Urteil des OLG Hamm vom 15.10.2003

OLG Hamm (einstweilige verfügung, verfügung, mieter, vermieter, vorvertrag, privatautonomie, wahlrecht, vorläufiger rechtsschutz, mietvertrag, zusage)

Oberlandesgericht Hamm, 30 U 131/03

Datum:

15.10.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Hamm

Spruchkörper:

30. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

30 U 131/03

Vorinstanz:

Landgericht Hagen, 1 O 20/03

Tenor:

Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das am 30. Mai 2003

verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts

Hagen abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hagen vom 30. Mai 2003

wird aufgehoben. Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlaß der

einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Verfügungsklägerin

trägt die Kosten des Rechtsstreits.

G r ü n d e :

Die Verfügungsklägerin, die sich mit dem Vertrieb von Kfz-Kennzeichen und dem

Zulassungsdienst befaßt, bemüht sich seit Spätsommer 2002 um die Anmietung eines

Ladenlokals im Gebäude S-Straße in I, dessen Eigentümer der Verfügungsbeklagte ist,

um dort im Umfeld des neu gestalteten Rathausbereiches Kfz-Kennzeichen anbieten zu

können. Sie will es dem Verfügungsbeklagten untersagen, Dritten den Besitz an den

Räumen einzuräumen.

Im September 2002 bot eine vom Verfügungsbeklagten beauftragte Maklerfirma der

Verfügungsklägerin das Ladenlokal zur Miete an; hierzu erklärte der Geschäftsführer der

Verfügungsklägerin seine Zustimmung. In einem Telefonat vom 25.10.2002 erteilte der

Verfügungsbeklagte dem Geschäftsführer der Klägerin die Zusage, im Gebäude S-

Straße in I das komplette Erdgeschoß mit 84 qm für 980,00 € oder hiervon 50 qm für

15,00 €/qm mit Konkurrenzschutz für eine Mietdauer von 10 Jahren anmieten zu

können. Diese mündliche Zusage bestätigte der Verfügungsbeklagte auf ein Schreiben

der Verfügungsklägerin vom 29.10.2002 schriftlich.

Mit Schreiben vom 22.11.2002 bot die Maklerfirma der Verfügungsklägerin konkret die

Anmietung eines Ladenlokals von 41,69 qm, das nur noch über ein "totes" Schaufenster

zur S-Straße verfügte, an. Hiermit erklärte sich die Verfügungsklägerin mit Schreiben

vom 29.11.2002 nicht einverstanden. Der Inhalt der weiteren Gespräche der Parteien ist

streitig. Auf Veranlassung der Verfügungsklägerin sprach der Verfügungsbeklagte die

Inhaberin des benachbarten Copyshops, Frau U, darauf an, ob sie bereit sei, verbindlich

zu erklären, auf die Herstellung von Kfz-Kennzeichen bzw. deren Verkauf in ihren

Geschäftsräumen zu verzichten. Dies lehnte diese ab. Auf eine Anfrage der

Verfügungsklägerin vom 22.04.2003 antwortete der Verfügungsbeklagte am nächsten

Tag, die Verfügungsklägerin habe selbst in Anbetracht der Wettbewerbssituation

signalisiert, nicht mehr an einer Anmietung interessiert zu sein. Man habe mit großen

Mühen eine andere Lösung gefunden.

Der Verfügungsbeklagte ist noch im Besitz der Räume. Über deren Vermietung hat er

zwischenzeitlich mit einem Herrn T3 eine Einigung erzielt. Dieser wollte im Gebäude S-

Straße zunächst im Erdgeschoß einen "Telefon-Shop" und im Obergeschoß ein

"Internet-Café" betreiben. Hierzu erteilte der Verfügungsbeklagte seine Zustimmung. Ein

schriftlicher Mietvertrag über die Räume wurde von Herrn T3 bereits vor dem

erstinstanzlichen Urteil unterzeichnet. Der Verfügungsbeklagte hat seine Unterschrift

von einer Genehmigung der Baubehörde und einer Finanzierungszusage seiner Bank

abhängig gemacht, Herrn T3 aber mündlich die feste Zusage erteilt, die Räume

anmieten zu können. Als die zuständige Behörde die Genehmigung für den Betrieb

eines Internet-Cafés im Obergeschoß nicht erteilte, beschloß Herr T3, dort ein

allgemeines Café zu betreiben. Daraufhin erstreckte der Verfügungsbeklagte seine

zuvor mündlich erteilte Zusage auch auf die Anmietung der Räume zu diesem Zweck.

