Tochter der Klägerin noch der Klägerin gegenüber erklärt, der neue Fonds sei genauso

attraktiv und sicher wie der alte. Besondere Risiken dieses Immobilienfonds seien zur

Zeit des Vertragsschlusses noch nicht bekannt gewesen. Zur Schadenshöhe hat die

Beklagte vorsorglich darauf hingewiesen, dass die Ausschüttungen für 2006 und 2007

noch nicht berücksichtigt worden seien. Außerdem müsse sich die Klägerin eine

Verletzung ihrer Schadensminderungspflicht entgegen halten lassen, weil sie im Jahre

1998 nicht von dem Angebot Gebrauch gemacht hätte, weitere Anteile zu 95 % oder zu

85 % vom Nominalwert zu verkaufen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Dazu hat sie vorgetragen, dass

der Klägerin spätestens im Jahre 2000 aufgrund von Presseveröffentlichungen und

Internetberichten habe bekannt sein müssen, dass der Fonds in eine Schieflage geraten

sei. Als Gesellschafterin habe sie auch die Rundschreiben der E vom 24. Juli 1998 und

das Schreiben des persönlich haftenden Gesellschafters G vom 8. Mai 2000 mit dem

Hinweis auf die Insolvenz der T AG erhalten. Außerdem sei zu diesem Zeitpunkt schon

klar gewesen, dass die Ausschüttungen 1999 zunächst auf 3 % zurückgegangen und

dann im Jahre 2000 ganz ausgeblieben seien.

Das Landgericht hat im Verfahren über den Einspruch das Versäumnisurteil aufgehoben

und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein etwaiger

Anspruch wegen mangelhafter Aufklärung im Rahmen einer Anlagenvermittlung verjährt

sei. Da die Beklagte ihre Pflicht zur Information und Aufklärung über das Anlageprodukt

durch die Übergabe des Emissionsprospektes DLF ##/17 erfüllt habe, verbleibe als eine

der Risikoaufklärung in dem Emissionsprospekt zuwider laufende Erklärung auch nach

dem Vortrag der Klägerin nur das Versprechen der Beklagten, es bestünden bei dem

Fonds keinerlei Verlustrisiken. Da die Klägerin aber durch die Teilverkäufe in den

Jahren 1997 und 1998 tatsächliche Verluste erlitten hätte, hätte sie bereits zu diesem

Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass dieses Versprechen nicht zutreffend gewesen

sein konnte. Bei Eingang der vorliegenden Klage am 27. Dezember 2006 seien

mögliche Ansprüche der Klägerin deshalb bereits verjährt gewesen. Das Landgericht

hat auch die Kosten der Säumnis nicht den Beklagten auferlegt, weil nicht festzustellen

gewesen sei, dass das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen sei. Die

Beklagte sei an der von der Klägerin angegebenen Anschrift bereits seit dem Jahre

2005 nicht mehr geschäftsansässig gewesen. Die zugestellten Schriftstücke hätten die

Beklagte deshalb nicht erreicht, obwohl die Zustellung aus nicht mehr

nachvollziehbaren Gründen durch Einlage in den Briefkasten ausgeführt worden sei.

Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie wendet sich zunächst dagegen,

dass das Landgericht die etwaige Schadensersatzforderung für verjährt gehalten habe.

So treffe es nicht zu, dass sie in Zusammenhang mit der Veräußerung von Anteilen in

den Jahren 1997 und 1998 eine hinreichende Kenntnis von einem Verlustrisiko in

Bezug auf die gesamte Anlage erhalten habe. Zwar habe sie bei den Verkäufen der

Anteile von 30.000 DM und je 15.000 DM erkennbar eine gewisse Einbuße erlitten.