Dies erfolgte ebenfalls noch vor der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Verfügungsklägerin hat vorgetragen, der Vereinbarung vom 25./29.10.2002 habe

ein ihr von der Maklergesellschaft übermittelter Plan zugrundegelegen, der eine an sie,

die Verfügungsklägerin, zu vermietende Fläche von 50 qm mit vier Schaufenstern zur S-

Straße hin ausgewiesen habe. Sie habe zu keiner Zeit erklärt, an der Anmietung der

Räume kein Interesse zu haben. Sie habe in einem Telefonat von Dezember 2002

lediglich die Anmietung des kleineren Ladenlokals von 41,69 qm davon abhängig

gemacht, daß eine Erklärung der Frau U vorgelegt würde, wonach diese auf die

Herstellung und den Vertrieb von Kfz-Kennzeichen verzichte. Noch bei einem im Januar

2003 geführten Telefonat habe ihr Geschäftsführer dem Verfügungsbeklagten erklärt, er

könne sich auch mit einer kleineren Schaufensterfläche einverstanden erklären.

Der Verfügungsbeklagte hat behauptet, der von der Verfügungsklägerin vorgelegte Plan

sei ihm unbekannt. Der Vereinbarung vom 25./29.10.2002 habe ein Plan

zugrundegelegen, nachdem zu dem zur S-Straße hin gelegenen Ladenlokal nur zwei

Schaufenster gehörten. Ferner hat der Verfügungsbeklagte behauptet, der

Geschäftsführer der Klägerin habe bei einem im Dezember 2002 geführten Telefonat

erklärt, er habe an der Anmietung jeglicher Räume kein Interesse, wenn nicht die

Erklärung der Frau U beigebracht würde, daß diese auf die Fertigung und den Verkauf

von Kfz-Schildern verzichte. Nachdem klar gewesen sei, daß Frau U eine solche

Erklärung nicht abgeben würde, hätte sich die Verfügungsklägerin bis Ende April 2002

bei ihm nicht mehr gemeldet.

Das Landgericht hat den Verfügungsbeklagten auf den Antrag der Verfügungsklägerin

im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es zu unterlassen, den Besitz an dem

im Hause S-Straße in I im Erdgeschoß gelegenen Ladenlokal bis zur rechtskräftigen

Klärung seiner Verpflichtung zum Abschluß eines Mietvertrages mit der

Verfügungsklägerin an Dritte zu überlassen. Zur Begründung hat das Gericht

ausgeführt, der Verfügungsklägerin stünde ein Anspruch auf Abschluß eines

Mietvertrages aus der Vereinbarung der Parteien vom 25./29.10.2002 über die in dieser

Vereinbarung genannten Räume zu. Hiermit sei ein wirksamer Vorvertrag

zustandegekommen, da das Mietobjekt, die Mietdauer und der Mietzins festgelegt

worden seien. Unschädlich sei, daß offen gewesen sei, ob der Mietvertrag über die

größere oder die kleinere Fläche abgeschlossen werden sollte. Insoweit hätte dem

Verfügungsbeklagten ein Wahlrecht zugestanden. Daß die Verfügungsklägerin

irrtümlich davon ausgegangen sei, die Vereinbarung beziehe sich auf einen ihr

überlassenen Plan mit vier Schaufenstern, sei unschädlich. Der Verfügungsanspruch

sei auch nicht untergegangen. Es sei nicht festzustellen, daß die Verfügungsklägerin

ihre Rechte aus der Vereinbarung aufgegeben habe. Für seine dementsprechende

Behauptung sei der Verfügungsbeklagte beweisfällig geblieben. Nach den Angaben der

Parteien vor der Kammer sei nicht festzustellen, welche der beiden Varianten zum Inhalt

des im Dezember 2002 geführten Telefonates überwiegend wahrscheinlich sei. Ein

Verfügungsgrund bestehe, da eine Gefährdung des Anspruchs aus dem Vorvertrag

durch die beabsichtigte Überlassung des Mietobjektes an Herrn T3 gegeben sei. Denn

danach sei der Verfügungsbeklagte zur Überlassung des Objektes an die

Verfügungsklägerin nicht mehr in der Lage und sei daher nach § 242 BGB auch zum

Abschluß eines Mietvertrages nicht mehr verpflichtet. Dem Anspruch auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung stehe auch nicht entgegen, daß die Vertragsfreiheit des

Verfügungsbeklagten als Vermieter systemwidrig beeinträchtigt werde. Zwar bestünde

eine entsprechende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur für den Fall der

Doppelvermietung. Das Gericht schließe sich jedoch der Ansicht an, wonach für beide

Mieter die Möglichkeit bestehe, ihre jeweiligen Ansprüche auf Überlassung auch im

Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen. Denn beide Mieter könnten ihre

Ansprüche auch im Hauptsacheverfahren durchsetzen und vollstrecken. Zudem sei die

Privatautonomie des Vermieters, der beide Verträge abgeschlossen habe, nicht

schützenswert.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Verfügungsbeklagte mit seiner Berufung, mit der er

die Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des

Antrags der Verfügungsklägerin begehrt. Er verbleibt bei seinem erstinstanzlichen

Vorbringen und trägt ergänzend wie folgt vor:

Zwischen den Parteien sei kein Vorvertrag zustandegekommen. Die Parteien hätten

lediglich Absichtserklärungen ohne Rechtsbindungswillen abgegeben. Dies ergebe

sich insbesondere daraus, daß das Mietobjekt nicht bestimmt und auch nicht

bestimmbar gewesen sei. In jedem Fall scheitere die Annahme eines Vorvertrages

daran, daß bei den Erklärungen vom 25./29.10.2003 ein Dissens über die

Räumlichkeiten bestanden habe, da die Parteien von unterschiedlichen Plänen

ausgegangen seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe darüber hinaus

fest, daß die Verfügungsklägerin gegebenenfalls auf mögliche Rechte aus einem

Vorvertrag bei dem Telefonat von Dezember 2002 verzichtet habe. Aus den

feststehenden Umständen ergebe sich, daß seine, des Verfügungsbeklagten,

Darstellung des Inhalts dieses Telefonates überwiegend wahrscheinlich sei, die

Angaben der Verfügungsklägerin hingegen jedweder Plausibilität entbehrten.

Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt, daß einem Vermieter durch

einstweilige Verfügung nicht untersagt werden könne, ein bereits vermietetes Objekt

erneut zu vermieten und an den Vertragspartner des späteren Vertrages zu übergeben.

Der Vermieter habe das Wahlrecht, zu entscheiden, wem er das Objekt übergeben

wolle; in dieses Wahlrecht dürften die Gerichte nicht eingreifen.

Die Verfügungsklägerin erklärt die Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil

des Landgerichts als richtig und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die Berufung des Verfügungsbeklagten ist zulässig und begründet.

Der Verfügungsklägerin steht ein Anspruch auf Erlaß der beantragten einstweiligen

Verfügung nicht zu, da die begehrte Untersagung einer Besitzüberlassung der

streitgegenständlichen Räume durch den Verfügungsbeklagten an Dritte im Wege der

einstweiligen Verfügung unstatthaft ist.

Zwischen dem Verfügungsbeklagten und Herrn T3 bestand schon bei Erlaß des

erstinstanzlichen Urteils ein wirksamer Vorvertrag über die Anmietung der im

Erdgeschoß und ersten Obergeschoß des Hauses S-Straße in I gelegenen Räume

durch Herrn T3. Es ist unstreitig, daß sich der Verfügungsbeklagte und Herr T3 mündlich

darauf geeinigt haben, daß ein endgültiger Mietvertrag über die Räume, in denen Herr