Diese Einbuße von insgesamt 4.500 DM bei den Anteilen im Wert von 60.000 DM

besage aber nicht, dass der Wert der Beteiligung niedriger eingestuft worden sei als

zum Ausgabezeitpunkt. Diesen geringen Wertverlust habe sie vielmehr als einen

Verlust ansehen können, wie er allgemein bei vorzeitiger Beendigung von

Vertragsverhältnissen eintreten könne wie etwa auch bei der Kündigung von

Lebensversicherungsverträgen. Das habe sie tatsächlich auch so gesehen.

Die Klägerin legt in der Sache mit näheren Ausführungen dar, dass hier zwischen den

Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden sei. Es sei für die Frage, ob die

Beklagte ihre Beratungspflichten erfüllt habe, auch nicht der Inhalt eines überreichten

Emissionsprospektes entscheidend, sondern es komme auf die Informationen und

Ratschläge an, die sie als Beraterin tatsächlich gegeben habe. Hier gelte das in

besonderem Maße, weil ein Prospekt übergeben worden sei, der sich gar nicht auf die

konkrete Anlage, sondern auf den bereits geschlossenen Fonds DLF ##/14 bezogen

habe. Entscheidend sei deshalb, dass die Beklagte den Fonds zu Unrecht als sicheren

Immobilienfonds, attraktive Kapitalanlage und insbesondere als Anlage ohne jede

Verlustmöglichkeit bezeichnet habe. Das habe sie, die Klägerin, ebenso unter Beweis

gestellt wie die Tatsache, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Zeichnung der

Anlage ursächlich gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin 27,736,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu

Zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung ist unbegründet, weil der nach dem Vortrag der Klägerin mögliche

Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Beratungspflichten verjährt wäre.

1) Nach den von der Klägerseite nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts zu

den Kosten der Säumnis ist die Klage nicht wirksam zugestellt worden. Damit ist auf

diesem Wege kein Prozessrechtsverhältnis und keine Rechtshängigkeit der Klage

begründet worden. Die Beklagte hat aber nach Einlegung des Einspruchs im Termin

vom 6. März 2008 rügelos verhandelt. Es ist daher davon auszugehen, dass zu diesem

Zeitpunkt ein Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist.

2) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte könnte sich nach

deren Vortrag dem Grunde nach aus einer positiven Vertragsverletzung in

Zusammenhang mit einem Anlageberatungsvertrag ergeben. Auf das danach im Jahre

1994 und somit vor dem 1. Januar 2002 begründete Schuldverhältnis wäre dabei nach

Art. 229 EGBGB § 5 noch das alte Schuldrecht anzuwenden.

a) Durch den an die als Chefin ihrer Tochter bekannte Beklagte herangetragenen

Beratungswunsch der Klägerin und die daraufhin von der Beklagten aufgenommene

Beratungstätigkeit ist zwischen der Klägerin und der Beklagten vor der Zeichnung der

Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds DLF ##/17 ein Vertrag mit

Haftungsfolgen zustande gekommen. Nach ihrem weiteren Vorbringen ist die Klägerin

nicht nur voll Vertrauen in die Fähigkeiten der Beklagten, sondern auch besonders

beratungsbedürftig gewesen. Sie wollte sich auf die Empfehlung der Beklagten

verlassen, die diese in Kenntnis ihres Anlageziels abgeben würde. Es spricht deshalb

viel dafür, dass unter solchen Voraussetzungen ein Beratungsvertrag mit besonderen

Pflichten abgeschlossen worden ist. Auch wenn die Stellung und die Aufgaben eines

Anlagevermittlers und eines Anlageberaters unterschiedlich sind und ihre

Pflichtenkreise sich nicht decken, bedarf das hier keiner abschließenden Entscheidung.

b) Selbst wenn die Klägerin wegen der Unterstützung durch ihre fachlich geschulte

Tochter im Wesentlichen nur die erforderlichen Auskünfte erwartet haben sollte, um über

die Eignung der betreffenden Anlage für ihre Zwecke nach einer Prüfung selbst zu

entscheiden, ist hier jedenfalls von einem stillschweigend geschlossenen

Auskunftsvertrag mit der Beklagten im Rahmen einer Anlagenvermittlung auszugehen.