T3 einen Telefon-Shop und ein Internet-Café betreiben wollte, abgeschlossen werden

sollte, sobald eine Genehmigung der Baubehörde und eine Finanzierungszusage der

Bank vorlag. Ferner ist unstreitig, daß Herr T3 bereits einen entsprechenden

schriftlichen Mietvertrag unterzeichnet und daß der Verfügungsbeklagte ihm die feste

Zusage, die Räume anmieten zu können, erteilt hatte. Schließlich ist es auch nicht im

Streit, daß Herr T3 die Räume im ersten Obergeschoß zum Betrieb eines einfachen

Betriebs nutzen wollte, nachdem die zuständige Behörde die Genehmigung eines

Internet-Cafés versagte, und daß der Verfügungsbeklagte umgehend seine Zusage

auch auf diese Nutzung der Räume erstreckte; eine entsprechende nachvollziehbar und

glaubhafte Erklärung des Verfügungsbeklagten vor dem Senat hat die

Verfügungsklägerin nicht bestritten. Diese Erklärungen der beteiligten Personen

begründen einen wirksamen Vorvertrag zwischen dem Verfügungsbeklagten und Herrn

T3. Dem vom Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vor dem Senat gestellten Antrag,

dem Verfügungsbeklagten aufzugeben, "die Mietvorvereinbarung vorzulegen", war

danach nicht nachzugehen, da es eine von beiden Vertragsparteien unterzeichnete

Mietvorvereinbarung nicht gegeben hat und da die Umstände, die den Abschluß eines

wirksamen Vorvertrages begründeten, in diesem Rechtsstreit unstreitig sind.

Der sich aus diesem Vorvertrag ergebende Anspruch des Herrn T3 auf Abschluß eines

endgültigen Mietvertrages stand und steht einem Anspruch der Verfügungsklägerin, es

dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die

streitgegenständlichen Räume an Dritte zu überlassen, entgegen. Dabei kann

dahinstehen, ob zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites tatsächlich ebenfalls ein

wirksamer Vorvertrag über die Anmietung der im Erdgeschoß des Hauses S-Straße in I

gelegenen Räume oder Teile von ihnen geschlossen wurde. Den Abschluß eines

endgültigen Mietvertrages enthalten die Erklärungen der Parteien, einschließlich der

vom Verfügungsbeklagten beauftragten Maklerfirma, zweifelsfrei nicht, da es zumindest

an der endgültigen Festlegung des Mietobjektes fehlte. Der mögliche Anspruch auf

Abschluß eines Mietvertrages aus einem Mietvorvertrag begründete aber noch nicht ein

Recht der Verfügungsklägerin, dem Verfügungsbeklagten die Überlassung der Räume

an Herrn T3 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu untersagen. Dabei kommt

es nicht darauf an, ob zwischen dem Verfügungsbeklagten und Herrn T3 bislang

lediglich ein Vorvertrag geschlossen wurde, oder ob es mittlerweile, wie es der

Verfügungsbeklagte behauptet, zum Abschluß eines endgültigen Mietvertrages

gekommen ist; der von der Verfügungsklägerin beantragten Vorlage eines eventuellen

endgültigen Mietvertrages bedurfte es daher nicht. Denn der Anspruch eines Vormieters

auf Abschluß eines Mietvertrages mit der Folge eines Anspruchs auf Überlassung des

Mietobjektes ist entgegen der Auffassung des Landgerichts gegenüber einem zweiten

Vormieter, der den gleichen Anspruch besitzt, nicht durch einstweilige Verfügung zu

sichern.

Für den Fall der Doppelvermietung ist es in Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob

ein Mieter seinen Anspruch auf Besitzüberlassung gegenüber dem zweiten Mieter durch

einstweilige Verfügung sichern kann. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (NJW-RR

1991, 137) hat dies ohne Problematisierung und Begründung bejaht; dem folgen Teile

der Literatur (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2003, § 536 Rn. 48;

Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 938 Rn. 12; Kluth/Grün, NZM 2002, 473;

Derleder/Pellegrino, NZM 1998, 557; Wichert, ZMR 1997, 16) mit unterschiedlichen

Begründungen. Demgegenüber haben die Oberlandesgerichte Frankfurt (NJW-RR

1997, 77), Brandenburg (MDR 1998, 98) und Schleswig (MDR 2000, 1428) bei dieser

Konstellation den Erlaß einer einstweiligen Verfügung als nicht zulässig abgelehnt

(ebenso Ehlert, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2003, vor § 535 Rn. 10; Eisenschmid,

in: Schmidt/Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 536 Rn. 250 f., 274; Palandt/Weidenkaff,

BGB, 62. Aufl. 2003, § 536 Rn. 30; Ulrici, ZMR 2002, 881; Schuschke/Walker,

Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 2. Aufl. 1999, Vorbemerkung zu § 935

Rn. 40 a.E.).