Auch dieser Vertrag verpflichtete die Beklagte, die Klägerin über alle diejenigen

tatsächlichen Umstände richtig und vollständig zu informieren, die erkennbar für sie als

Anlageinteressentin für ihre Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung waren und

die insbesondere den Vertragszweck vereiteln konnten. Dazu gehörten angesichts der

gewünschten sicheren Anlage jedenfalls Hinweise auf die speziellen Risiken des

geschlossenen Immobilienfonds an sich und dieses speziellen Fonds. Nach dem

weiteren Klägervorbringen ist die Beklagte dieser Informationspflicht nicht gerecht

geworden. Dafür genügte schon nicht die Übergabe des Emissionsprospektes in Bezug

auf den Vorgängerfonds. Denn der konnte allenfalls auf die allgemeinen Risiken, nicht

aber die speziellen Risiken dieses Fonds mit der wichtigen Generalmieterin T AG

hinweisen. Es kommt hinzu, dass die Beklagte auch die Risikohinweise nicht dadurch

relativieren durfte, dass sie den Fonds als besonders attraktiv und (in Wirklichkeit) völlig

risikolos darstellte. Das besondere Risiko des Totalausfalls und der Abhängigkeit des

Fonds von den einzelnen Mieterträgen trat dadurch in den Hintergrund.

3) Eine solche Pflichtverletzung in Form einer unzureichenden Risikoaufklärung wäre

nach dem weiteren Klägervortrag auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin

geworden. Dafür spricht im Übrigen bei erheblichen Aufklärungsmängeln auch schon

die Lebenserfahrung. Es reicht insoweit jedenfalls aus, dass die Klägerin

nachvollziehbar dargelegt hat, dass es ihr auch auf die Sicherheit der Anlage besonders

angekommen sei. Nach ihrem Vortrag war auch gerade die Beratung durch die Beklagte

entscheidend und nicht etwa ein Kontrollgespräch mit der Tochter, die das von der

Beklagten behauptete Fachwissen über DLF-Fonds überhaupt nicht besessen haben

soll.

4) Bereits durch die Pflichtverletzung ist der Klägerin dann auch ein Schaden

entstanden, wenn man weiterhin ihren Vortrag zugrundelegt. Der Schaden besteht

schon darin, dass die Klägerin gerade wegen der fehlerhaften Beratung die für sie

nachteilige –weil zu riskante- Beteiligung gezeichnet und dafür das Kapital in Höhe von

170.000 DM eingesetzt hat. Ein Schaden ist der Klägerin wie immer in solchen Fällen in

Form des negativen Interesses entstanden, das darauf gerichtet ist, dass sie so gestellt

werden muss, als hätte sie die Anlage nicht gezeichnet. Sie kann also ihr Anlagekapital

zurückerstattet verlangen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung oder Abtretung

dessen, was sie aus dem Anlagegeschäft erlangt hat. Vorteile der Anlage wie die

Ausschüttungen muss sie sich anrechnen lassen. Dementsprechend hat die Klägerin

auf Hinweis des Landgerichts zuletzt schon selbst die bis 2005 erfolgten

Ausschüttungen in Abzug gebracht. Dazu kämen allenfalls noch etwaige in 2006 und

2007 gezahlte Beträge. Die Klägerin hat jedenfalls auch schlüssig vorgetragen, dass

Steuerersparnisse für sie nicht in Betracht gekommen seien.

5) Am fehlenden Verschulden der Beklagten könnte ein Anspruch auch nicht scheitern.

Im Hinblick auf die unvollständige Risikoaufklärung hätte die Beklagte jedenfalls

fahrlässig gehandelt, selbst wenn sie wegen der bislang guten Erfahrungen mit solchen

Anlagen an ein geringes Risiko geglaubt hätte.