Der Senat ist mit der neuen Rechtsprechung der Obergerichte und der sie

unterstützenden Literaturmeinungen der Auffassung, daß eine einstweilige Verfügung

zur Sicherung des Überlassungsanspruchs eines Mieters gegenüber den Rechten eines

anderen Mieters als Sicherungsmittel nicht statthaft und ihr Erlaß daher unzulässig ist.

Hierfür sprechen entscheidend zwei Gründe:

aa)

Der Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung steht der Schutz der Privatautonomie des

Schuldners entgegen. Es ist Sache des Vermieters, als Schuldner zu bestimmen,

welchen der beiden Überlassungsansprüche er erfüllt und an welchen Mieter er

Schadensersatz leistet. Denn der Vermieter, der einen Mietvertrag abschließt, begibt

sich noch nicht seines durch die Vertragsfreiheit geschützten Rechtes, an einen Dritten

erneut zu vermieten. Bis zur Zwangsvollstreckung bleibt ihm das Wahlrecht, zu

bestimmen, welchen Vertrag er erfüllen will; dieses Wahlrecht ist als Ausfluß der

Vertragsfreiheit schützenswert. In dieses Recht darf nicht durch eine einstweilige

Verfügung dergestalt eingegriffen werden, daß der Schuldner gezwungen würde, an

den Gläubiger zu leisten, der als erster eine einstweilige Verfügung erwirkt und vollzieht

(ebenso OLG Frankfurt, OLG Brandenburg, OLG Schleswig, Eisenschmid, in:

Schmidt/Futterer, jeweils a.a.O.).

Der gegenteiligen Auffassung, der Vermieter und seine Privatautonomie seien nicht

schützenswert, da er sich selbst durch den ersten Vertragsschluß gebunden habe,

hierdurch seine Privatautonomie eingeschränkt habe und später vertragsbrüchig

geworden sei (Kluth/Grün, a.a.O.; Ulrici, a.a.O., S. 882; Wichert, a.a.O., S. 17), vermag

der Senat nicht zu folgen. Es steht außer Frage, daß beim Abschluß zweier Mietverträge

diese gleichermaßen wirksam sind und daß die Verträge gleichberechtigt

nebeneinander stehen. Es gilt gerade nicht der Grundsatz der Priorität des

Vertragsschlusses (anders wohl Derleder/Pelegrino, a.a.O.). Der Vermieter hat sich

durch den ersten Vertragsschluß nicht in der Weise gebunden, daß sein Recht und

seine Möglichkeit, weitere, gleichermaßen wirksame Verträge abzuschließen und diese

zu erfüllen, eingeschränkt ist. Schützenswert ist auch in dieser Situation nicht der

Vermieter, sondern seine Privatautonomie. Diese gilt auch und gerade in der

sogenannten Zwickmühle, und zwar bis zur Grenze des kollusiven oder sonstwie

sittenwidrigen Verhaltens, für das hier jedweder Anhaltspunkt fehlt.

Unzutreffend ist nach Auffassung des Senates auch das Argument des Landgerichts, es

sei unumstritten, daß beide Mieter ihre Ansprüche jedenfalls im Hauptsacheverfahren

durchsetzen und vollstrecken könnten; es gelte mithin ein Wettbewerb der Gläubiger.