6) Die Klägerin trifft nach ihrem Vortrag auch kein Mitverschulden. Sie war insbesondere

nicht verpflichtet, bereits im Jahre 1998 weitere Anteile mit Verlust zu verkaufen, um den

Schaden geringer zu halten. Ein sicheres Wissen, dass es ohne diese zusätzlichen

Verkäufe zu weit höheren Schäden kommen würde, hatte die Klägerin damals nicht.

7) Der Klägervortrag ist allerdings ganz überwiegend streitig. Die Beklagte hat

insbesondere die Rolle der Tochter der Klägerin ganz anders dargestellt und bestritten,

den schließlich gezeichneten Fonds als völlig ohne Verlustrisiko bezeichnet zu haben.

Eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist jedoch hier nicht erforderlich, weil der denkbare

Schadenersatzanspruch

verjährt

a) Zur Beantwortung der Frage, welche Verjährungsfrist hier gilt, ist das neue Recht

anzuwenden. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die Vorschriften des Bürgerlichen

Gesetzbuchs in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag

bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Hier war eine

Verjährung des aus dem alten Schuldverhältnis der Parteien hergeleiteten Anspruchs

der Klägerin zum Stichtag noch nicht eingetreten, sondern die dreißigjährige

Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. lief am 1. Januar 2002 noch.

b) Die Frist hatte nach § 198 BGB a.F. mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen

begonnen. Der auf das negative Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch der

Klägerin ist hier schon mit der Beteiligung an dem Immobilienfonds im Jahre 1994

entstanden. Denn sogar bei einer unterstellten objektiven Werthaltigkeit von Leistung

und Gegenleistung ist der Klägerin als Anlegerin schon dadurch ein

Vermögensschaden entstanden, dass die Leistung für die Zwecke des Anlegers nicht

voll brauchbar ist (BGH WM 2005, 929, 930). Die Beklagte schuldete jedenfalls eine

vollständige und richtige Auskunft. Wenn sie ihren diesbezüglichen Pflichten nicht

nachkam und die Klägerin nur deshalb die Anlage zeichnete, erscheint auch bei

objektiver Betrachtung schon der Vertragsschluss als ihren konkreten

Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig. Dem entspricht es

auch, dass die Klägerin von diesem Zeitpunkt an die Möglichkeit hatte, Klage zu

erheben, also vom Berater zu verlangen, dass er Zug um Zug gegen Übertragung oder

Abtretung des Gesellschaftsanteils das Anlagekapital zurückgewährt.

c) Die regelmäßige Verjährungsfrist, die nach neuem Recht für einen solchen Anspruch

gilt, ist hier kürzer als die seit 1994 laufende Frist von 30 Jahren. § 195 BGB n.F. regelt,

dass die jetzt maßgebliche Frist drei Jahre beträgt. Deshalb kommt für die Berechnung

der Frist Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB zur Anwendung. Die kürzere Dreijahresfrist wird ab

dem 1. Januar 2002 berechnet. Sie steht dem Anspruchsberechtigten voll zur

Verfügung. Das heißt aber noch nicht, dass die laufende Frist dann immer am 31.

Dezember 2004 abläuft. Die Verjährung tritt zu diesem Zeitpunkt vielmehr nur dann ein,

wenn bis zum 1. Januar 2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des

Verjährungsbeginns des § 195 BGB n.F. vorgelegen haben, nämlich Kenntnis oder grob

fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen. Der Fristbeginn für die

Verjährung hängt auch bei sog. Altansprüchen von der subjektiven Kenntnis des

Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen ab (vgl. BGH, BGHZ 171, 1 =

NJW 2007, 1584).

Denn wenn es auf die Verjährungsfristen nach neuem Recht ankommt, gelten nach Art.

229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zugleich auch immer dessen Vorschriften über den

Beginn der Frist wie § 199 BGB. Die entschuldbare Unkenntnis des Gläubigers stellt

somit einen Fall der anfänglichen Hemmung der ab dem 1. Januar 2002 laufenden

kürzeren Verjährung dar (vgl. Staudinger/Frank Peters, BGB, Ausgabe Oktober 2003, §

199 Rdn. 52). Sie beginnt erst zu laufen, wenn auch die subjektiven Voraussetzungen

des § 199 Abs. 1 BGB vorliegen.

d) Hier bedeuten die Übergangsregelungen, dass die nun geltende kürzere Frist von

drei Jahren schon seit dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen hat, weil zu diesem

Zeitpunkt bei der Klägerin die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB

schon vorgelegen haben. Es fehlte nämlich an ihrer entschuldbaren Unkenntnis von den

maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen. In jedem Fall hat die 3-Jahresfrist aber

spätestens am 1. Januar 2003 zu laufen begonnen, so dass mit Ablauf des 31.

Dezember 2005 in jedem Fall Verjährung eingetreten ist.

aa) Die maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen sind hier darin zu sehen, dass es

sich bei diesem Fonds der Einschätzung der Klägerin zuwider nicht um eine völlig von

Verlustrisiken freie Anlage gehandelt hat, die durch eine hohe und gleichbleibende

Rendite die ungeschmälerte Rückzahlung des Anlagekapitals sicherte. Die Klägerin

brauchte nur diese Umstände zu kennen, sie brauchte nicht zu wissen, dass diese für

sich schon den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte rechtfertigten. Man kann

in der Tat fragen, ob der Klägerin eine solche ausreichende Kenntnis schon im Rahmen

ihrer Verkäufe von Anteilen an der Beteiligung in den Jahren 1997 und 1998 verschafft

wurde. Richtig an der Einschätzung des Landgerichts ist es ohne Frage, dass hier

erkennbare Nominalkapitalverluste aufgetreten waren, die allein schon das

Versprechen, es bestünden keinerlei Verlustrisiken, als unrichtig ausweisen können.

Sieht man diese Verluste von 5 % und in einem Fall sogar 15 % aber in ihren gesamten

Umfeld könnte man noch zweifeln, ob diese Tatsachen für sich schon eine

erfolgversprechende Klage gegen die Beklagte möglich machten. Denn gerade bis

1998 waren die Ausschüttungen noch im prognostizierten Umfang von 7 % erfolgt und

auch die Abschreibungen auf das Nominalkapital könnten sich noch in einem nicht

unüblichen Rahmen für vertraglich nicht vorgesehene Rückforderungen von

Anlagekapital gehalten haben, die im Hinblick auf die Gesamtanlage noch nicht

unbedingt stutzig machen mussten.

bb) Ob allein diese Kenntnis ausgereicht hätte, kann aber dahinstehen. Denn im

Rahmen der Gesamtschau ist auch die weitere Entwicklung zu berücksichtigen. Zu den

bis 1998 erlittenen Nominalkapitalverlusten kamen ab 1999 die Insolvenz der T AG und

die damit in Zusammenhang stehenden in jedem Jahr erfolgten ganz erheblichen

Kürzungen der Ausschüttungen hinzu. Im Jahre 2000 wurde in Zusammenhang mit

dieser Insolvenz des Hauptmieters sogar überhaupt keine Ausschüttung mehr gezahlt.

cc) Jedenfalls ab Ende 2002 lag ein Fall einer grob fahrlässigen Unkenntnis der

Klägerin im Hinblick auf die völlige Risikofreiheit der Anlage vor. Grob fahrlässig handelt

ein Anspruchsteller, wenn seine Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen auf einer

besonders schweren Vernachlässigung der im Verkehr und in eigenen

Angelegenheiten erforderlichen Sorgfalt beruht. Das ist der Fall, wenn sich der

Betreffende die Kenntnis ohne nennenswerte Mühe und Kosten verschaffen kann, er

aber dennoch die Ermittlungen nicht anstellt, die auf der Hand liegen und deren

Notwendigkeit jedem einleuchten. Verschließt er sich dadurch einer sich objektiv

aufdrängenden Kenntnis der Anspruchsvoraussetzungen, kann er sich auf eine

Unkenntnis nicht berufen (BGH NJW 1999, 2808; NJW 1999, 423; NJW 2000, 953; NJW

2001, 1721; NJW 1994, 3092 –Warenterminoptionen). Hier hat sich die Klägerin in

dieser Weise der Kenntnis der erforderlichen Tatsachen verschlossen. Nachdem die

Klägerin Gesellschaftsanteile bereits 1997 und 1998 nur mit einem Verlust verkaufen