Für den einstweiligen Rechtsschutz müsse dasselbe gelten. Hierbei wird übersehen,

daß durch eine einstweilige Verfügung in das Wahlrecht des Schuldners, anders als bei

einer Entscheidung im Erkenntnisverfahren, durch staatliche Zwangsmittel eingegriffen

wird. Im Erkenntnisverfahren wird lediglich der dem einen Mieter selbstverständlich

zustehende Überlassungsanspruch ausgeurteilt, ohne daß dies Einfluß auf den

gleichermaßen bestehenden Überlassungsanspruch des anderen Mieters hätte; das

Wahlrecht des Schuldners, bis zur Durchführung der Zwangsvollstreckung selbst zu

entscheiden, gegenüber welchem der Mieter er den Vertrag erfüllen und an welchen

Mieter er Schadensersatz leisten will, bleibt hierdurch unberührt. Im Wege des

einstweiligen Rechtsschutzes würde hingegen die Erfüllung des anderen

Überlassungsanspruchs mit einem staatlichen Verbot belegt, das zudem mit staatlichen

Zwangsmitteln bewehrt wäre. Der Vermieter sähe sich für den Fall, daß er gegenüber

dem Mieter, der die einstweilige Verfügung nicht erwirkt hat, erfüllen wollte, der Gefahr

erheblicher staatlicher Zwangsmittel, insbesondere der Verhängung von nicht

unerheblichen Ordnungsgeldern, ausgesetzt. Dies würde seine Wahlfreiheit in einem

gegen den Grundsatz der Privatautonomie verstoßenden Maße einschränken.

bb)

Zu einer anderen Bewertung führt auch nicht die in Rechtsprechung und Literatur ganz

überwiegend angenommene Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung im Fall des

Doppelverkaufs. Denn für diese Konstellation bestehen gesetzliche Kollisionsnormen,

die die Zulässigkeit eines Eingriffs in die Privatautonomie des Schuldners im Wege des

einstweiligen Rechtsschutzes begründen; solche Kollisionsnormen fehlen im Fall der

Doppelvermietung. Beim Doppelverkauf eines Grundstücks ist der Gläubiger kraft

ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in §§ 883, 885 BGB in der Lage, die

Entscheidungsfreiheit des Schuldners, an wen er leisten will, durch einstweilige

Verfügung einzuschränken. Die Rechtsschutzmöglichkeit des Gläubigers reicht kraft

Gesetzes weiter als die Privatautonomie des Schuldners. Der Verschaffungsanspruch

des Schuldners kann wirksam gegenüber jedem weiteren Gläubiger durch Vormerkung

gesichert werden. Es gilt aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Normierung das

Prioritätsprinzip, das heißt, maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entstehung der Vormerkung

(vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 883 Rn. 20). Im Fall des Doppelverkaufs einer

beweglichen Sache ist zwar die Frage, ob eine einstweilige Verfügung zur Sicherung

des Verschaffungsanspruchs erwirkt werden kann, oder ob dem die

Entscheidungsfreiheit des Schuldners entgegensteht, nicht materiell-rechtlich geregelt.

Wenn aber eine einstweilige Verfügung erlassen und vollzogen wird, ist der

Erschaffungsanspruch über §§ 135 Abs. 1 S. 1, 136 BGB materiell-rechtlich gesichert.

Es ist anerkannt, daß die einstweilige Verfügung zu den Anwendungsfällen des § 136

BGB zählt. In diesem Anwendungsbereich gilt aber das Prioritätsprinzip, so daß

maßgeblich die Vollziehung der einstweiligen Verfügung mit Zwangsmittelandrohung ist

(vgl. Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl. 2002, § 936 Rn. 5).

Eine derartige gesetzliche Regelung besteht aber für den Fall einer Doppelvermietung

nicht. Zum einen fehlt eine den § 883 BGB vergleichbare Norm; die Frage, ob die

Entscheidungsfreiheit des Schuldners dem Erlaß einer einstweiligen Verfügung

entgegensteht, ist materiell-rechtlich nicht ausdrücklich gelöst. Es fehlt zum anderen

aber auch eine den §§ 135, 136 BGB entsprechende Norm. Die Regelung ist nicht

unmittelbar anwendbar, da die Besitzüberlassung einen Realakt und keine Verfügung