konnte, musste sich ihr allein dadurch, dass die bis dahin zuverlässig erfolgten

Ausschüttungen in Höhe von mehr als 6.000 EUR jährlich innerhalb zweier Jahre um

mehr als die Hälfte auf 3 % absanken und dann in 2000 ganz ausblieben, zwingend der

Schluss aufdrängen, dass sich diese Anlage nicht den Vorstellungen und Prognosen

entsprechend entwickelt hatte. Es musste etwas Unvorhergesehenes eingetreten sein,

das allein wegen der fehlenden Ausschüttungen ein Verlustrisiko deutlich machte, und

zwar auch für die Klägerin als Laien. Gerade für sie ohne Kenntnis der

Zusammenhänge stellte sich die Tatsache der stark geschmälerten und ganz

ausgebliebenen Ausschüttungen so ähnlich dar, als wenn die regelmäßige Zinszahlung

einer Bank zunächst teilweise, dann ganz und nach dem Jahr 2000 dann wieder ganz

überwiegend ausfiele. Die Klägerin musste, auch wenn sie die erläuternden

Mitteilungen nicht erhalten haben sollte, zumindest jetzt eigene Nachforschungen

anstellen. Eine Nachfrage bei der Treuhandgesellschaft oder der Fondsgesellschaft

selbst hätte dann dazu geführt, dass sie Kenntnis von der Insolvenz der T AG und der

damit verbundenen Auswirkungen auf die Mieterträge des Immobilienfonds erhielt und

dadurch erfuhr, dass sich ein Risiko verwirklicht hatte, das es nach der Beratung durch

die Beklagte nicht geben konnte und sollte. Sie hätte dann schon damals darauf

reagieren und die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung auf Schadensersatz in

Anspruch nehmen können. Jedenfalls im Jahre 2002 musste ihr ganz deutlich werden,

dass angesichts der nun jahrelangen unzureichenden Ausschüttungen ein

grundlegendes Problem bei der Anlage bestehen musste. Wenn sich die Klägerin diese

für sie nach ihrem eigenen Vortrag so wichtige Frage der Sicherheit der Anlage aber

nicht stellte und stattdessen den "Kopf in den Sand steckte", geschah das auf ihr Risiko

(vgl. Staudinger/Frank Peters, a.a.O. § 199 Rdn. 50). Sie verstieß damit grob gegen die

Sorgfalt in ihren Angelegenheiten, wenn sie trotz der bedenklichen Faktoren keine

Nachforschungen veranlasste, sondern mit der Aufforderung zur Rückzahlung des

Kapitals bis Mitte 2006 wartete. Die Klägerin hatte nicht den geringsten objektiven

Anhaltspunkt dafür, trotz dieser Fehlentwicklung ohne Rückfrage weiter darauf vertrauen

zu können, dass es zu keinerlei Verlusten für sie kommen könnte.

e) Die vorliegende Klage ist am 27. Dezember 2006 bei Gericht eingegangen und damit

zu einem Zeitpunkt, in dem die Verjährung schon eingetreten war. Stellt man mangels

wirksamer Zustellung der Klage auf den Tag, an dem das Prozessrechtsverhältnis

begründet worden ist, also den 6. März 2008 ab, gilt das erst recht. In diesem Fall würde

es der Klägerin sogar schaden, wenn sich ihre grob fahrlässige Unkenntnis erst aus den

Vorgängen bis zum Jahre 2004 ergeben würde.

Die sich aus § 543 Abs. 2 ZPO ergebenden Voraussetzungen für die Zulassung der

Revision liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

711 ZPO.