darstellt. Aber auch eine entsprechende Anwendung der §§ 135, 136 BGB kommt nach

Auffassung des Senates nicht in Betracht (ebenso Kluth/Grün, a.a.O., S. 476; Ulrici,

a.a.O., S. 883; anderer Ansicht Wichert, a.a.O., S. 18). Einer solchen Analogie steht

entgegen, daß sie nicht nur in einer Auswechselung des Tatbestandes bestünde,

sondern daß auch die gesetzlich geregelte Rechtsfolge geändert würde. An die Stelle

der relativen Unwirksamkeit einer Verfügung trete nämlich die relativ unwirksame

Besitzübertragung. Eine solche Konstruktion findet aber im BGB keine Stütze und ist

auch denkgesetzlich problematisch.

Aufgrund des Fehlens anderweitiger gesetzlicher Regelungen hat es aber bei dem

Vorrang der Privatautonomie des Schuldners zu verbleiben.

cc)

Das Fehlen einschlägiger Kollisionsnormen steht der Zulässigkeit der einstweiligen

Verfügung zur Sicherung des Anspruchs auf Besitzüberlassung im Fall der

Doppelvermietung aber auch aus einem anderen Grund entgegen. Da §§ 135, 136 BGB

nicht entsprechend anwendbar sind, läßt sich der Anspruch des Mieters auf

Gebrauchsüberlassung mittels der einstweiligen Verfügung im Ergebnis nicht wirksam

schützen; denn eine verbotswidrige Gebrauchsüberlassung an einen anderen Mieter

wäre mangels gesetzlicher Einschränkungen materiell-rechtlich in jedem Fall

uneingeschränkt wirksam. Mithin ist die einstweilige Verfügung im Ergebnis als

Sicherungszweck untauglich.

Zudem ist der Kollisionsfall zweier widersprechender einstweiliger Verfügungen nicht

gelöst und nicht lösbar. Es kann nicht auf die Reihenfolge des Vollzuges der

einstweiligen Verfügung abgestellt werden. Der Prioritätsgrundsatz greift nicht ein, weil

den §§ 883 Abs. 2, 135, 136 BGB entsprechende materiell-rechtliche Kollisionsnormen

fehlen. Es bliebe eine Pattsituation, die die Gefahr bürge, daß der Vermieter unter

Umständen über mehrere Jahre wegen der gerichtlichen Verbote an keine Partei leisten

könnte.

Ist aber schon der Anspruch des Mieters auf Besitzüberlassung gegenüber dem gleich

gerichteten Anspruch eines anderen Mieters nicht durch einstweilige Verfügung zu

sichern, gilt dies erst recht für den Anspruch auf Abschluß eines Mietvertrages im

Konkurrenzverhältnis zweier Vormieter. Die Rechtsposition des Vormieters ist

gegenüber der des Mieters deutlich schwächer; sie gewährt ihm gegenüber dem

Vermieter sicher keine weitergehenden Rechte. Die die Unstatthaftigkeit der

einstweiligen Verfügung tragenden Gründe gelten hingegen im Konkurrenzverhältnis

zweier Vormieter gleichermaßen. Das Wahlrecht des Vermieters, mit wem er zur

Überlassung des Mietobjektes einen endgültigen Vertrag abschließt, würde durch die

einstweilige Verfügung deutlich eingeschränkt, da ihm die Erfüllung eines Vertrages mit

dem Konkurrenten bei Einhaltung des gerichtlichen Verbotes unmöglich würde. Hinzu

kommt, daß sich der Vermieter durch einen Vorvertrag deutlich geringer bindet als durch

einen endgültigen Mietvertrag; durch ein im Wege einstweiliger Verfügung

ausgesprochenes Überlassungsverbot würde mithin seine Privatautonomie

weitergehend eingeschränkt. Schließlich besteht auch das Problem konkurrierender

Überlassungsverbote in gleicher Weise wie im Fall der Doppelvermietung.

Da die Verfügungsklägerin danach mit der beantragten einstweiligen Verfügung ein

unstatthaftes Sicherungsmittel begehrt, ist ihr Antrag auf Erlaß der einstweiligen

Verfügung unbegründet. Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das

zusprechende erstinstanzliche Urteil ist mithin begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.